Введение

Актуальность темы диссертационного исследования. Франчайзинг и его механизмы широко используются в странах с рыночной экономикой. Распространение франчайзинга^[1] обусловлено рядом преимуществ, связанных с построением эффективных моделей бизнеса на различных рынках, развитием малого и среднего предпринимательства, инвестиционной активностью.

Появление франчайзинга в отечественной экономикебыло обусловлено, как правило, приходом на рынок иностранных субъектов предпринимательства, использующих франчайзинговые модели.

Впоследствии в отношениях франчайзинга стали участвовать российские предприниматели и инвесторы.Однако при большом потенциале

франчайзинга реальный масштаб его применения в российской экономике остается незначительным. Отчасти это происходит из-за недостаточно полного и неточного представления о тех преимуществах и возможностях, которые могут возникнуть у субъектов предпринимательской деятельности при использовании франчайзинга, а также ряда проблем правового регулирования и правоприменительной деятельности.

Практика применения правовых норм, регулирующих отношения франчайзинга, свидетельствует о несовершенстве российского законодательства в данной области. В отечественном правопорядке франчайзинг регламентирован договором коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ), относящимся к частноправовым средствам обеспечения отношений по передаче и использованию комплекса исключительных прав. В то же время механизм франчайзинга представляет собой сложную совокупность отношений по организации и осуществлению предпринимательской деятельности с использованием определенных приемов и способов, позволяющих распространять и развивать бизнес по определенной модели с использованием комплекса исключительных прав, деловой репутации, фирменного стиля и др., применением иных частноправовых средств, включая сопутствующие договоры, а также средств государственного регулирования и самоорганизации данной деятельности на соответствующих рынках.

Научные исследования проблем франчайзинга в отечественной правовой доктрине носят, как правило, фрагментарный и несистемный характер. Так, научному анализу, прежде всего,подвергаются сам договор коммерческой концессии и возникающие на его основе обязательства в рамках гражданско-правового регулирования, проблемы осуществления франчайзинга в отдельных сферах экономики и некоторые аспекты использования опыта регулирования и правоприменения в сфере франчайзинга в зарубежных странах.

При этом следует констатировать, что анализ развития отношений франчайзинга в российском и зарубежных правопорядках при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании свидетельствует не только о его сложной природе, но и достаточно противоречивой правоприменительной практике.

Таким образом, для научного изучения проблем правового регулирования франчайзинга нужен комплексный и системный подход, предусматривающий научное исследование сущности и правовых основ регулирования отношений франчайзинга, совокупности правовых средств частноправового и публично-правового воздействия на соответствующие общественные отношения, анализ правового положения субъектов франчайзинга в отдельных сферах предпринимательской деятельности.

Необходимость комплексного научного исследования проблем правового регулирования франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности также обусловлена сотрудничеством Российской Федерации с рядом зарубежных стран, особенно в рамках Евразийского экономического союза, Таможенного союза, Европейского Союза.

Все это свидетельствует об актуальности проблематики правового регулирования отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности в Российской Федерации, что и предопределило выбор темы настоящего диссертационного исследования.

Степень научной разработанности проблемы. Общие вопросы становления и развития правового регулирования франчайзинга были исследованы преимущественно в работах экономистов, как зарубежных (например, Дж. Стэнворта, Б. Смита^[3], М. Мендельсона^[4]), так и отечественных (О. Новосельцевой^[5], В. Колесникова^[6], В.В. Довгань^[7], Ф.Г. Панкратова, Т.Г

Серегиной^[8], А.З. Майлера и С.А. Куликова^[9], Р.Б. Кац^[10], А.А. Устюжанина^{[11] [12] [13] и др)-}

Отдельные аспекты отношений в рассматриваемой сфере отражены в

19 19

работах отечественных юристов (Ф.Н. Филина , Н.А. Ющенко , А.В. Цират^[14], С.В. Николюкин^[15], С.В. Климова^[16], Ф.Г. Панкратов, Т Г. Серегина^{[17] [18] [19] [20], А.С. Райников , В. Евдокимова , А.А. Березин ).В этих трудах франчайзинг зачастую характеризуется как договор коммерческой концессии[21], также рассматриваются отдельные вопросы его заключения и исполнения, зарубежный опыт регулирования и др. При этом в отечественной юридической литературе отсутствует комплексное монографическое исследование правового регулирования отношений франчайзинга, включающее анализ генезиса правового регулирования, исследование понятия и сущности данного явления как определенной системы отношений, значение франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности, классификации франчайзинга, вопросы бизнес-моделей франчайзинга, которые предполагают не только заключение договора о передаче определенного комплекса исключительных прав от франчайзера к франчайзи, но и «выстраивания» целого комплекса сопутствующих договоров, структура которых варьируется в зависимости от выбранной стратегии и модели франчайзинга и др.}

Недостаточная теоретическая разработка указанных вопросов, противоречивость и неполнота законодательного регулирования в сфереправового регулирования отношений франчайзинга в России вызывают также практические сложности по применению правовых норм и требуют совершенствования действующей законодательной базы и унификации практики ее применения.

Цель диссертационного исследованиясостоит в научном анализе основных проблем правового регулирования отношений франчайзинга по законодательству Российской Федерации с учетом опыта зарубежных стран, Исходя из этого, автор ставит следующие задачи:

- анализгенезиса правового регулирования отношений франчайзинга;

- исследование существующих научно-теоретических представлений о понятии, сущности и основных видах франчайзинга в предпринимательской деятельности;

- рассмотрение франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности;

- анализ основных правовых средств обеспечения франчайзинга, включая частноправовые и публично-правовые средства (договор, средства государственного регулирования);

- анализ проблематики самоорганизации и координации деятельности в сфере франчайзинга;

- исследование особенностей правового положения участников франчайзинга, включая франчайзинг бизнес-формата, торговый и конверсионный франчайзинг;

- анализ проблематики защиты исключительных и иных прав участников франчайзинга.

Объектом исследования являетсясистема общественных отношений, опосредующих организацию и осуществление предпринимательской деятельности с использованием механизмов франчайзинга, включая использование определенных видов франчайзинга. особенности правового положения участников франчайзинга в зависимости от выбранной бизнесмодели, а также анализ правовых средств реализации франчайзинга ивозникающих по ходу проекта проблем.

Предмет исследования -комплекс правовых норм, регулирующих отношения франчайзинга, доктринальные и догматические его оценки в правоведении, материалы судебных органов, практика организации и осуществления франчайзинга, а также конкретные договоры и акты взаимодействия при реализации франчайзинга.

Методологической основойдиссертации стали общенаучные методы исследования, системный метод, структурно-функциональный метод, социологический, нормативный и сравнительно-правовой методы, а также методы абстрагирования, обобщения, методы качественного и количественного анализа информации, методы сравнения, наблюдения и другие методы научного познания социальной реальности.

Теоретическую основу исследования составили концепции, положения и выводы, содержащиеся в трудах российских и зарубежных ученых в области гражданского и предпринимательского права, в том числе работы С.С. Алексеева, В.С. Белых, А.Г Быкова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.А. Белова, О.А. Городова, Е.П. Губина, И.В. Ершовой,

А.Л. Маковского, С.В. Николюкина, С.А. Паращука, Б.И. Пугинского, А.С. Райникова, Ю.В. Романца, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Л.С. Таля, А.А. Устюжанина и др.

Кроме того, для научного анализа франчайзинга в системе предпринимательства использовались исследования таких зарубежных ученых, как: Дж. Стэнворт, Б. Смит, Р. Хоффман и Д. Пребле, А.С. Конигсберг, М. Мендельсон,Дж. Пратт, К.М. Шмиттгофф и др.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в комплексном и системном научном анализе проблем правого регулирования отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности в Российской Федерации с учетом опыта зарубежных стран. В диссертации поставлен и исследован вопрос о генезисе правового регулирования отношений франчайзинга, сформулировано понятие франчайзинга для целей правового регулирования, проведена научная классификация видов франчайзинга в предпринимательской деятельности, рассмотрены особенности франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности, выявлен комплекс правовых средств обеспечения франчайзинга, в том числе договоры, опосредующие отношения франчайзинга, меры государственного регулирования, самоорганизация и координация деятельности в сфере франчайзинга, установлены особенности правового положения участников франчайзинга применительно к таким его видам, как франчайзинг бизнес-формата, торговый и конверсионный франчайзинг, а также специфика защиты прав субъектов франчайзинга. Данное исследование позволило собрать обширный материал и сделать выводы, которые носят теоретический и практический характер.

Положения, выносимые на защиту:

1. Обосновано, что франчайзинг - это система отношений по организации и осуществлению предпринимательской деятельности франчайзера, франчайзи и иных лиц (поставщиков, дистрибьюторов, исполнителей и др.) в целях получения прибыли посредством продвижения на рынке товаров (работ, услуг) франчайзера по определенным правилам и стандартам, основанным на единстве комплекса исключительных прав, технологии, фирменного стиля, маркетинговой политики, подлежащая регламентации с использованием частноправовых и публично-правовых средств.

2. Доказано, что отношения франчайзинга опосредуются системой договоров, в основе которой лежит в настоящее время договор коммерческой концессии, дополняемый иными договорами (поставки, дистрибуции, лизинга, возмездного оказания услуг и т.д.), обеспечивающими реализацию отношений франчайзинга, исходя из выбора сферы предпринимательской деятельности и соответствующего вида франчайзинга. Субъекты предпринимательства, осуществляющие франчайзинг, могут выступать не только в качестве франчайзера (правообладателя) и франчайзи (пользователя), но также в качестве поставщика, дистрибьютора, лицензиара, лицензиата, лизингодателя, лизингополучателя, заказчика и др. Структура договорных связей при осуществлении франчайзинга вариативна, позволяет соединить индивидуальную предпринимательскую инициативу, творческую активность с применением определенных стандартов и правил ведения бизнеса.

3. Обосновано, что предлагаемая автором модель договора франчайзинга по своему предмету значительно отличается от предмета договора коммерческой концессии, поскольку франчайзинг предусматривает кроме передачи комплекса исключительных прав, возможность франчайзи осуществлять предпринимательскую деятельность на определенном рынке по заранее предусмотренным правилам и стандартам франчайзера, включая использование фирменного стиля, маркетинговой политики, обучение персонала, передачу опыта, получение рекламной продукции, необходимого оборудования (сырья, материалов) для реализации технологий и стандартов франчайзера и т.д. В связи с этим, модель договора франчайзинга представляется наиболее оптимальной, носящей системообразующий характер, но не исключающей возможности заключения иных договоров в сфере франчайзинга. В то же время представляется нецелесообразной излишняя «нагрузка» на договор франчайзинга, то есть придание ему характера смешанного договора с включением обязательств по названным выше договорам (поставки, дистрибуции, лизинга, возмездного оказания услуг и т.д.), поскольку это будет отрицательно сказываться на договоре франчайзинга, учитывая сложности ведения бухгалтерского и налогового учета соответствующих операций.

4. Установлено, что франчайзинг обладает признаками инвестиционной деятельности, предусмотренной нормами законодательства РФ, в результате чего следует обеспечить правовое регулирование франчайзинговых инвестиций с регламентацией двух уровней инвестирования: первый представлен вложением капитала франчайзера в развитие собственного бизнеса, второй уровень инвестирования предполагает использование средств как франчайзера, так и франчайзи (субфранчайзи) с целью развития экономического потенциала, что соответствует понятию «инвестиция», в том числе понятию «прямая инвестиция». Особенностью франчайзинга, как инвестиционной деятельности, является достаточно высокий уровень предсказуемости рисков предпринимателей, а также их минимизации в результате предварительно формируемого бизнес-плана, перераспределения рисков в системе «франчайзер-франчази-субфранчайзи».

5. Обосновано, что обязательным элементом категории «комплекс исключительных прав» (франшиза) является исключительное право на товарный знак (знак обслуживания), остальные исключительные права - на изобретение, полезную модель, секрет производства (ноу-хау) и др. могут и не предоставляться. Это объясняется тем, что задача франчайзинга - установление связи между осуществляемой предпринимательской деятельностью по реализации товара (работы услуги) и определенным «именем», воплощенным в соответствующем обозначении франчайзера.

6. Доказано, что в силу особого взаимодействия участников франчайзинга требуется развитие начал самоорганизации, координации и саморегулирования, которые могут иметь разнообразные формы. Франчайзинг как скоординированная постоянная предпринимательская деятельность нуждается в средствах самоорганизации и саморегулирования, подлежащих правовому обеспечению. Конкретной формой самоорганизации, в частности, является преддоговорный этап взаимодействия участников франчайзинга, включая раскрытие полной и достаточной информации о состоянии бизнеса, о правовом и экономическом положении потенциальных участников с возможностью применения норм ст. 431² (заверение об обстоятельствах) и 434¹ ГК РФ (переговоры о заключении договора). Объединение участников франчайзинга в ассоциации (саморегулируемые организации) позволит унифицировать стандарты бизнеса в сфере франчайзинга, повысить качество товаров (работ, услуг), реализовать возможность контроля за деятельностью участников, обеспечить механизмы привлечения их к дисциплинарной ответственности, а также механизмы урегулирования споров (конфликтов).

7. Установлено, что государственное регулирование отношений франчайзинга, закрепляемое в нормах права, осуществляется в различных направлениях и формах (таможенное, налоговое, антимонопольное регулирование и т.д.), однако является недостаточным и несбалансированным, способы прямого регулирования преобладают над косвенными. Требуется на уровне законодательства изменение подходов к государственному регулированию франчайзинга, ориентированному на его косвенные способы, направленные на внутреннюю мотивацию и стимулирование соответствующей предпринимательской деятельности. В качестве эффективных косвенных способов государственного регулирования является планирование в сфере франчайзинга, формирование и реализация программ на различных уровнях (федеральном, субъектов Российской Федерации, муниципальном). Обосновывается необходимость создания федеральной целевой программы развития франчайзинга с увязкой ее компонентов и показателей с параметрами региональных программ (в отношении субсидий, налоговых льгот при аренде помещений и т.д.). Оптимизация государственного регулирования должна учитывать специфику и задачи франчайзинга, в том числе по упрощению бухгалтерского учета, финансового и таможенного контроля, распространению на отношения франчайзинга правил о консолидированной отчетности в целях налогообложения, что предполагает правовое регулирование соответствующих отношений.

8. Обосновано, что исключение договоров коммерческой концессии из числа запрещенных «вертикальных» соглашений (ст. 12 Закона о защите конкуренции), а также наличие изъятий в нормах ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 указанного Закона, не означает, что к субъектам таких соглашений не могут быть применены иные запреты, содержащиеся в законодательстве о защите конкуренции. Хозяйствующие субъекты, участвующие в отношениях франчайзинга, могут быть субъектами монополистической деятельности в виде злоупотребления доминирующим положением на рынке, антиконкурентных горизонтальных соглашений в отношении самих товаров (работ, услуг), произведенных с использованием исключительных прав и вводимых в оборот. При создании ассоциаций в сфере франчайзинга и совершении иных действий по самоорганизации, включая саморегулирование, также следует соблюдать запрет на координацию экономической деятельности, приводящую к ограничению конкуренции на рынке (ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в сфере франчайзинга, могут выступать субъектами ответственности за недобросовестную конкуренцию согласно п. 9

ст. 4 и главы 2.1. Закона о защите конкуренции.

9. Доказана необходимость усиления правовых возможностей франчайзи по защите исключительных прав франчайзера, которые в настоящее время зависят от того, является ли лицензия исключительной. Франчайзи должен иметь право предъявлять к нарушителям соответствующего исключительного права требования, предусмотренные ст.ст. 1252, 1515 ГК РФ в пределах территории деятельности франчайзи. Наделение франчайзи таким правом может следовать из условий договора в соответствии с п.4 ст. 185 ГК РФ, а также из условий примерных договоров, разрабатываемых ассоциациями франчайзеров. При толковании термина «права лицензиата» в ст. 1254 ГК РФ следует исходить из того, что нарушение прав франчайзера неизбежно влечет и нарушение прав франчайзи, поскольку их интересы в предпринимательской деятельности взаимосвязаны.

В результате исследования внесены также предложения по совершенствованию законодательства:

а) принятие Федерального закона «О франчайзинге», с определением понятия франчайзинга, договора франчайзинга, участников отношений франчайзинга, мер государственного регулирования и саморегулирования в данной сфере, норм, обеспечивающих франчайзи защиту исключительных прав франчайзера;

б) уточнению словосочетания «комплекс исключительных прав» в п. 1 ст. 1027 ГК РФ;

в) по оптимизации действия нормы ст. 1487 ГК РФ (распространив действие правила об исчерпании прав и на услуги);

д) включению в ФЗ «О саморегулируемых организациях» положений, устанавливающих возможность отнесения к таким организациям ассоциаций франчайзеров и др.;

е) распространению на все варианты компенсации, предусматриваемой п.3 ст.1252 и п.4 ст. 1515 ГК РФ, положений новой редакции ст.393 ГК РФ, в том числе правил абз. 2 п.1, абз.2 п.2, п.5, о том, что при рассмотрении требований суд не может отказать в удовлетворении требований только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования заключается в научнообоснованной концепции формирования и дальнейшей разработке франчайзинга. В диссертации проведены анализ, систематизация и обобщение необходимого объема информации, практики, сформулированы теоретические выводы и разработаны практические предложения, способствующие дальнейшему накоплению теоретических знаний о правовом регулировании отношений франчайзинга.

Сформулированные в процессе исследования выводы и рекомендации могут быть полезны в качестве основы для нормотворческой деятельности, при формировании государственной политики в сфере развития предпринимательства, основанного на бизнес-моделях франчайзинга, в частности - при совершенствовании и разработке новых положений нормативных правовых актов в сфере поддержки малого и среднего предпринимательства. Диссертация содержит результаты теоретического анализа и обобщения правоприменительной практики, которые могут быть использованы для оптимизации способов взаимодействия конкретных субъектов хозяйствования.

Полученные теоретические выводы и научно-практические рекомендации могут быть использованы в качестве теоретической базы при проведении дальнейших исследований гражданского и предпринимательского права, в правоприменительной практике и учебном процессе (курс предпринимательского права и соответствующие спецкурсы).

Апробация результатов исследования. Работа выполнена и обсуждена на кафедре предпринимательского права Юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Основные положения исследования изложены в приводимых публикациях автора, в том числе три публикации в журналах, рекомендованных ВАК РФ, докладах и сообщениях на научно-практических конференциях.

Достоверность полученных результатов обеспечена также применением надлежащего методологического инструментария и научно обоснованными методиками отбора фактических данных.

Ряд выводов и положений диссертационного исследования апробирован при проведении практических занятий по курсу «Российское предпринимательское право» на юридическом факультете Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Структура работы:Диссертация состоит из трех глав, включающих девять параграфов, выделение которых мотивировано поставленными задачами и логикой исследования, сопровождаются введением, заключением и списком использованной литературы.