2.4.3. Два примера Дело компании «Кодак» (1992): Eastman Kodak Со.v. Image Technical Services, Inc.w

Судебное дело против компании «Кодак» по поводу наруше­ния ею антимонопольного законодательства в литературе часто рассматривается как практический успех пост-чикагской школы и как наиболее значительное использование судами теоре­тико-игрового подхода и современной экономической теории информации^[193][194].

«Кодак» производил фотокопировальные устройства и микро­графическое оборудование и продавал его коммерческим фир­мам и правительственным учреждениям. Он конкурировал с ком­паниями «Ксерокс» и IBM,и его доля на рынке составляла около 20%. «Кодак» производил также запасные части для своего обо­рудования. Многие из этих частей были уникальными, и запчасти других производителей не могли использоваться при ремонте продукции «Кодак». Покупателям своего оборудования «Кодак» предоставлял также услуги по ремонту и обслуживанию техники. Тем покупателям, которые решили самостоятельно обслуживать оборудование, «Кодак» продавал запасные части. Первоначаль­но эта фирма была единственным поставщиком ремонтных услуг. Но со временем работники покидали компанию, чтобы ос­новать независимые сервисные организации (НСО), которые могли покупать запасные части в компании «Кодак» и конкури­ровали с ней в предоставлении ремонтных услуг. К середине 80-х годов на долю фирмы «Кодак» приходилось около 80% до­ходов от обслуживания копировальных машин «Кодак», фирма контролировала также 100% продаж подлинных запасных частей для этих машин.

В 1985-1986 гг. компания «Кодак» объявила об изменении политики в отношении запасных частей. Компания отказалась продавать запасные части НСО. Покупатели копировальных ма­шин «Кодак» отныне могли получать запчасти от компании «Кодак» вместе с контрактом об оказании услуг или покупать запчасти, если обслуживали машины самостоятельно.

«Кодак», в свою очередь, опираясь на идеи чикагской школы, утверждал, что если ex anteрынок оборудования конкурентный, то компания не могла обладать рыночной властью на рынках

запасных частей и услуг, которая оправдывала бы применение в отношении нее антимонопольного законодательства. Если рынок конкурентный, то покупатели увидят, что более высокие цены на рынках запчастей или оборудования означают увеличе­ние затрат за срок службы (life-cycle costs)оборудования и конку­ренция среди продавцов оборудования сведет на нет ожидаемые ренты в результате снижения цен на само оборудование. Окруж­ной суд согласился с аргументами компании «Кодак». НСО пода­ли апелляцию, и апелляционный суд отменил судебное решение. Верховный суд поддержал решение апелляционного суда и вер­нул дело на новое рассмотрение. «Кодак» проиграл дело, компа­нии пришлось заплатить компенсацию убытков в тройном разме­ре, и суд обязал его продавать запасные части всем покупателям в течение десяти лет.

Верховный суд рассмотрел аргументы чикагской школы, на которых строилась позиция фирмы «Кодак», и отверг этот подход, сделав особый акцент на несовершенстве рынка, которое могло сделать эту теорию несостоятельной. Он особо подчеркнул информационные издержки, которые не позволяли покупателям оборудования правильно оценить затраты за весь срок службы оборудования, а также высокие издержки замены поставщика оборудования и зависимость потребителей от покупки запчастей.

Аргументация НСО, поддержанная Верховным судом, харак­терна для пост-чикагской школы. Если бы покупатели распола­гали полной информацией в тот момент, когда они принимали первоначальное решение о покупке оборудования фирмы «Кодак», то производители могли повысить цену на ремонтные услуги только за счет снижения первоначальной цены оборудо­вания. Напротив, недостаток информации у части потребителей дает возможность производителям повышать цены на рынках запчастей и ремонта, эксплуатируя потребителей, «привязан­ных» к исходному оборудованию из-за высоких издержек замены поставщика. В деле «Кодак» суд отверг теорию ответчика, пред­полагавшую полностью информированных потребителей, кото­рые рассматривали цены на полный пакет, прежде чем принять решение о покупке, и поддержал теорию истца о недобросовест­ном поведении производителя (вымогательстве) по отношению к покупателю, который информирован не полностью.

Почему суд согласился с теорией пост-чикагской школы? Сэлоп считает, что это произошло потому, что она была «чрез­вычайно убедительной»^[195]. Но многие экономисты считают реше­ние в этом деле ошибочным^[196].

Если посмотреть на дело «Кодак» с точки зрения экономи­ческой теории, предложенной компанией, то очевидно, что кон­курентный рынок оборудования или конкурентный рынок франшизы в условиях информационных издержек и неполноты контракта не исключают вымогательства (после заключения сделки), вызванного вложениями в специфические ресурсы^[197]. Но потребители в самом контракте могут предусмотреть гаран­тии против вымогательства со стороны продавца. «Кодак» также мог просто повысить цены на запчасти (а эта стратегия была возможна, потому что «Кодак» контролировал этот рынок, так как обладал патентами), и вряд ли у него при этом возникли проблемы в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

Аргументация, предложенная компанией «Кодак», была основана на предпосылке о полной информации, которой распо­лагали покупатели оборудования, она не учитывала возможное несовершенство рынка. Следовательно, возникли вопросы: 1) действительно ли информация, которой располагали покупа­тели, была неполной и 2) насколько поменяются выводы теории, если отказаться от предпосылки о совершенной информации? Прежде всего вызывает сомнение утверждение о несовершенст­ве информации на данном рынке. Многие покупатели фирмы «Кодак» были крупными искушенными коммерческими фирма­ми, и они вполне могли учитывать полные издержки за весь технологический срок службы оборудования, прежде чем при­нять решение об его приобретении.

Дело компании «Кодак» показало, что сложные модели пост-чикагской школы, использующие предпосылки о несовер­шенстве информации, затрудняют принятие судами правильного решения. Суд в данном деле полагался на теоретический анализ, который дает неоднозначные результаты, и не использовал

эмпирический экономический анализ конкретной ситуации. Детальный анализ несовершенств рынка, неполноты инфор­мации, издержек замены поставщика, издержек за весь срок службы оборудования вряд ли возможен в суде, поэтому при­нять правильное решение об эффективности определенной деловой практики ему будет сложно. Результатом возникаю­щих сложностей будет попытка принимать простые правила, в которых больший вес будет придаваться соображениям справедливости распределения доходов, в данном конкретном деле это защита малого бизнеса - независимых сервисных организаций.

Правовые нормы создают определенные стимулы и воздей­ствуют на поведение сторон. Потенциальный вред, который мог­ла причинить принятая в деле «Кодак» правовая норма, был час­тично смягчен судами более низкой инстанции. После решения Верховного суда в деле «Кодак» наблюдалось резкое увеличение числа судебных исков со стороны фирм, занимающихся обслужи­ванием оборудования длительного пользования, фирм, которые продают запасные части на вторичном рынке, и франчайзи, которые были недовольны условиями соглашений. В этих исках решающую роль играли аргументы о наличии информационных издержек, несовершенств рынка, эффекта «запирания в сделке» и возможности недобросовестного поведения после заключения контракта. Однако суды, рассматривавшие эти дела, постепенно ограничили категории дел, в которых истцы могли бы выиграть. Суды снова стали уделять основное внимание рыночной среде, которая существовала до заключения сделки, а не возможности вымогательства после заключения сделки. За десятилетие, про­шедшее в судебных разбирательствах, постепенно сложилось правило, что постконтрактное вымогательство не должно быть предметом антимонопольного регулирования при некоторых условиях. Во-первых, если рынок ex anteдостаточно конкурент­ный; во-вторых, если покупатели достаточно информированы о намерениях продавцов и, в-третьих, если продавец не вносит из­менений в свою политику, о которых он не предупредил или которые нельзя было бы разумно предусмотреть до заключения сделки. Если же покупатель подает иск в суд, то он должен дока­зать, что действительно имело место вымогательство и нет дру­гих оснований (кроме стремления к эффективности) для измене­ния поведения продавца. Подобное правило побуждает покупате­лей и продавцов заключать соглашения, которые смогут защи­тить их от договорных рисков.

Дело компании «Майкрософт»

Теории Карлтона и Вальдмана о том, что связанные продажи могут причинить вред конкуренции, основывались на событиях, которые стали предметом иска против компании «Майкро­софт»^[198]. Обстоятельства этого дела удовлетворяют основным предпосылкам модели: компания продает товары длительного пользования, она со временем обновляет свои продукты, и, нако­нец, из-за обучения на рабочем месте («learning-by-doing»')из­держки замены поставщика могут быть весьма значительными.

Иск против компании «Майкрософт» Министерство юстиции США подкрепляло пост-чикагской теорией связанных продаж. Аргументы Министерства юстиции заключались в следующем: в ситуации, для которой характерны рыночная власть и эконо­мия от масштаба, связывание монополизированного и немонопо- лизированного продукта может защитить монополизированный («привязывающий») продукт от конкуренции^[199]. Озабоченность антимонопольных органов в этой ситуации вызывает не создание рыночной власти компании как производителя связанного проду­кта, а сохранение рыночной власти привязывающего продукта. Предполагается, что компания «Майкрософт» «привязала» Интернет-браузер к своей операционной системе, чтобы сохра­нить свою монополию на операционную систему Windows. Теория обращает внимание на динамический характер конкурен­ции, на постоянное изменение продукта, объясняя, почему привя­зывание комплементарного товара может быть важно для сохра­нения рыночной власти на первичном рынке.

Доминирование Windowsна рынке операционных систем ста­ло возможным благодаря успеху базовых программных средств, т.е. потому, что огромное количество разработчиков программ­ного обеспечения пишут прикладные программы исключительно для операционной системы Windows.Издержки переноса про­граммы или переписывания программы под менее распростра­ненную операционную систему могут быть достаточно больши­ми, поэтому прикладные программы могут создавать барьеры для доступа на рынок операционных систем. Можно создать более качественную операционную систему, но она проиграет

в конкуренции с Windowsиз-за отсутствия достаточного числа прикладных программ.

Конкурентные действия компании «Microsoft»были вызваны озабоченностью, что браузер Netscapeослабит позиции Windows. Если будет разработано значительное число прикладных про­грамм для Интернета, которые будут работать на программном обеспечении браузера Netscape Navigator,то Navigatorв сочета­нии с программным обеспечением Javaот компании «Sun Microsystems»сможет стать альтернативной платформой. Тогда компания «Microsoft»столкнется с сильной конкуренцией со сто­роны любой операционной системы, которая работает с Navigator.

Вопрос для антимонопольной политики заключался в следу­ющем. В каких пределах можно позволить доминирующей фир­ме, защищающей свои рыночные позиции, проводить агрессив­ную политику по отношению к конкуренту? Для защиты своих позиций компания «Microsoft»предприняла четыре вида конку­рентных действий: 1) осуществила крупные инвестиции в разви­тие технологии браузера; 2) установила нулевую цену для Internet Explorer, 3) заключила эксклюзивные дистрибьюторские контра­кты с Интернет-провайдерами и 4) привязала Internet Explorer к Windows.Все эти действия правительство оспорило как «хищ­нические» и направленные на исключение конкурентов. Первые два действия суд не признал нарушающими конкуренцию и сосре­доточил внимание на эксклюзивных контрактах и привязываю­щих соглашениях, сочтя их поведением, направленным на подав­ление конкуренции.

Главный довод иска Министерства юстиции против компании заключался в том, что в долгосрочном периоде потребители пострадают от сокращения конкуренции между производителя­ми браузеров и операционных систем, цены возрастут, а инвести­ции в исследования и разработки сократятся, что уменьшит на­бор доступных потребителю продуктов и негативно отразится на их качестве. Но комментаторы указывали на то, что выявление долгосрочных последствий действий компании «Microsoft»связа­но с рядом трудностей^[200]. Во-первых, сложно предсказать, что произойдет на рынке, который подвержен стремительным технологическим изменениям. Невозможно определить, стало бы сочетание альтернативных браузеров и языка программиро­

вания Javaсерьезным конкурентом на рынке платформ, если бы компания «Microsoft»проводила бы другую политику. Например, на пути распространения языка Javaвставало дополнительное время выполнения, которое требовалось для перевода кода Java.

Во-вторых, связь между уровнем конкуренции и уровнем но­ваторства достаточно сложна. Эмпирические данные свидетель­ствуют о том, что конкуренция стимулировала инновации в бра­узерах и операционных системах. Возможными оказались также значительные инновации, которые осуществляли фирмы с уров­нем продаж гораздо меньшим, чем компания «Microsoft».

В-третьих, связь между конкуренцией в области инноваций и благосостоянием общества не однозначна. Фирмы могут всту­пить в гонку за рентой, при которой осуществленные ими инве­стиции будут превышать оптимальные с точки зрения общества вложения в исследования и разработки.

В июне 2000 г. судья Джексон вынес окончательное решение по делу Microsoft.Компания была признана виновной в приобре­тении статуса монополии путем борьбы с конкуренцией, попыт­ке монополизировать рынок веб-браузеров и привязке своего браузера к операционной системе Windows.Согласно вынесенно­му вердикту, корпорация подлежала разделу на две компании, од­на из которых должна была заниматься операционной системой Windows,а вторая - всем остальным программным обеспечени­ем. Кроме того Microsoftдолжна была изменить свою политику на рынке таким образом, чтобы дать другим компаниям больше возможностей распространять свои программные продукты.

Компания Microsoftподала апелляцию, и в 2001 г. судья Колер-Котелли отменила решение о разделе корпорации. В сен­тябре 2001 г. Министерство юстиции объявило о том, что более не собирается требовать разукрупнения Microsoft,а в начале но­ября было заключено соглашение между Microsoftи Министерств вом по улаживанию антимонопольного конфликта. Судья Кол- лар-Котелли не только в основном одобрила соглашение между Минюстом США и Microsoft,но и сделала заявление о том, что именно конкуренты Microsoftболее всего желают назначения более суровых санкций, и именно конкурентам они наиболее вы­годны.

Развитие новой экономики ставит новые проблемы перед антимонопольным регулированием и экономической теорией. Новая экономика обладает особенностями, которые толкают ее и к монополии, и к конкуренции. Этот парадокс можно разре­шить, если вспомнить, что важной формой конкуренции являет­

ся конкуренция за получение монополии. Чем больше защиты от конкуренции получает фирма, добившись монополии, тем сильнее будет конкуренция, и эта конкуренция может быть же­лательной с точки зрения общества. Фирма, которая получит защиту не только благодаря законодательной защите интеллек­туальной собственности, но и благодаря экономии от масштаба при потреблении, если она будет первой в производстве важного компонента продукта или услуги в новой экономике, добьется очень выгодной монополии, и эта перспектива должна ускорить темпы инноваций. Успешным монополистом станет, скорее всего, тот, кто установит очень низкую цену на свой продукт. Перспектива получения монополии в сети вызовет не только высокие темпы инноваций, но и заставит фирму выбрать страте­гию, основанную на низких ценах.

Но сети, которые возникают в новой экономике, видимо не будут надежно защищены от конкуренции. Традиционные сети, как, например, телефонные системы или железные дороги, тре­бовали значительных капиталовложений, поэтому их было сложно повторить. Монопольное положение фирмы, которая владела подобной сетью или важной частью этой сети, было весьма надежным. Но чем меньше инвестиций требует создание сети, тем менее надежной будет монополия. Из-за высоких темпов инноваций в сфере производства компьютерного про­граммного обеспечения и коммуникационных технологий, огромного капитала, который доступен для инвестиций в новые предприятия, и скорости, с которой могут быть созданы новые сети, монополии в этих сферах не будут стабильными. В новой экономике реальностью становится созидательное разрушение, которое Шумпетер представлял в виде следующих друг за другом временных монополий, которые добиваются инноваций, прино­сящих социальные выгоды, значительно превосходящие социаль­ные издержки недолговечных монопольных цен, порожденных ЭТИМИ МОНОПОЛИЯМИ^[201].

Конечно, критическим остается вопрос о возможности конкуренции с действующим сетевым монополистом. Существо­вание монополии может воспрепятствовать последующим

технологическим инновациям других фирм и может возникнуть «зависимость от предшествующего пути», отрасль может ока­заться привязанной к худшему по качеству стандарту из-за высо­ких издержек перехода к другому стандарту. Чикагский подход тем не менее подчеркивает, что одной фирме без сотрудни­чества с другими компаниями сложно подавить конкуренцию, а тяжеловесное государственное вмешательство может пода­вить практику, которая с виду представляется антиконкурент­ной, но в действительности эффективна или нейтральна с точки зрения ее влияния на благосостояние общества.

* * *

Сложный характер социальных процессов заставляет людей придерживаться определенных ментальных конструкций, которые упрощают сложные объекты и облегчают понимание окружающего мира. Абстрактные конструкции, которые при­меняются в идеологии, играют основную роль в этом процессе. Идеология играет также важную практическую роль в органи­зации общества. Общество не может существовать, если у его членов нет общих представлений о том, как правильно должны вестись дела в обществе, и эти общие представления выражают­ся в идеологии. Представителям различных идеологий, как пра­вило, сложно найти общий язык. В западной культуре с XVIII в. сосуществуют две основные идеологии, которые соперничают между собой - рыночная идеология и государственная идеоло­гия. Именно эти две соперничающие идеологии четко выде­лились в антимонопольном регулировании с самого его за­рождения.

Первый из этих подходов, который можно назвать «эволю­ционным»^[202], рассматривает рынок, регулируемый нормами об­щего права, в качестве механизма, способствующего свободному обмену между большим числом индивидов, каждый из которых следует собственным интересам. Монополии возможны, но они редки, так как в отсутствие государственных привилегий высо­кие прибыли привлекут на рынок новые фирмы. Государствен­ное вмешательство на рынках должно быть ограничено, основ­ная его функция - устранение правовых препятствий, мешающих заключению индивидуальных сделок. Второй подход, который

можно назвать «намеренным»^[203], рассматривает рынок как меха­низм, в рамках которого крупные фирмы могут оказывать давле­ние на потребителей, работников и мелкий бизнес, а это означа­ет, что сами рыночные структуры порождают монополии.

Закон Шермана - первый американский закон в области антимонопольного регулирования, принятый в 1890 г., представ­лял собой компромисс между этими двумя подходами. Он поддер­жал идею о том, что конкуренция на рынках является основным механизмом распределения ресурсов, но отверг точку зрения, что государство никогда не может улучшить рыночные результаты своим прямым вмешательством. До сих пор продолжаются споры об интерпретации закона Шермана. В различные периоды истории преобладал то один, то другой подход в зависимости от событий в экономике, политике и правовой культуре. Чикагскую школу в соответствии с этой классификацией можно отнести к эволюционному, рыночному подходу, а пост-чикагский подход выражает в формальных экономических моделях идеологию государственного, «намеренного» подхода.

Эти противоположные взгляды воздействуют не только на экономическую теорию, но и на законодательную практику. Подобно тому, как они влияют на экономистов, интерпретирую­щих экономические данные, они влияют и на суды, когда те вы­бирают экономические модели для обоснования своих решений. Смена идеологий, которые определяют проводимую политику, оказывает влияние и на антимонопольное регулирование. Одна­ко институциональные особенности системы общего права тако­вы, что воздействие идеологических изменений на антимоно­польную доктрину оказывается ослабленным. На начальных этапах действия закона Шермана господствовавшая в то время идеология оказывала более сильное влияние на его применение. Это объясняется тем, что суды в то время не ощущали груза пре­цедентов, накопленного за целое столетие, а язык Закона и исто­рия его применения не могли оказать им большой помощи. Принятие судебных решений в этом контексте находилось под сильным влиянием господствовавших в то время представлений о свободном рынке^[204].

Влияние рыночной идеологии в 70-x-80-x годах прошлого века проявилось слабее. Чикагская школа, которую можно отнести к эволюционному, рыночному подходу, серьезно повлияла на по­

литику в области антимонопольного регулирования, но суды не восприняли предлагаемое чикагской школой правило законности априори (per se legality)большинства видов хозяйственной прак­тики и слияний. Процесс изменений в антимонопольном зако­нодательстве был постепенным и достаточно осторожным. По­степенность этого процесса отражала уважение судов к эмпи­рическому анализу обстоятельств тех дел, которые стали прецедентами.

Подход чикагской школы и пост-чикагский подход - это не конкурирующие теории в обычном смысле слова. Экономисты используют обе эти теории, чтобы понять экономические собы­тия и практику ведения бизнеса, хотя некоторые виды практики можно объяснить, используя лишь одну из этих теорий. Обе эти теории исходят из основных принципов экономического мышле­ния: оптимизации и равновесия. Различие между двумя подхода­ми заключается в предполагаемой каждой из теорий степени неполноты информации, которой располагают экономические агенты. Чикагская школа рассматривает информационные из­держки как составную часть анализа выгод и издержек конкрет­ного потребителя. Пост-чикагская школа рассматривает инфор­мационные издержки некоторых потребителей как непреодоли­мые и утверждает, что они могут повлиять на конкуренцию на рынке. Чикагская школа считает, что проблемы, возникающие из-за неполноты информации, могут быть решены с помощью договорного права, а пост-чикагская школа предлагает использо­вать для этого антимонопольное законодательство.

При решении антимонопольных дел в суде в США сложилась традиция, в соответствии с которой стороны используют эконо­мическую теорию, которая может предоставить аргументы, под­тверждающие их позиции. При этом если суд не хочет или не в состоянии предпринять попытки проверки, насколько верны эти теории, то используемые сторонами теории становятся своего рода «квазидоказательствами». Если определенный вид хозяйст­венной практики является хорошим или плохим при некоторых обстоятельствах, то он может быть соответственно хорошим или плохим и в данном судебном деле, которое рассматривает суд. Как заметил Т. Бреннан: «Пригодность экономической теории как руководства для антимонопольной политики обратно про­порциональна ее способности оказывать поддержку по любому вопросу обеим сторонам. Если экономисты могут свидетельство­вать в пользу обеих сторон дела (по крайней мере по теоретиче­ским вопросам), то их роль в поиске лучшего результата падает.

Это не означает, что экономисты исчезнут из зала суда, когда там решаются антимонопольные дела, так как обе стороны по-прежнему будут нуждаться в экспертах для подтверждения своих позиций этими квазидоказательствами. Необходимость предоставить экспертную оценку экономистов может стать чем- то вроде налога на судебный спор. Если кто-то считает, что анти­монопольных дел слишком много, то, возможно, это и не так плохо. Но это весьма ограниченная роль для экономической теории по сравнению с надеждами 1970-х гг. на то, что она смо­жет значительно ограничить антимонопольную деятельность, что сократит ошибки и повысит эффективность»^[205]. Бреннан с пессимизмом отмечает, что прогресс экономической науки обре­кает ее на провал в сфере практического применения, и это про­является, по его мнению, не только в сфере антимонопольного законодательства.

Современный спор между чикагской школой и ее оппонен­тами - это лишь проявление постоянного идеологического кон­фликта. Влияние экономической теории на экономическую политику в значительной степени зависит от того, как склады­вается соотношение политических сил. Теории могут быть ис­пользованы определенными политическими силами для прове­дения своей линии. Так, сторонники усиления вмешательства государства в экономику находят привлекательным подход пост-чикагской школы, поскольку он позволяет им оправдать более активную антитрестовскую политику и склонить судей на свою сторону. Эти политики могут искать поддержку в сложных математических выкладках пост-чикагской школы. В настоящее время в политике доминирует подход чикагской школы, и органы, следящие за соблюдением антитрестовского законодательства, видимо, учитывают усилившуюся конкурен­цию на мировых рынках, когда они принимают решение о том, не слишком ли большой властью обладает компания. Однако отдельные судебные решения могут сигнализировать успех пост-чикагского подхода.

Пост-чикагская школа подняла много интересных проблем, которые должны учитываться в антимонопольной политике. Но одновременно она вдохнула новую жизнь в практику защиты от конкурентов, в отличие от защиты самой конкуренции^[206]. Фир­

мы, пострадавшие от конкуренции, могут пытаться «втиснуть» обстоятельства своего дела в пост-чикагскую теорию и подать иск о нарушении антимонопольного законодательства против своих конкурентов или попытаться убедить федеральные анти­монопольные органы начать антимонопольное расследование^[207]. Целью антимонопольных расследований становятся крупные успешные компании, добившиеся успеха благодаря инновациям - созданию новых продуктов, услуг или снижению издержек.