1.3. Поняття та значення торговельної діяльності як об’єкта ліцензування

Торговельні відносини багатогранні за своєю юридичною природою та регулюються як публічним, так і приватним правом [138, с. 5]. Тому регулювання торговельної діяльності має базуватися на органічному поєднанні ринкової саморегуляції та державного управління з метою забезпечення соціального спрямування економіки за допомогою економічних та правових важелів [139, с.

Розглядаючи проблеми ліцензування торговельної діяльності, слід виходити з того, що ліцензування як метод адміністративно-правового регулювання торговельної діяльності в Україні не є повним та чітким [145, с. 34; 146, с. 26, 28]. Необхідність всебічного аналізу цього виду публічно-правового регулювання торговельної діяльності, а саме ліцензування торговельної діяльності, випливає з того, що учасниками торговельних відносин є невизначене коло осіб, тому в деяких випадках торговельна діяльність потребує додаткового контролю (наприклад, торговельна діяльність тютюновими та алкогольними виробами) [ 147, с. 1, 6].

Розглядаючи сутність торгівлі у відносинах ліцензування, слід зазначити, що торгівля — поняття досить об’ємне. Деякі науковці розуміють поняття “торгівля” у дуже широкому значенні, включаючи в нього не тільки процес переходу права власності на товари, а й як галузь господарства та економічної діяльності, об’єктом якої є товарообмін, купівля-продаж товарів, а також обслуговування покупців у процесі продажу товарів та їх доставка, зберігання товарів і підготовка до продажу [148, с.

Отже, торгівля – це один з видів господарської діяльності, одна з форм обміну продуктами праці і послугами, що передбачає здійснення посередницьких функцій між виробниками і споживачами продукції і пов’язані з цим послуги [153, с. 13]. Напрямом правового впливу у сфері торговельної діяльності є унормування діяльності суб’єкта торговельної діяльності щодо організації обігу товарів від виробника до споживача з метою отримання прибутку [154, с. 35]. Проте за правовим режимом провадження торговельна діяльність може здійснюватися на різних засадах, і особливе значення має аналіз торговельної діяльності, на провадження якої потрібно отримати ліцензію у встановленому порядку.

Уперше на законодавчому рівні поняття “торгівля” було закріплене в Законі про ліцензування.

Так, ст. 1 Закону про ліцензування визначає, що торгівля – це будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на товари. Закріплене у Законі про ліцензування поняття “торгівля” має розглядатися саме з точки зору ліцензування у сфері торговельної діяльності, але водночас ця дефініція може розглядатись і в широкому розумінні, що поширюється на торговельну діяльність в цілому. Поняття “торгівля” в цьому випадку охоплює і купівлю-продаж, яку здійснюють фізичні та юридичні особи незалежно від правого статусу, в тому числі не суб’єкти господарювання, і торговельну діяльність, яка здійснюється суб’єктами господарювання, що має на меті отримання прибутку [160; 161 ]. Тому слід констатувати, що за суб’єктним складом учасниками торговельної діяльності, яка має здійснюватися за умови отримання ліцензії, є фізичні особи - підприємці та юридичні особи незалежно від форми власності та мети діяльності, що здійснюють господарську діяльність [162].

Аналізуючи поняття “торгівля”, яке закріплено у Законі про ліцензування, ми визначаємо, що ключовим моментом торговельної діяльності є перехід права власності на товари від одних суб’єктів до інших. Але слід звернути увагу на один певний аспект цього визначення. Так, до договорів, які опосередковують перехід права власності на товар (продукцію), відповідно до Закону про ліцензування необхідно віднести також договори дарування, безповоротної фінансової допомоги, позики та інші договори, хоча за своєю правовою природою є безоплатними [163, с. 31]. Звичайно, у цьому випадку зрозумілою є позиція законодавця, коли в окремих випадках для безоплатних договорів встановлено загальні правила, і серед них поширення на відносини ліцензування загального правового режиму незалежно від оплатності договору. [164, с. 48]. При цьому допустимою є передача торговцем товарів у власність, наприклад, споживачеві в сфері роздрібної торгівлі на безоплатній основі, але з точки зору ліцензування це не має вирішального значення [165, с. 26], проте це не завжди випливає з аналізу законодавства, що регламентує перехід майна у власність [166]. Так, Держпідприємництво України аналізуючи діяльність благодійних організацій вказує, що відповідно до ст. 16 Закону України “Про благодійництво та благодійні організації” від 16.09.1997 р. [167 ] здійснення благодійними організаціями благодійної діяльності у вигляді надання конкретних послуг (виконання робіт), що підлягають обов'язковій сертифікації або ліцензуванню, допускається після такої сертифікації або ліцензування в установленому законодавством України порядку [168 ]. Проте щодо передачі майна, то це чітко не закріплено Законом України “Про благодійництво та благодійні організації”, але це цілком зрозуміло виходячи з мети діяльності благодійних організацій.

При цьому слід вказати, що з точки зору приватноправового регулювання торговельної діяльності безоплатна передача товарів не вважається торговельною діяльністю, але з точки зору ліцензування це не має жодного значення. Ліцензію має набути підприємець який відчужує товар, обіг якого підлягає ліцензуванню незалежно від його оплатності. Саме це є проявом публічно-правового регулювання торговельної діяльності. Тому потрібно передбачити у Законі про ліцензування, що у разі відчуження товару, обіг якого підлягає ліцензуванню, ліцензію на право провадження певного напряму торговельної діяльності мають отримати торговці незалежно від того, чи одержать вони кошти за відчужений товар чи ні, але чітко визначити виключення з цього правила, за їх наявності.

Поряд із загальним режимом ліцензування у сфері торговельної діяльності особливе значення має встановлення спеціальних вимог щодо обігу окремих товарів у межах спеціального правового режиму [169, с. 10-11]. Так, Закон України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30.10.1996 р. визначає, що торгівля цінними паперами - це здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власнику на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність), крім випадків, передбачених законодавством [170 ]. Цей Закон встановлює спеціальні правила, що унормовують поведінку посередника – торговця цінними паперами, який діє не лише на підставі договорів, які передбачають перехід права власності на цінні папери, а також договорів комісії та доручення, які фактично є договорами щодо надання послуг у сфері торгівлі цінними паперами (посередницька діяльність). Саме з метою врегулювання особливостей ліцензування обігу цінних паперів у законодавстві передбачено випадки, коли окремі торговельні операції не належать до торговельної діяльності, що підлягає ліцензуванню. Наприклад, не потребують отримання ліцензії операції щодо розміщення емітентом власних цінних паперів, дарування та успадкування цінних паперів, операції, які не потребують участі торговця цінними паперами у випадках, прямо передбачених законодавством України [171 ]. Хоча навіть у разі прийняття актів законодавства фахівці вказують на необхідність уточнення окремих положень щодо ліцензування у сфері обігу векселів в спеціальному законі [172, с. 21].

Крім того, у нормативно-правових актах, що врегульовують відносини ліцензування, визначається поділ на різновиди торгівлі, наприклад, торгівлю оптову та роздрібну, здійснення якої передбачає встановлення спеціальних вимог щодо суб’єктів, умов провадження, що закріплюються в ліцензійних умовах, які унормовують певний вид торговельної діяльності [173, с. 75-78; 174, с. 14-15]. Чинним законодавством передбачено отримання ліцензії окремо на оптову та роздрібну торгівлю, а ліцензіат має виконати вимоги ліцензійних умов для цього різновиду торговельної діяльності, які є різними щодо технологічних умов, матеріального забезпечення, кваліфікаційних вимог працівників ліцензіатів [175]. Зокрема, ст. 9 Закону про ліцензування передбачає отримання суб’єктами господарювання ліцензій на оптову та роздрібну торгівлю ліками; оптову, роздрібну торгівлю ветеринарними медикаментами і препаратами; оптову, роздрібну торгівлю пестицидами та агрохімікатами, оптову торгівлю насінням тощо. Поділ на види торговельної діяльності, на здійснення яких потребується ліцензія на оптову або роздрібну торгівлю, також міститься в ЦК України та різних підзаконних нормативно-правових актах [176 ], зокрема в наказі Держпідприємництва України, Міністерства фінансів України від 26.12.2000 р., який визначає, що торгівля виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння - будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на товари, і включають оптову, роздрібну, комісійну торгівлю, торгівлю прийнятими під заставу та скупленими у населення ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння [177]. Отже, у законодавстві України, крім загального режиму ліцензування у сфері торговельної діяльності, особливі вимоги передбачені для провадження оптової та роздрібної торгівлі, які закріплюються в ліцензійних умовах окремого виду діяльності.

Законодавче визначення поняття оптової та роздрібної торгівлі закріплено в Законі України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”. Цей Закон визначає, що оптова торгівля – це діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля – це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування [42; 178 ]. У нормативних актах, які врегульовують відносини ліцензування у сфері торговельної діяльності поняття оптової та роздрібної торгівлі відповідає дефініціям, закріпленим у Законі України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” [179; 180 ]. Узагальнення цих понять здійснено в листі Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 25.02.2002 р., який визначає, що оптова торгівля це - сфера підприємницької діяльності з придбання і відповідного перетворення товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької діяльності та включає як безпосередні комерційні зв'язки на умовах договорів купівлі-продажу та поставки між підприємствами-виробниками і споживачами, так і зв'язки між ними через торговельних посередників; роздрібна торгівля - сфера підприємницької діяльності з продажу товарів або послуг на основі усного або письмового договорів купівлі-продажу безпосередньо кінцевим споживачам для їх власного некомерційного використання [181]. Дещо ширше визначено коло учасників за договором роздрібної купівлі-продажу Правилами торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах, які зазначають, що роздрібна торгівля лікарськими засобами – це діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров'я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу [176].

Отже, в окремих випадках важливе значення в ліцензуванні торговельної діяльності має поділ на оптову та роздрібну торговельну діяльність. При цьому, оптова торгівля - це діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі або переробки, іншим суб'єктам господарювання, фізичним особам – підприємцям на умовах договорів купівлі-продажу та інших договорів, що передбачають перехід прав власності на товари, у тому числі через торговельних посередників. Роздрібна торгівля - сфера підприємницької діяльності з продажу товарів безпосередньо кінцевим споживачам для їх власного некомерційного використання, а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Поряд з терміном “торгівля” у науковій літературі та нормативно-правових актах вживається поняття “торговельна діяльність”. При порівняльному аналізі цих дефініцій слід зазначити, що в більшості випадків в науковій літературі вони ототожнюються [153, с. 113-114; 146, с. 26]. Наприклад, А.А. Попов не розмежовує понять “торгівля” і “торговельна діяльність”, а застосовує їх як синоніми [71, с. 39-63]. Не розмежовуються ці поняття і в нормативних актах, що регламентують провадження торговельної діяльності [33]. Зокрема, Закон України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” від 23.03.1996 р. під торговельною діяльністю визначає роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток [182 ]. Слід звернути увагу на вузьке застосування норм цього Закону, що обмежується сферою патентування, але при аналізі понять торгівлі та торговельної діяльності потрібно вказати на їх тотожність у тому, що вони врегульовують відносини щодо переходу права власності на товари за певних умов, а саме - за умови оплати товарів поза касою банків. В більш широкому значені застосовується поняття “торговельна діяльність” Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р., які визначають, що торговельна діяльність провадиться суб'єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства [34]. В цілому ми підтримуємо точку зору, що у відносинах ліцензування суттєвої різниці між категоріями “торгівля” і “торговельна діяльність” не існує, але з юридичної точки зору вбачається більш вірним застосування поняття торговельна діяльність, зокрема у відносинах ліцензування.

Науковці визначають, що торговельна діяльності охоплює товарообіг, купівлю-продаж товарів, їх доставку, зберігання та підготовку до продажу [28, с. 15]. При цьому торговельна діяльність є одним із видів підприємницької діяльності, що здійснюється підприємцями (юридичними та фізичними особами) самостійно, на власний ризик та вільно, якщо державою не встановлені спеціальні обмеження, що торкаються предмета діяльності, її умов, порядку та правил здійснення [146, с. 24]. Фактично ця позиція є домінуючою при розкритті правової природи торгівлі та торговельної діяльності [183, с. 91], і в більшості випадків торговельна діяльність розглядається як особливий вид підприємницької діяльності та визначається як ініціативна самостійна діяльність юридичних осіб та громадян з метою отримання прибутку [184, с. 106]. В.С. Ващенко торговельну діяльність визначає як різновид підприємницької діяльності, ініціативну, самостійну систематичну діяльність юридичних осіб усіх форм власності, громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства, не обмежених у правоздатності і дієздатності згідно із законодавством України, які зареєстровані у встановленому порядку як суб’єкти підприємницької діяльності щодо здійснення договорів купівлі та продажу товарів народного споживання у галузі оптової, роздрібної торгівлі, а також торговельно-виробничій сфері, з метою отримання прибутку, що контролюються в межах, визначених законодавством, державними органами [185, с. 25-26]. Вважаємо за потрібне в цілому погодитися з таким визначенням, але додавши таку ознаку як надання відповідних супутніх послуг.

Тобто торговельна діяльність, що підлягає ліцензуванню, розглядається як різновид господарської діяльності, що здійснюється суб’єктами торговельної діяльності – ліцензіатами (як власниками майна, так і посередниками) з метою отримання прибутку (що не виключає здійснення безоплатного відчуження), у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування відповідно до принципів ліцензування та ліцензійних умов певного виду.

Відповідно до ст. 9 Закону про ліцензування ліцензуванню підлягають такі види торговельної діяльності: торгівля вогнепальною зброєю невійськового призначення та боєприпасами до неї, холодною зброєю, пневматичною зброєю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів на секунду; торгівля виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння; оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; оптова, роздрібна торгівля ветеринарними медикаментами і препаратами; оптова, роздрібна торгівля пестицидами та агрохімікатами (тільки регуляторами росту рослин); заготівля металобрухту кольорових і чорних металів; збирання, заготівля окремих видів відходів як вторинної сировини (за переліками, які визначаються Кабінетом Міністрів України); оптова торгівля насінням, торгівля піротехнічними засобами тощо. Крім цього, у ст. 2 Закону про ліцензування визначені види господарської діяльності які слід віднести до сфери торговельної діяльності, зокрема обіг алкогольної продукції, тютюнових виробів тощо.

У чинному законодавстві поряд з поняттям “торговельна діяльність” застосовуються поняття “реалізація”, “поставка”, “відчуження”, “діяльність, пов’язана з обігом” та інші, які охоплюються поняттям “торговельна діяльність”, що закріплено в Законі про ліцензування, та застосовуються законодавцем при унормуванні торговельної діяльності, на провадження якої необхідна ліцензія.

Проте в кожному окремому випадку у вказані терміни вкладається різний зміст, виходячи з особливостей провадження торговельної діяльності окремого виду або напряму, яка підлягає ліцензуванню [71, с. 45]. Наприклад, Закон України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”, оперуючи поняттям обіг спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, ототожнює поняття обігу та торгівлі. Щодо поняття “обіг” в розумінні цього Закону, то воно включає практично всю діяльність (в тому числі виробництво і торгівлю), пов’язану з переходом прав на спирти, алкогольні напої та тютюнові вироби [186, с. 1, 3]. Під обігом продукції в цьому випадку розуміють рух продукції шляхом переходу права власності на неї, починаючи з моменту введення її в обіг і закінчуючи споживанням, використанням або вилученням з обігу [187 ]. Закон України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, визначаючи особливості державного регулювання ринку цінних паперів України, у тому числі шляхом ліцензування, під обігом цінних паперів розуміє будь-яку діяльність щодо укладання та виконання договорів з цінними паперами, не пов'язаних з їх випуском (емісією). В постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. зазначається, що обіг наркотичних (психотропних) лікарських засобів - це провадження видів діяльності, пов'язаних з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, придбанням, ввезенням на митну територію України, вивезенням за межі її митної території, відпуском, використанням, знищенням наркотичних (психотропних) лікарських засобів [188 ]. Отже, під обігом продукції слід розуміти перехід прав власності на товари на підставі договору купівлі-продажу або інших договорів, а також надання відповідних супутніх послуг третіми особами з моменту введення в обіг і до моменту вилучення з обігу будь-яким способом.

Ішим поняттям, що охоплюється категорією “торговельна діяльність”, є термін “реалізація”, під яким у літературі розуміють відпускання продукції і одержання оплати за неї, перетворення майна, товарів або цінних паперів на гроші, а також не виключає надання супутніх послуг і передбачає виконання певних юридичних дій, безпосередньо не пов’язаних з передачею права власності [189, с. 21]. В Законі України “Про металобрухт” поняття реалізація ототожнюється з договором купівлі-продажу, зокрема визначається, що купівля та/або реалізація металобрухту - це діяльність, пов'язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань [190 ]. Також термін “реалізація” розглядається як діяльність, пов'язана з передачею права власності на відходи (продукцію) іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів [191 ], або як передача майна у власність іншій особі як на платній, так і безоплатній основі [62, с. 92 ].

Ще одним з понять, яке охоплюється категорією “торговельна діяльність” є поставка. Поставка товарів розглядається як будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу [192 ].

Також законодавство, що унормовує відносини ліцензування, оперує поняттям збирання, зокрема, це стосується брухту і відходів дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, під яким розуміють виявлення та накопичення брухту і відходів дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння у місцях їх утворення. Суб’єкти господарювання, що здійснюють відповідну діяльність, мають отримати ліцензію у встановленому порядку, крім господарської діяльності, пов'язаної зі збиранням брухту і відходів дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння власного виробництва [177 ].

При аналізі торговельної діяльності як об’єкта ліцензування слід звернути увагу на категорію “виробництво”, яка закріплена у ст. 1 Закону про ліцензування та визначає, що виробництво (виготовлення) – це діяльність, пов'язана з випуском продукції, яка включає всі стадії технологічного процесу, а також реалізацію продукції власного виробництва. А.І. Камінка пов’язує торгівлю з категорією “фабрична торгівля”, але зазначаючи при цьому, що в більшості випадків – це промислова виставка товарів з метою подальшого відчуження без попереднього замовлення [154, с. 36]. З точки зору теми дослідження, розглядаючи поняття “виробництво” слід звернути увагу саме на категорію випуску продукції та реалізації продукції. Випуск та реалізація продукції, на нашу думку, характеризують дві окремі стадії: створення певного товару та його розміщення на певному товарному ринку, що робить товар предметом обігу. У визначення “виготовлення” потрібно внести уточнення, що виготовлення – це насамперед створення певного товару з метою подальшої реалізації. Аналізуючи поняття “виробництво”, закріплене у Законі про ліцензування, його слід визначити як діяльність, що охоплює весь технологічний процес щодо створення певного майна, включаючи всі його стадії, з метою подальшого розміщення товару на ринку. Проте при моделюванні відповідної ситуації виникають певні питання, зокрема, переробник давальницької сировини, який виробляє кінцеву продукцію, але не має всіх стадій технологічного процесу, не буде підпадати під ліцензування, так само як і замовник, який надає сировину для переробки. Тому доцільно визначити поняття “виробництво продукції” як процес, що включає будь-які стадії технологічного процесу, і ліцензію має отримати виробник, який готову продукцію випускає на ринок [193, с. 18]. Науковці, які розглядають виробництво товарів окремих видів, зазначають, що виробництво лікарських засобів – це основна господарська діяльність суб’єктів господарювання, що спрямована на серійний випуск та збут цих товарів іншим господарюючим суб’єктам або установам охорони здоров’я, яка може включати одну або всі стадії виробничого процесу [11, с. 7].

Отже, торговельною діяльністю потрібно визнати реалізацію товару, який відчужується будь-яким суб’єктом, в тому числі виробником продукції, обіг якого відповідно до законодавства підлягає ліцензуванню.

Розглядаючи процедури ліцензування торговельної діяльності у всіх аспектах, слід звернути увагу, що до суб’єктів, діяльність яких підлягає ліцензуванню, необхідно віднести осіб, які здійснюють посередницькі функції. Так, усе більшого поширення набуває діяльність посередницьких структур, які, не набуваючи права власності на товари, обіг яких підлягає ліцензуванню, виступають учасниками торговельного обігу на засадах здійснення посередницької діяльності, насамперед на підставі договору комісії або договору доручення [194, с. 44]. Зокрема, ст. 4 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів” встановлює, що торговельна діяльність цінними паперами має здійснюватися на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність), крім випадків, передбачених законодавством [170 ]. Щодо ліцензування операцій з іншими товарами у законах України прямої відповіді не міститься. Але, на наш погляд, з точки зору посередницьких операцій маємо виділити три напрями діяльності посередників: види діяльності, що прямо передбачають здійснення посередницьких операцій; види діяльності, у назві яких цих термінів немає, але здійснення яких відповідно до законодавства передбачає участь посередників; види діяльності, посередницькі операції при здійсненні яких можуть мати місце, але прямо законодавством не передбачені [193, с. 18].

При здійсненні торговельних операцій діяльність посередника (зокрема тих суб’єктів, що здійснюють діяльність на підставі договору комісії, доручення, тобто без переходу до посередника права власності на товари) не підпадає під визначення торгівлі, що закріплено у Законі про ліцензування. У законодавстві ці питання досить часто лишаються неврегульованими і тому можуть тлумачитися неоднозначно. Наприклад, якщо правочин у сфері торговельної діяльності укладається за участю повіреного, то ліцензію, на перший погляд, має отримати довіритель та особа, яка є контрагентом за певним договором, але не повірений, оскільки він не є стороною договору, що передбачає перехід права власності. Держпідприємництво України в листі від 14.01.2001 р. № 4-47/1526 зазначає, що в будь-якому випадку суб’єкти господарювання, які є сторонами договору доручення, мають отримати ліцензію на провадження торговельної діяльності з товарами, обіг яких підлягає відповідному обмеженню, в іншому випадку договори можуть бути визнані недійсними [195 ]. Проте фахівці при аналізі відносин щодо ліцензування діяльності повіреного зазначають, що він має виконувати лише певні юридичні дії від імені та за рахунок довірителя та лише опосередковано виступає учасником певного договору та відносин ліцензування [196, с. 17]. Але якщо в провадженні торговельної діяльності певного виду бере участь підприємець, який здійснює посередницькі функції в інтересах будь-кого із учасників відносин, то він повинен мати ліцензію, якщо обіг товару підлягає ліцензуванню. При цьому слід врахувати, що посередник крім укладення договору може надавати також супутні послуги та вчиняти інші дії, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню.

Також актуальним з точки зору ліцензування торговельної діяльності є аналіз торгових операцій, які провадяться за участі комісіонера. Так, у Правилах комісійної торгівлі ювелірними виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння від 27.10.2004 р. № 678 закріплено, що комісійна торгівля ювелірними виробами здійснюється на підставі договору комісії між суб'єктом господарювання, який приймає ювелірні вироби на комісію (далі - комісіонер), і фізичною особою, фізичною особою - підприємцем або юридичною особою, яка здає ювелірні вироби на комісію (далі - комітент) [197 ]. Але при цьому зазначається, що суб'єкти господарювання, які здійснюють комісійну торгівлю ювелірними виробами, незалежно від форм власності, повинні мати ліцензію на здійснення господарської діяльності з торгівлі виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, проте не зазначено про необхідність комітенту та третім особам мати таку ліцензію, якщо вони є суб’єктами господарювання [198 ]. При аналізі операцій щодо обігу алкогольної продукції у будь-якому випадку суб’єкту торговельної діяльності необхідно отримати ліцензію на право оптової торгівлі алкогольними напоями [199, с. 53]. При цьому така вимога поширюється на всі операції за договором комісії щодо товарів, обіг яких підлягає ліцензуванню [200 ]. Зокрема, навіть при здійсненні разової операції сторони мають отримати ліцензію на право обігу певного товару, хоча в окремих випадках така позиція підлягає запереченню фахівцями [201, с. 16-17].

Підбиваючи підсумок аналізу посередницьких операцій, слід виходити з того, що будь-яка посередницька діяльність має здійснюватися суб’єктами торговельної діяльності за умови отримання ліцензії на певний вид торговельної діяльності, якщо обіг даного товару підлягає ліцензуванню незалежно від ступеня участі у здійсненні торгових операцій. Тому вважаємо за необхідне внести доповнення до Закону про ліцензування щодо врегулювання посередницької діяльності, а саме: суб’єкти торговельної діяльності, які виконують посередницькі операції, повинні мати ліцензію на здійснення таких видів діяльності, що підлягають відповідному обмеженню.

В цілому, слід погодитися з позицією А.І. Камінки, який навів перелік правочинів, що є торговими за своєю юридичною природою та на який має бути поширено правовий режим торговельних відносин: усі види торгівлі, в тому числі оптової, роздрібної; торгівля виробників певними товарами, обіг на ринку яких передбачає отримання ліцензії; посередницькі операції (комісії, експедиції); банківські та вексельні операції [154, с. 48-49]. Також слід визначити, що цей перелік не є вичерпним. При цьому все більшого значення набувають не загальні правила щодо купівлі та продажу товарів окремих видів (ліків, алкогольної продукції), а спеціальні норми, в тому числі щодо ліцензування, які містять спеціальні вимоги щодо суб’єктів, умов провадження діяльності [202, с. 13]. Крім того, навіть умови купівлі і продажу окремого виду товарів відрізняються, тому мають врегульовуватися нормативними актами, які формують спеціальні правові норми порівняно з нормами загального законодавства, що знаходять своє вираження в особливостях нормативного закріплення у відповідних ліцензійних умовах [71, с. 61]. Насамперед різні вимоги висуваються для торговців, які здійснюють оптову або роздрібну торговельну діяльність алкогольною продукцією, пестицидами та агрохімікатами тощо.

Отже, маємо зазначити, що ліцензуванню підлягає торговельна діяльність за напрямами, встановленими виключно Законом про ліцензування. Торговельною визнається діяльність, яка здійснюється юридичними та фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності (в тому числі виробниками), пов’язана з укладенням договорів, які передбачають перехід права власності на товари, а також пов’язані із цим посередницькі послуги на оплатній основі, якщо інше не передбачено законами України.

Щодо кола безоплатних договорів, то слід зазначити, що ці операції підлягають ліцензуванню, якщо це передбачено законами України. Торговельною також визнається діяльність за участю посередників щодо розміщення товару на певному ринку на умовах договору комісії та інших суміжних договорів щодо товарів, обіг яких підлягає ліцензуванню.