ВИСНОВКИ

Особливе місце і значення в адміністративно-правовому врегулюванні господарської діяльності належить інституту ліцензування певних видів господарської діяльності. Цей інститут охоплює різні сфери господарювання та напрями економічної діяльності, одним з яких є ліцензування у сфері торговельної діяльності.

1. В Україні відсутня єдина концепція щодо механізму ліцензування як адміністративно-правового методу регулювання торговельної діяльності. Основним проявом відсутності єдності у підході до сфери застосування ліцензування як методу прямого адміністративного впливу є встановлення законами України спеціальних режимів ліцензування для обігу окремих видів товарів, що дозволяє зробити висновок про наявність кількох різних за суттю механізмів ліцензування в сфері торговельної діяльності. Зокрема доведено, що ліцензування обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів має на меті не лише захист здоров’я фізичних осіб та інших публічних інтересів, а й поповнення бюджету, що не відповідає правовій природі ліцензування. Проте, на наш погляд, встановлення особливих вимог щодо ліцензування торговельної діяльності можливе лише у разі методичної неспроможності здійснення контролю на загальних засадах ліцензування. Отже, є недопустимим створення кількох різних правових режимів ліцензування, а фактичне їх існування має бути усунуто без будь-яких застережень.

2. Недоліком системи ліцензування на цьому етапі розвитку є те, що ліцензію мають набути суб’єкти господарювання для здійснення як систематичної господарської діяльності, так і разових операцій. Мається на увазі ліцензування у сфері зовнішньоекономічної діяльності, де воно має особливу мету, спеціальний порядок видачі ліцензій, як правило, на вчинення разових дій або обмеженої кількості операцій (документів, що іменуються ліцензіями, а також особливості ліцензування в екологічній сфері). Також проявом відсутності єдиної концепції ліцензування є можливість отримання ліцензій фізичними особами, які не мають статусу суб’єкта підприємницької діяльності. Таким чином, наявність кількох механізмів ліцензування є суттєвим концептуальним недоліком законодавства України на сучасному етапі розвитку, та потребує негайного вирішення, шляхом узгодження відповідних норм з вимогами Закону про ліцензування. Концептуальні підходи щодо розвитку законодавства мають бути єдині у визначенні базових конструкцій, навіть враховуючи те, що спостерігається тенденція до розширення цього переліку та потребується певна диференціація процедур ліцензування за окремими напрямами, які закріплюються в ліцензійних умовах певного виду господарської діяльності.

3. Подальший розвиток законодавства щодо ліцензування у сфері торговельної діяльності має здійснюється за кількома напрямами: по-перше, удосконалення законодавства шляхом усунення суперечностей та уточнення окремих процедур, прав та обов’язків суб’єктів ліцензійних правовідносин; по-друге, внесення змін до законів щодо збільшення або зменшення кількості видів діяльності, які підлягають ліцензуванню відповідно, до зміни умов господарювання; по-третє, формування системи нормативно-правових актів законодавства щодо ліцензування певних видів господарської діяльності на єдиних концептуальних засадах, відповідно до принципів права щодо ліцензування певних видів господарської діяльності, що унеможливить створення кількох різних режимів ліцензування у сфері господарської діяльності.

4. Відносини ліцензування у сфері торговельної діяльності є адміністративно-правовими, що опосередковують відносини між ліцензіатами (заявниками) і органами виконавчої влади, на всіх етапах процедур ліцензування, в тому числі у випадку притягнення до адміністративної відповідальності. Інститут ліцензування господарської діяльності слід розглядати як сукупність норм імперативного характеру, які визначають права та обов’язки органу ліцензування та суб’єкта господарювання на засадах субординації (підпорядкування) і органи, які виступають від імені держави, наділені функціями контролю за дотриманням ліцензійних умов в певній сфері та можуть притягати осіб, які порушують вимоги законодавства до адміністративної відповідальності.

5. Дисертант розглядає поняття ліцензування торговельної діяльності як систему заходів контролю, що здійснюються органами державної влади за діяльністю ліцензіатів, щодо яких встановлені спеціальні вимоги, які закріплюються в ліцензійних умовах певного виду і за порушення яких суб’єкти торговельної діяльності притягуються до адміністративної відповідальності.

6. Ліцензуванню підлягають лише ті види діяльності, безконтрольність здійснення яких може завдати шкоду національній, державній та громадській безпеці, включаючи екологічну безпеку. Вважаємо, що критеріями ліцензування у сфері торговельної діяльності та ліцензування в цілому мають бути: захист прав, законних інтересів, життя та здоров’я громадян; захист навколишнього природного середовища; забезпечення безпеки держави. У кожному випадку потрібно визначити за яким критерієм певний вид торговельної діяльності має підлягати ліцензуванню та якою мірою діяльність без застосування ліцензування як додаткового державного контролю порушує інтереси громадян і держави. Не вважаємо за можливе віднести до критеріїв ліцензування господарської діяльності методичну неможливість регулювати певний вид діяльності. Також такий критерій, як надприбутковий характер діяльності, не має застосовуватись у відносинах ліцензування.

7. Автор дисертації пропонує уточнити термін “ліцензія”. Ліцензія – це документ державного зразка, що має персоніфікований та дозвільний характер, видається уповноваженим державою органом та засвідчує право суб’єкта господарювання на систематичне провадження зазначеного в ньому виду торговельної діяльності протягом встановленого строку за умови виконання ліцензійних умов.

Ліцензія має розглядатись як індивідуальне волевиявлення держави при якому у суб’єкта господарювання виникає право на здійснення торговельної діяльності. Тому ліцензія як документ дозвільного (адміністративно-правового) характеру, що надає право здійснювати господарську діяльність, повинна мати такі ознаки:

- надавати право на здійснення певного виду господарської діяльності протягом встановленого строку за умови виконання ліцензійних умов;

- засвідчувати відповідну кваліфікацію суб’єкта господарських відносин або працівників цього суб’єкта господарювання;

- підтверджувати матеріально-технічні та економічні можливості суб’єкта господарювання, необхідні для здійснення діяльності у певній сфері господарювання;

- визначати інші умови, які характерні для окремих видів діяльності, що підлягають ліцензуванню;

- у разі видачі ліцензії не встановлюються кількісні та інші обмеження щодо обігу товарів.

8. Визначаючи необхідність формування системи ліцензування на єдиних концептуальних засадах, які поширюватимуться на всі відносини ліцензування певних видів господарської діяльності, дисертант дійшов висновку, що принципами права щодо ліцензування певних видів господарської діяльності є:

1) дотримання законності при здійсненні процедур ліцензування;

2) захист прав, законних інтересів, життя та здоров’я громадян, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

3) встановлення єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності на території України;

4) встановлення єдиного переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню;

5) гласність та відкритість процедур ліцензування;

6) доцільність ліцензування певного виду господарської діяльності;

7) неможливість використання ліцензування з метою обмеження конкуренції;

8) ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру на провадження господарської діяльності певного виду.

У разі, коли відповідно до ст. 2 Закону про ліцензування передбачені особливості ліцензування в окремих сферах господарської діяльності, то норми відповідних законів концептуально мають відповідати запропонованим принципам, виходячи з того, що ліцензування є одним із методів державного регулювання ринку, який передбачає формування єдиної системи оцінки умов, змісту та результатів господарської діяльності.

9. Ліцензуванню підлягає торговельна діяльність за напрямами, встановленими виключно Законом про ліцензування. Торговельною діяльністю як об’єктом ліцензування визнається діяльність, яка здійснюється юридичними та фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності (в тому числі виробниками), пов’язана з укладенням договорів, які передбачають перехід права власності на товари як на оплатній так і на безоплатній основі, якщо інше не передбачено законами України, а також пов’язані із цим посередницькі послуги. Торговельною також визнається діяльність за участю посередників щодо розміщення товару на певному ринку на умовах договору комісії та інших суміжних договорів щодо товарів, обіг яких підлягає ліцензуванню.

10. Ми визначаємо, що розвиток законодавства про ліцензування торговельної діяльності в Україні можна поділити на кілька етапів. Перший етап (з 1991 р. до 1997 р. ) характеризується тим, що законодавство про ліцензування формувалося хаотично, наявні численні суперечності між окремими актами, передбачалася необхідність для підприємців отримання різних документів дозвільного характеру, безсистемна зміна основних нормативних актів, що регламентують відносини ліцензування. Другий етап (з 1997 р. по жовтень 2000 р.) характеризується намаганням створити єдину систему ліцензування, вносяться зміни до нормативних актів з метою удосконалення регламентації процедур ліцензування, приймаються підзаконні нормативні акти щодо обмеження тиску держави на ініціативу суб’єктів господарювання та акти, які визначають концептуальні засади розвитку системи ліцензування в майбутньому. Проте поставленої мети досягнуто не було. Третій етап визначається з моменту набуття чинності Законом про ліцензування та по сьогодні. В Україні відбувається становлення та формування, в цілому, єдиної системи ліцензування господарської діяльності за її видами, здійснюється також внесення необхідних уточнень до відповідних законодавчих актів з метою формування чіткої системи законодавства, як вбачається дисертанту, на основі запропонованих вище принципів. При цьому на сучасному етапі розвитку законодавства щодо ліцензування торговельної діяльності спостерігається дві тенденції – єдність та диференціація правового регулювання процедур ліцензування, що виявляється в такому: по-перше, єдність законодавчого забезпечення процедур ліцензування виражається у визначенні основних засад ліцензування, єдиних методологічних засад у спеціальному законі, що дозволяє уніфікувати всі вимоги, які пред’являються до суб’єктів господарювання; по-друге, диференціація процедур ліцензування виявляється у встановленні спеціальних вимог у підзаконних нормативних актах (ліцензійних умовах певного виду) або визначенні особливостей ліцензування в окремому законі за наявності відповідної вказівки в Законі про ліцензування, але при збереженні єдиних концептуальних підходів.

11. Дисертант дійшов висновку, що встановлення особливих вимог щодо ліцензування торговельної діяльності можливе лише у разі методичної неспроможності здійснення контролю на загальних засадах ліцензування. Зокрема, потрібно закріпити в Законі про ліцензування положення, що ліцензування обігу спирту, алкогольної продукції та тютюнових виробів здійснюється з урахуванням положень Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” в частині, що не суперечить Закону про ліцензування.

12. З метою стимулювання розвитку торговельних відносин автор дисертації пропонує передбачити диференційований підхід до порядку видачі ліцензій. У сфері роздрібної торгівлі передбачити реєстраційний порядок отримання ліцензії, що відповідає ідеології Закону про ліцензування та дозволить суб’єктам торговельної діяльності найбільш повно реалізувати свої можливості. Водночас, дисертант обґрунтовує необхідність впровадження негативного ліцензування, що передбачає отримання заявником ліцензії в разі відсутності відмови органу ліцензування у видачі ліцензії протягом встановленого Законом про ліцензування строку.

13. Дисертантом доведено, що плата за видачу ліцензії, а також будь-які інші платежі, внесення яких є обов’язковим у зв’язку з отриманням ліцензії, не можуть виконувати фіскальну (податкову) функцію. Ці суми мають бути фіксованими, методологічно обґрунтованими, та їх розмір повинен визначатися Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування. Розміри відповідних платежів щодо ліцензування у сфері торговельної діяльності мають визначатися на єдиних методологічних засадах і в будь-якому випадку не мають перевищувати розміру витрат органів ліцензування на розгляд документів та ведення відповідного ліцензійного реєстру. Консультування суб’єктів господарювання щодо порядку набуття ліцензій на право здійснення певного виду торговельної діяльності має здійснюватись безоплатно, враховуючи, що відповідні органи ліцензування фінансуються за рахунок бюджету.

14. Дослідження показує, що контроль за додержанням ліцензійних умов мають здійснювати виключно органи ліцензування та Держпідприємництво України. Контроль за наявністю ліцензій здійснюють Держпідприємництво України, податкові органи та Державна інспекція з виноробства та виноградарства (щодо обігу виноробної продукції). Дисертант пропонує вилучити з компетенції органів виконавчої влади повноваження щодо контролю за діяльністю ліцензіатів тих напрямів, які контролюються органами ліцензування та Держпідприємництвом України, з метою усунення дублювання функцій. В статті 2 Закону про ліцензування має бути зафіксовано, що види діяльності, які в цілому або в певній частині контролюються певними державними органами, не ліцензуються.

15. Дисертантом визначено, що до адміністративної відповідальності за порушення правил провадження торговельної діяльності у сфері ліцензування можуть притягуватися: ліцензіати, які набули ліцензію у встановленому порядку та здійснюють певний вид торговельної діяльності з порушенням ліцензійних вимог; фізичні та юридичні особи, які здійснюють діяльність без ліцензії; працівники ліцензіатів, які при виконанні посадових обов’язків порушили законодавство у сфері ліцензування торговельної діяльності. При цьому дисертант пропонує здійснювати класифікацію санкцій, які можуть застосовуватися до порушників законодавства у сфері ліцензування торговельної діяльності. До ліцензіатів – порушників законодавства щодо ліцензування у сфері торговельної діяльності можуть бути застосовані: попередження, штраф, конфіскація предметів торгівлі та виручки, анулювання ліцензії; винесення рішення про скасування державної реєстрації суб’єкта господарювання. Щодо суб’єктів господарювання, які не набули ліцензію у встановленому порядку, застосовуються: штраф, конфіскація предметів торгівлі та виручки, винесення рішення про скасування державної реєстрації суб’єкта господарювання; на фізичних осіб – працівників ліцензіата можуть накладатися штрафні санкції, а щодо фізичних осіб можуть застосовуватися санкції у вигляді штрафу і конфіскації предметів торгівлі та виручки.

До заходів адміністративного примусу, які не передбачають притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності пропонується віднести: зупинення дії ліцензії на визначений строк, необхідний для усунення порушення ліцензійних умов; арешт активів суб’єкта господарювання при здійсненні господарської діяльності без ліцензії.

16. Законодавець, використовуючи поняття “визнання ліцензії недійсною”, не дає його визначення. Внаслідок чого на практиці виникають колізії щодо критеріїв розмежування підстав анулювання ліцензії та визнання ліцензії недійсною, зокрема залежно від юридичних підстав і правових наслідків. Анулювання ліцензії має застосовуватись виключно як адміністративно-правова санкція у разі невиконання або неналежного виконання норм Закону про ліцензування або інших нормативно-правових актів, зокрема, ліцензійних умов, що регламентують провадження певних видів торговельної діяльності. Визнання ліцензії недійсною має здійснюватися на підставі заяви ліцензіата або подій, які унеможливлюють провадження ліцензіатом торговельної діяльності. Ця конструкція дозволяє розмежувати адміністративно-правові санкції з підставами втрати ліцензією юридичної сили і таким чином упорядкувати адміністративні санкції, що застосовуються в разі порушення законодавства у сфері ліцензування торговельної діяльності. Визнання ліцензії недійсною – це втрата ліцензією як документом юридичної сили, що має наслідком неможливість здійснювати ліцензіатом господарську діяльність на підставі рішення органу ліцензування, яке приймається за заявою ліцензіата, або на підставі вимог Закону про ліцензування. Визнання ліцензії недійсною не розглядається автором як захід юридичного примусу і пропонується закріпити в Законі про ліцензування такі підстави для визнання ліцензії недійсною:

- заява ліцензіата про визнання ліцензії недійсною;

- прийняття рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господарювання;

- подання нотаріально засвідченої копії свідоцтва про смерть фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності;

- заява ліцензіата про переоформлення ліцензії;

- заява ліцензіата про видачу дубліката ліцензії.

Пропонуємо закріпити у ст. 21 Закону такі підстави для визнання ліцензії анульованою:

1) акт про невнесення плати за видачу ліцензії суб’єктом господарювання;

2) акт про відсутність звернення ліцензіата у встановлений строк до органу ліцензування з вимогою про видачу ліцензії у разі прийняття рішення про видачу ліцензії;

3) акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов;

4) акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб’єктом господарювання для одержання ліцензії;

5) акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності;

6) акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії;

7) акт про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов;

8) неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для певного виду господарської діяльності;

9) акт про відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Цей перелік є вичерпним та поширюється на всі види господарської діяльності, для провадження яких передбачено отримання ліцензії.

17. Дисертант вважає, що фінансові санкції у вигляді штрафу за своєю природою є адміністративно-правовими, тотожними адміністративному штрафу. При цьому фінансові санкції мають застосовуватися в порядку адміністративного провадження органами та їх посадовими особами, що здійснюють владно-розпорядчі функції. Метою застосування фінансових санкцій є покарання правопорушника, що властиве для адміністративно-правових відносин. Отже, суми, які стягуються у вигляді штрафів за порушення умов провадження господарської діяльності, а саме за порушення ліцензійних умов та здійснення торговельної діяльності без ліцензії, слід визнати адміністративними штрафами.

18. Дослідження показує, що при притягненні до адміністративної відповідальності за порушення ліцензійних умов торговельної діяльності певного виду та здійснення її без ліцензії немає єдності щодо визначення розміру штрафів, які можуть накладатися спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування або іншими уповноваженими органами виконавчої влади. Тому дисертант вважає, що рішення про накладення штрафів за порушення законодавства в сфері ліцензування торговельної діяльності, має прийматися органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. При цьому, потрібно передбачити можливість накладення штрафів поряд з можливістю анулювання ліцензії за наявності встановлених законодавством підстав.

З метою удосконалення правового регулювання відносин ліцензування у сфері торговельної діяльності пропонується закріпити у законодавстві України такі положення:

1. З метою захисту прав суб’єктів господарювання, спрощення та удосконалення дозвільно-реєстраційних процедур доцільно закріпити у ст. 11 Закону про ліцензування норму такого змісту: “Якщо протягом встановленого строку орган ліцензування не прийме рішення про відмову у видачі ліцензії на право здійснення торговельної діяльності, то рішення про видачу ліцензії є позитивним (прийнятим)”.

2. З метою недопущення порушення прав заявників пропонується закріпити у ст. 11 Закону про ліцензування положення, що перелік підстав для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензій визначається виключно законом.

3. Також пропонуємо внести доповнення до ст. 11 Закону про ліцензування, що у разі відмови у видачі ліцензії або при порушенні строків видачі ліцензії заявник може оскаржити рішення не лише до суду, а й до експертно-апеляційної ради при спеціально уповноваженому органі з питань ліцензування.

4. Необхідно закріпити у Законі про ліцензування, що відповідальність за достовірність даних, наданих органу ліцензування, несе заявник або державний орган, який видав необхідні документи на вимогу заявника.

5. У Законі про ліцензування закріпити положення, що при видачі ліцензій має стягуватися платіж тільки двох видів: плата за розгляд документів та плата за видачу ліцензій, та в ст. 15 Закону про ліцензування необхідно закріпити норму: “При подачі документів, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України, має подаватись документ, що підтверджує внесення плати за розгляд документів щодо видачі ліцензії на право провадження торговельної діяльності. У випадку надання вмотивованої відмови органом ліцензування у видачі ліцензії з вини заявника відповідна сума поверненню не підлягає. Після прийняття рішення про видачу ліцензії заявник має внести плату за видачу ліцензії у встановленому розмірі”.

6. У Законі про ліцензування мають бути передбачені строки проведення перевірок ліцензіатів за напрямами діяльності, а конкретизація строків проведення планових і позапланових перевірок має визначатися нормативними актами, що унормовують порядок здійснення контролю певного напряму ліцензованої діяльності. При цьому у сфері торговельної діяльності вони в будь-якому випадку не повинні перевищувати десятиденного строку з моменту надання органу контролю всіх необхідних документів та письмових пояснень. Облік строків відраховується з моменту фіксації початку перевірки в журналі перевірок контролюючими органами.

7. Вважаємо за необхідне закріпити в ст. 20 Закону про ліцензування положення: “У випадку коли орган ліцензування видав розпорядження про усунення порушень ліцензіатами у сфері ліцензування торговельної діяльності, він може зупинити дію ліцензії на строк усунення порушень ліцензійних умов. У разі виникнення загрози заподіяння шкоди здоров’ю та охоронюваним інтересам громадян або держави цей захід має застосовуватись обов’язково”.

8. Ст. 22 Закону про ліцензування потрібно доповнити положенням, що штрафи за провадження господарської діяльності без ліцензії суб’єктами господарювання не можуть бути меншими ніж 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а фізичними особами – меншими 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У випадку незаконного отримання доходу особи, які порушили вимоги щодо порядку провадження ліцензованого виду торговельної діяльності, сплачують штраф у двократному розмірі щодо незаконно отриманого прибутку з вилученням останнього в дохід держави.

9. З метою належного врегулювання відносин ліцензування слід закріпити в ст. 6 Закону про ліцензування норму: “Органи ліцензування накладають штрафи на ліцензіатів у разі виявлення порушення ліцензійних умов господарської діяльності певного виду”, оскільки на даний момент ці повноваження за ними не закріплені.

10. Потрібно узгодити положення Правил торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.2004 р. та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які затверджені наказом Держпідприємництва України та Міністерства охорони здоров’я України, оскільки вони містять різні вимоги щодо матеріального, кадрового забезпечення торговельної діяльності цього виду тощо.

Зазначені зміни та доповнення до законодавства України мають на меті формування єдиної концепції щодо ліцензування як адміністративно-правового методу регулювання торговельної діяльності в розрізі спрощення дозвільно-реєстраційних процедур, що має відображати напрями розвитку законодавства у сфері ліцензування певних видів господарської діяльності.