Из сотрудников — в предприниматели
В Приложении к письму УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 года № 21-08/22742 указано, что в гражданско-правовом договоре не должно быть признаков трудового (табл. 3). Кроме того, в соглашении с предпринимателем и иных документах нельзя говорить, что ПБОЮЛ подчиняется руководству организации. Недопустимы и приказы по фирме, возлагающие на предпринимателя новые обязанности (они могут устанавливаться только договором). Отступив от этих правил, вы покажете под-чиненность предпринимателя, нарушив статью 2 ГК РФ. Исполняя ее, желательно обговорить риски ПБОЮЛ, указав, за что он отвечает (сохранность товаров, своевременность выполнения заданий, качество работ и т. д.).
Таблица 3
Признаки трудового договора, недопустимые в соглашении с ПБОЮЛ Признаки тру-дового договора Комментария и рекомендации налогоплательщикам Работник включен в штатную численность Трудовым назовут соглашение, в котором работник приглашен на конкретную должность (постановление ФАС СЗО от 27 августа 2002 года № А05-4374/02-275/18), скажем торгового представителя. Тут в соглашении с предпринимателем нужно указывать, что последний становится поверенным либо агентом, работающим за вознаграждение (желательно, чтобы оно начислялось как процент от реализации). Еще вариант — отдавать физическому лицу товары на реализацию Работник подчи-няется внутреннему трудовому распорядку Подрядчик не должен следовать этому распорядку, обычно он сам определяет способ выполнения заданий заказчика (п. 3 ст. 703 ГК РФ). Но договором можно установить особые условия, определив, когда ПБОЮЛ подчинен заказчику.
Например, в договоре с торговым представителем можно обговорить место его работы (район или торговую точку). ПБОЮЛ все равно будет вести самостоятельную деятельность, только в определенном регионе Работнику обес-печиваются усло-вия труда «Предприниматели должны сами оборудовать рабочее место», — говорят налоговики, отказываясь признавать ими продавцов в магазинах, бухгалтеров, постоянно работающих в офисах, мастеров, нанятых службами быта и т. д. Часть этих ограничений можно оспорить, ссылаясь на статьи 703 и 704 ГК РФ. Из них видно, что в договорах с подрядчиками (ими могут быть и ПБОЮЛ) разрешено вводить особые условия. Среди и их допустимо и то, что заказчик создает условия для работы. Еще вариант — сдать необходимое оборудование предпринимателю в аренду. Этот способ возможен не всегда, но иногда бывает полезен, например, для сотрудничества с мастерами по ремонту техники, шоферами, продавцами с лотков на улицах Работнику вы-плачиваются больничные, да-ются иные гаран-тии, введенные ТК РФ Предприниматель работает на свой риск, поэтому на него не распространяется ТК РФ. Если компания начисляет больничный для ПБОЮЛ, то соцстрах эти расходы не возместит. Налоговики иногда указывают, что предпри-нимателю не положено оплачивать жилье, если он едет в командировку по заданию заказчика. Но здесь Продолжение хР-Таблица 3 (продолжение) Призиаки тру-дового договора Комментарии и рекомендации налогоплательщикам чиновники неправы Если компенсация подобных издержек предусмотрена в договоре с ПБОЮЛ, то се надо выдавать (п. 2 ст 709, ст 975 и 1001 ГК РФ) Так сказано и в постановлении ФАС ПО от 25 сентября 2001 года № А12-6361/2001-С7-У5 Работнику зар-плата выдается регулярно- Этим он отличается от подрядчика (из письма Минфина России от 11 фев-раля 2005 года № 03-05-02- 04/25) Спорное суждение. В гражданско-правовом договоре, в том числе заключенным с ПБОЮЛ, можно предусмотреть авансы (п 2 ст. 711 ГК РФ). Их количество неогра- ничено. Кроме того, по итогам месяца зачастую можно определять стоимость выполненных работ (услуг), оплачивая ее Причем рассчитываться нужно не за отработанное время, а именно за произведенные услуги (к примеру, не за то, что человек был 160 часов торговым представителем, а за то, что он реализовал товаров на 400 000 рублей).
При повременных расчетах соглашение, вероятно, признают трудовым (постановление ФАС ВСО от 1 апреля 2003 года№ АЗЗ-2391/02«СЗа-Ф02-792/03-С1) Есть судебные дела, которые можно использовать в спорах о виде договора Например, по постановлению ФАС УО от 29 августа 1997 года № Ф09-448/97- АК предприниматель независим, если сам платит налоги Договор, заключаемый с ПБОЮЛ, нельзя дополнять его заявлением о найме на работу— соглашение признают трудовым (постановление ФАС ПО от 20 июля 2004 года № А12-4849/04-С51) По этой же причине ПБОЮЛ не нужно показывать в табеле учета рабочего времени Надо составлять акты выполненных работ нли оказанных услуг. Иначе судьи могут сказать, что результаты деятельности не принимались, значит гражданину оплачивалось отработанное время. Поэтому договор — трудовой (постановление ФАС ВСО от 25 ноября 2004 года № АЗЗ-6199/04-СЗ-Ф02-4845/04-С1)