1.2. Принципи ліцензування певних видів господарської діяльності в Україні
При визначенні засад діяльності учасників процедур ліцензування поза увагою науковців залишалося визначення основних принципів ліцензування певних видів господарської діяльності, які мають бути науково обґрунтовані та закріплені в законодавстві.
В юридичній науці під принципами розуміють вихідні начала, які виражають найважливіші закономірності та положення розвитку суспільства, є тотожними з суттю права і становлять його головний зміст. При цьому принципи права характеризуються універсальністю, найвищою імперативністю, і саме принципи права вносять одноманітність в усю систему юридичних норм, формуючи єдність правового регулювання суспільних відносин, уніфікуючи всі елементи правової надбудови [104, с. 11, 32]. Форми вираження принципів права науковці зводять до кількох точок зору [105, с. 29], але, на погляд дисертанта, принципи права слід визначити як основні загальні положення, ідеї, що знайшли своє закріплення в законі, у певних правових нормах, незалежно від способів закріплення, в тому числі і такі що не мають відповідного закріплення, але відповідне закріплення випливає з ряду норм, що закріплені законодавством.Принципи правового регулювання є не лише теоретичною базою автономного нормативного комплексу, а й прямо виступають джерелами права, наприклад, у випадках прогалин, колізій або інших неузгодженостей у приписах правових норм. Принципи права слід розглядати як основоположні ідеї, на яких заснований нормативний комплекс і які визначають механізм його правового регулювання [106, с. 21]. При цьому принципи права щодо ліцензування певних видів господарської діяльності мають виражати основні напрями публічно-правового регулювання ліцензування, виходячи з розуміння того, що ліцензування є інститутом адміністративного права, а також того положення, що ліцензування торговельної діяльності є складовою ліцензування господарської діяльності.
Тому принципи ліцензування торговельної діяльності слід розглядати крізь призму ліцензування господарської діяльності в цілому. Ми виходимо з того, що ліцензування являє собою один із методів державного регулювання ринку – єдину систему оцінки умов, змісту та результатів господарської діяльності за її видами [107, с. 3].У ст. 3 Закону про ліцензування встановлено, що основними принципами державної політики у сфері ліцензування є: забезпечення рівності прав, законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; захист прав, законних інтересів, життя та здоров'я громадян, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; встановлення єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності на території України; встановлення єдиного переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Крім того, частинами 2 і 3 ст. 3 Закону про ліцензування визначається, що ліцензування не може використовуватися для обмеження конкуренції в провадженні господарської діяльності, а ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом господарської діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню. Водночас в Концепції розвитку державної системи ліцензування підприємницької діяльності за її видами, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України, зазначається, що діяльність у сфері ліцензування підприємництва базується на таких принципах: захист конституційних прав і свобод людини та громадянина, законних інтересів, здоров'я громадян і безпеки держави; рівність прав усіх суб'єктів підприємництва незалежно від їх організаційних форм та форм власності; гласність та відкритість процесу ліцензування [52].
У науковій літературі принципи ліцензування господарської діяльності не досліджувалися повною мірою. Лише в окремих працях науковці зверталися до проблем принципів ліцензування господарської діяльності. Зокрема, деякі вчені, аналізуючи ст. 3 Закону про ліцензування, визначають, що наведені в ній принципи є принципами ліцензування господарської діяльності [72, с.
190]. Інші вчені називають їх принципами державної політики у сфері господарювання, а не принципами ліцензування господарської діяльності [108, с. 211]. На погляд автора, незважаючи на схожість підходів щодо визначення природи принципів, потрібно визначити, що принципи державної політики у сфері ліцензування та принципи ліцензування господарської діяльності мають різну природу, і тому саме у законах мають бути закріплені принципи права щодо ліцензування господарської діяльності за її видами. Хоча при цьому беззаперечним є факт, що ліцензування є складовою державного управління господарської діяльності і законодавець відповідно до Конституції України має забезпечувати єдину державну політику в даній сфері [18, с. 646]. Однак не слід ототожнювати принципи права щодо ліцензування певних видів господарської діяльності та принципи державної політики у сфері ліцензування, виходячи з того, що регуляторну політику науковці визначають як засіб впливу на державне регулювання підприємницької діяльності [109, с. 25]. Т.М. Кравцова вважає, що під державною політикою розуміють позицію держави, напрями дії її органів з різних питань суспільного життя, а відбитком регуляторної політики держави є правовий режим державного регулювання господарської діяльності [84, с.27, 45].Російські науковці, аналізуючи принципи ліцензування, які закріплені у Федеральному Законі Російської Федерації “О лицензировании отдельных видов деятельности”, вважають їх тотожними цілям ліцензування, основними серед яких визначають захист прав, свобод, законних інтересів, моральності та здоров’я громадян, обґрунтовуючи це тим, що вони мають безпосередній зв’язок зі статусом людини та громадянина та виступають як міра дозволеної поведінки, не порушуючи при цьому права інших суб’єктів [7, с. 29].
Також принципи, які закріплені в законодавчих актах, що унормовують відносини ліцензування тлумачаться науковцями розширено, і це тлумачення виходить за межі положень законів [7, с. 36]. Зокрема, українські науковці до таких принципів, які не закріплені у законодавстві, відносять принцип нефіскального характеру ліцензування тощо [110, с.
13]. Ж.А. Іонова виділяє поряд із закріпленими у відповідному чинному російському законі також принципи публічності ліцензування, однакового доступу, платності та неможливості передачі ліцензії іншому суб’єкту [7, с. 36].З українських фахівців проблеми ліцензування за окремими напрямами діяльності досліджували А.О. Шеваріхін [21, с. 9] та І.Л. Радик [111, с. 10] та ін. При цьому особливої уваги заслуговує позиція С.І. Третьякова, який зазначив, що в основу системи ліцензування мають бути покладені такі принципи: не нанесення шкоди здоров’ю людини, екології та/або безпеці держави; кваліфіковане виконання виду діяльності; заборона використання ліцензування як важеля обмеження конкуренції; чіткість та прозорість ліцензійних умов [95, с. 8 ]. На наш погляд, саме ця узагальнена позиція має розглядатись як базова при визначенні принципів інституту ліцензування господарської діяльності в цілому та поширюватись на всі види господарської діяльності, що підлягають адміністративно-правовому обмеженню шляхом встановлення вимоги отримання ліцензії. У разі, коли особливості правового регулювання господарської діяльності певного виду закріплюються в окремих законах, що визначають спеціальні вимоги щодо ліцензування, то вони мають узгоджуватися з принципами, закріпленими у Законі про ліцензування, відповідати єдиній концепції правового регулювання відносин ліцензування
Аналізуючи нормативно-правові акти, що врегульовують відносини ліцензування у сфері торговельної діяльності, та пропозиції науковців, які досліджували принципи ліцензування, насамперед слід розглянути принцип законності у відносинах ліцензування та зазначити про необхідність закріплення принципу законності у Законі про ліцензування. На думку дисертанта, основоположним принципом права при здійсненні процедур ліцензування є принцип законності, який має фундаментальне значення при визначенні засад ліцензування господарської діяльності в цілому та торговельної діяльності зокрема. Принцип законності розглядається науковцями як загально правовий принцип або як принцип певних галузей права, міжгалузевий принцип, принцип окремих правових інститутів [105, с. 29]. Вони розглядають цей принцип як: вимогу додержуватись ієрархії законів та інших нормативно-правових актів; вимогу точного та неухильного додержання законів тими, кому вони адресовані, вимогу того, що жоден державний орган не може скасувати закон, за винятком органу, який його видав [112, с. 5; 113, с. 530-531]. Щодо ліцензування торговельної діяльності принцип законності полягає у тому, що органи законодавчої, виконавчої та судової гілок влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах відповідно до законодавства України [18, с. 24-25; 114, с. 4]. Тобто дотримання ієрархії законів та підзаконних нормативно-правових актів є домінуючим положенням нормотворення та основоположним началом у правозастосовчій практиці при регламентуванні процедур ліцензування. Принцип законності забезпечує уніфікацію застосування правових норм органами державної влади та суб’єктами господарювання на всіх стадіях процедур ліцензування. Також реалізація цього принципу унеможливлює вимогу інших дозволів, крім ліцензії, встановлення правил провадження торговельної діяльності місцевими органами, якщо це суперечить законам України. Це знайшло своє подальше втілення в існуванні іншого доктринального положення права, яке пов’язане з названим, - верховенство закону [115, с. 206]. Не допускається внесення коректив у положення, що закріплені у законах указами Президента України, актами уряду та урядових органів. Проте це не завжди втілюється у правозастосовчій практиці та нормотворчості органів виконавчої влади. Наприклад, відповідно до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2.10.2003 р. № 1540, замість ліцензії передбачалось отримання іншого документа дозвільного характеру – спеціального дозволу, що суперечить положенням Закону про ліцензування [102]. Не є послідовною позиція щодо цього Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва (далі - Держпідприємництво України), який розглядаючи питання щодо користування надрами в листі від 7.03.2002 р. вказує на необхідність отримання ліцензії, посилаючись на відповідні норми Кодексу України про надра [116], зазначивши проте, що це не передбачено Законом про ліцензування [117; 118].
Поряд з принципом законності при здійсненні процедур ліцензування не менш важливе значення має принцип захисту прав, законних інтересів, життя та здоров'я громадян, захисту навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави. Аналізуючи сучасні тенденції державного регулювання господарської діяльності, зокрема у сфері торговельної діяльності, треба зазначити, що майже кожен новоприйнятий закон містить норми, які спрямовані на посилення впливу держави на господарські відносини. Звичайно, у певних межах це необхідно [119, с. 91]. Одним з прикладів такого впливу з метою забезпечення захисту життя і здоров’я громадян є ліцензування обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, оскільки внаслідок продажу фальсифікованої алкогольної продукції на ринку України щороку гине понад 10 тисяч людей, а близько 30 тисяч втрачають здоров’я внаслідок вживання неякісної продукції [56], при цьому питома вага нелегального обігу алкогольної продукції у 2002 р. становила більше 50 % [120, с. 33].
При здійсненні господарської діяльності все більше значення має дотримання екологічних норм та стандартів і підприємець має забезпечити їх дотримання. Зокрема, Закон України “Про відходи” від 5.03.1998 р. визначає обов’язковою умовою отримання ліцензії на провадження операцій з відходами дотримання суб’єктом господарювання екологічних норм та стандартів з метою захисту навколишнього природного середовища. І.Л. Радик, характеризуючи у своїй роботі принципи еколого-правового ліцензування, визначає, що дотримання екологічних стандартів та нормативів випливає зі ст. 16 Конституції України, оскільки забезпечення екологічної безпеки є безпосереднім обов’язком держави [20, с. 72]. Це проявляється і у формуванні уповноваженими державними органами ліцензійних умов, які зобов’язують суб’єктів господарювання дотримуватися вимог законодавства щодо ліцензування. Наприклад, Ліцензійні умови провадження діяльності із здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами [121] прямо зобов’язують суб’єктів господарювання виконувати законодавчі вимоги, які закріплені у законах України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25.06.1991 р. [122], “Про відходи” від 5.03.1998 р., “Про пестициди і агрохімікати” від 2.03.1995 р. [123], “Про екологічну експертизу” [124]. Закріплення у відповідних ліцензійних умовах певного виду господарської діяльності вимог щодо дотримання екологічних стандартів має на меті не досягнення окремого проміжного результату, а формує цілісну систему захисту прав та законних інтересів громадян України та забезпечує публічні інтереси держави, її безпеку.
Принцип єдиного порядку надання ліцензій на право здійснення господарської діяльності полягає в тому, що незалежно від особливостей здійснення господарської діяльності процес видачі ліцензій має бути уніфікованим, єдиним для всіх органів ліцензування. Порядок видачі ліцензій, що закріплений у Законі про ліцензування, передбачає створення єдиного порядку формування ліцензійних умов, контролю за їх дотриманням та накладення санкцій у разі їх порушення. Також втіленням принципу єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності є визначення виключно Кабінетом Міністрів України переліку органів ліцензування [125]. Водночас єдність правового регулювання процедур ліцензування забезпечується нормативно закріпленим переліком документів, які мають надати суб’єкти господарювання уповноваженим органам виконавчої влади для отримання ліцензії відповідно до вимог ст. 10 Закону про ліцензування та постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності” [126].
Однією з проблем теоретичного та практичного характеру щодо встановлення єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності на території України є визначення загального та спеціального порядку ліцензування певних видів господарської діяльності. Це питання виникає у зв’язку з позицією окремих вчених, які визначають, що дія Закону про ліцензування не поширюється на відносини, які регулюють банківську діяльність, діяльність з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічну діяльність, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері освіти, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, у сфері телекомунікацій [95, с. 11]. Проте ми підтримуємо позицію вчених, що встановлення спеціального режиму ліцензування не відповідає концептуальним засадам ліцензування господарської діяльності [61, с. 27-28]. У цьому випадку слід звернути увагу на положення ст. 2 Закону про ліцензування, яка прямо вказує, що ліцензування зазначених вище видів діяльності здійснюється згідно з вимогами законів, що регулюють відносини в цих сферах. Але при цьому слід зазначити про законодавче закріплення єдності методологічних підходів та механізмів ліцензування всіх видів діяльності, що закріплені у Законі про ліцензування та які мають формуватися на єдиних концептуальних засадах крізь призму принципів права, відповідно до яких мають унормовуються відносини даного виду. В окремих випадках, коли відповідно до ст. 2 Закону про ліцензування передбачені особливості ліцензування в окремих сферах господарської діяльності, то норми цих законів концептуально мають відповідати загальним принципам права щодо ліцензування, виходячи з того, що ліцензування являє собою один із методів державного регулювання ринку – єдину систему оцінки умов, змісту та результатів господарської діяльності. Звичайно, у будь-якому сегменті ринку мають існувати певні особливості правового регулювання, проте є недопустимим створення двох правових режимів щодо ліцензування торговельної діяльності – загального та спеціального, які матимуть різні засади правового регулювання та методичні підходи щодо нормативного регулювання ліцензування.
Логічним продовженням принципу встановлення єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності на території України є принцип встановлення єдиного переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню. Важливість цього принципу права полягає в тому, що в попередній період, а саме до 2000 р., проблемою унормування процедур ліцензування господарської діяльності була практика, коли перелік видів діяльності, на здійснення яких потрібна була ліцензія, визначався кількома нормативними актами. Тому цілком зрозуміло, що на певному етапі досить складно було визначити повний перелік видів діяльності, що підлягали ліцензуванню [127, с. 3]. Причиною такого становища була нестабільність законодавства, яке врегульовувало відносини ліцензування, наприклад, щодо обігу алкогольної продукції, виробів з дорогоцінних металів, ліків. Намагання сформувати єдиний перелік видів підприємницької діяльності, які підлягали ліцензуванню, були запроваджені Законом України “Про підприємництво” (ч. 3 ст. 3), але законодавство України передбачало випадки отримання різних видів документів дозвільного характеру, тому ця законодавча вимога не знаходила практичного втілення. На сьогодні у ст. 2 Закону про ліцензування визначено, що ліцензуванню підлягають ті види господарської діяльності, які закріплені у вказаному законі. Інші нормативні акти, у тому числі закони, не застосовуються в частині, що йому суперечать.
Принцип гласності та відкритості при здійсненні процедур ліцензування полягає в тому, що всі акти, які регламентують ліцензування торговельної діяльності, мають бути опубліковані в порядку, передбаченому чинним законодавством, або доведені до невизначеного кола осіб іншим способом, що дозволяє будь-якому суб’єкту ознайомитися з ним. Таке положення прямо закріплене в ч. 7 ст. 8 Закону про ліцензування, яка визначає, що ліцензійні умови та зміни до ліцензійних умов підлягають оприлюдненню у порядку, встановленому законодавством. Правило про набрання чинності нормативним актом лише після публікування у встановленому порядку має безумовний характер, оскільки гласність передбачає, що діяльність публічних органів має бути відкритою та прозорою [128, с. 52]. При цьому нормативно-правові акти, які прийняті у встановленому порядку, мають бути оприлюднені відповідно до Указу Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10.06.1997 р. № 503/97 [129] та інших актів законодавства [130]. Принцип гласності та відкритості процедур ліцензування виявляється в можливості вільного доступу у встановленому законодавством порядку до Єдиного ліцензійного реєстру, що містить відомості ліцензійних реєстрів та ідентифікаційні коди органів ліцензування, який веде спеціально уповноважений орган з питань ліцензування відповідно до ст. 19 Закону. Ведення реєстру здійснюється у порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України [131].
При розкритті принципів ліцензування також потрібно охарактеризувати принцип доцільності процедур ліцензування господарської діяльності. Суть принципу полягає в обґрунтуванні необхідності ліцензування певного виду діяльності з урахуванням інтересів усіх учасників господарських відносин. Зокрема, це є досить актуальним при визначенні переліку видів діяльності та умов ліцензування у торговельній сфері. Відповідне теоретико-юридичне та економічне обґрунтування доцільності ліцензування окремого виду торговельної діяльності та обов’язкове проведення державної експертизи проектів законодавчих та інших нормативних актів з питань ліцензування нових видів підприємницької діяльності має провадитись обов'язково [132, с. 7]. Органи державної влади, які ініціюють пропозиції щодо ліцензування нових видів господарської діяльності, повинні надавати розгорнуту аргументацію щодо необхідності впровадження регулювання з боку держави певних видів діяльності шляхом ліцензування та здійснювати відповідні підготовчі дії, зокрема щодо аналізу регуляторного впливу на певний сегмент торгівлі після прийняття відповідних регуляторних актів [133, с. 32]. При цьому доцільність має визначатись на наукових засадах, що охоплює та враховує всі особливості здійснення торговельної діяльності в певному товарному сегменті, визначивши, у чому будуть порушені права учасників торговельних операцій, яким критеріям ліцензування це відповідає. Такий підхід також щодо обов’язкового проведення експертизи передбачено Законом України “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності” [134]. Так, ст. 4 цього Закону визначає принцип доцільності одним з принципів державної регуляторної політики, під яким розуміють обґрунтовану необхідність державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми [84, с. 51]. При цьому регуляторна політика у сфері ліцензування господарської діяльності і регуляторна політика в цілому охоплює не тільки визначення наслідків обмеження діяльності суб’єктів господарювання, вона охоплює весь процес, починаючи з підготовки проекту відповідних рішень та завершуючи аналізом результатів впровадження [135].
Також законодавство про ліцензування певних видів господарської діяльності має забезпечувати однакові умови для конкурентної боротьби всім суб’єктам господарювання, контроль за неправомірним обмеженням торговельної діяльності. У цьому випадку не лише органи ліцензування, а всі органи державної влади, у тому числі антимонопольний орган, мають здійснювати заходи, спрямовані на збільшення конкуренції серед підприємців при здійсненні торговельної діяльності, яка підлягає ліцензуванню. Тому Закон про ліцензування передбачає, що в разі неможливості надати ліцензію кожному заявнику, причиною чого може бути фактична неможливість видати відповідну ліцензію, органом ліцензування має проводитися конкурс між заявниками. При цьому участь у конкурсі мають брати участь всі зацікавлені суб’єкти господарювання, які в змозі виконати ліцензійні умови певного виду.
Поряд із зазначеними вище принципами права щодо ліцензування певних видів господарської діяльності, на нашу думку, потрібно закріпити принцип, що єдиним документом дозвільного характеру на право зайняття певними видами господарської діяльності є ліцензія. На даний момент порушенням норм Закону про ліцензування є вимога отримання дозволів на реалізацію, продаж в Україні радіоелектронних засобів та радіовипромінювальних пристроїв відповідно до наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 3.04.2001 р. № 57 [136]. Водночас наказ містить положення, що отримання дозволу на реалізацію та продаж не звільняє від обов’язку отримати ліцензію у встановленому порядку за наявності відповідної вимоги у чинному законодавстві. При цьому зовсім незрозумілою є позиція щодо цього Держпідприємництва України, який вказав на необхідність отримання дозволу на право здійснення торговельної діяльності цими товарами [137].
На думку дисертанта, проаналізовані принципи необхідно визначити як принципи права щодо процедур ліцензування господарської діяльності, а саме:
1) дотримання законності при здійсненні процедур ліцензування;
2) захист прав, законних інтересів, життя та здоров’я громадян, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
3) встановлення єдиного порядку ліцензування видів господарської діяльності на території України;
4) встановлення єдиного переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню;
5) гласність та відкритість процедур ліцензування;
6) доцільність ліцензування певного виду господарської діяльності;
7) неможливість використання ліцензування з метою обмеження конкуренції;
8) визначення ліцензії як єдиного документа дозвільного характеру на здійснення господарської діяльності певного виду.
Щодо принципів, які закріплені у законах, що встановлюють особливості ліцензування окремих видів господарської діяльності або особливості правового регулювання здійснення господарської діяльності певного виду, потрібно, щоб вони відповідали запропонованим принципам права. Інші нормативно-правові акти, у тому числі закони, які визначають особливості правового регулювання певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, мають містити посилання на ст. 3 Закону про ліцензування. В окремих випадках, коли відповідно до ст. 2 Закону про ліцензування передбачені особливості ліцензування в окремих сферах господарської діяльності, то норми цих законів концептуально мають відповідати запропонованим принципам, виходячи з того, що ліцензування являє собою один із методів державного регулювання ринку – єдину систему оцінки умов, змісту та результатів господарської діяльності.