3.2. Напрями вдосконалення законодавства України щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності

Про необхідність удосконалення чинного законодавства України, яке регулює господарську діяльність, неодноразово вказували науковці (наприклад, [30; 31; 33; 238–240]. Не є виключенням і правове регулювання господарсько-торговельної діяльності.

Аналіз наукової літератури, чинного законодавства України, судової практики та досвіду зарубіжних країн щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності продемонстрував наявність проблем, що потребують вирішення шляхом удосконалення чинного законодавства України, яке регулює господарсько-торговельну діяльність.

Загалом можна виокремити такі напрями вдосконалення чинного законодавства України щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності.

По-перше. Прийняття єдиного спеціального законодавчого акта щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності, в якому відобразити специфіку державного регулювання та порядок здійснення господарсько-торговельної діяльності [241].

Про необхідність розробки й ухвалення спеціального закону про торгівлю неодноразово зазначалося в літературі. Навіть було розроблено та подано до Верховної Ради України проект Закону України «Про внутрішню торгівлю». Однак цей закон не було ухвалено. І на виконання Плану заходів щодо реалізації Державної програми активізації розвитку економіки на 2013-2014 рр. з метою вдосконалення нормативно-правової бази, що регулює торговельну діяльність, було підготовлено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання внутрішньої торгівлі». Цей проект закону дійсно було розроблено та направлено до Верховної Ради України, але він наразі також не прийнятий. До того ж у ньому втрачено майже всі нововведення проекту Закону України «Про внутрішню торгівлю», тому його ухвалення ніяким чином не врегулює господарсько-торговельну діяльність на сучасному світовому рівні.

Як зазначається в Пояснювальній записці до проекту «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання внутрішньої торгівлі», метою Закону є врегулювання проблемних питань, які виникають при здійсненні торговельної та торговельно-виробничої діяльності.

- врегулювання взаємовідносин між товаропостачальниками та суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі;

- планування розміщення об'єктів торгівлі та їх обліку;

- розвитку малого та середнього підприємництва;

- посилення відповідальності за порушення правил торгівлі та торгівлю у невстановлених місцях;

- упорядкування дистанційної торгівлі;

- заборони продажу алкогольних напоїв на розлив поза закладами ресторанного господарства;

- підтримки роздрібного продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у спеціалізованих місцях торгівлі.

Однак у даному проекті закону йдеться про внесення змін до: Кодексу України про адміністративні правопорушення стосовно відповідальності за порушення правил торгівлі та надання послуг і за торгівлю «з рук» у невстановлених місцях; Податкового кодексу України щодо звітності суб’єктів торговельної діяльності; Закону України «Про захист прав споживачів» щодо встановлення вимоги про наявність офісного приміщення; Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» стосовно вимог до продавців алкогольних напоїв та тютюнових виробів та деяких інших законів відносно розміщення торговельних підприємств. Щодо основних засад порядку здійснення господарсько-торговельної діяльності, то проект закону цих питань майже не торкається.

Через незрозумілі причини Проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання внутрішньої торгівлі» пропонує внесення змін до ЦК України щодо регламентації договору поставки продовольчих товарів. Як відомо, договір поставки є суто господарським договором, що укладається лише між суб’єктами господарювання в процесі здійснення господарської діяльності, а детальну регламентацію договору поставки встановлює ГК України. Регламентація договору поставки ЦК України є дуже вузькою та такою, що охоплює лише визначення та ніяким чином не регламентує сутнісні характеристики цього договору.

Отже, наразі залишається невирішеним великий перелік питань щодо вдосконалення регламентації господарсько-торговельної діяльності, зокрема, питання державного регулювання торговельної діяльності. Аналіз досвіду розвинутих європейський країн (розділ 2) свідчить, що державне регулювання економіки в цілому та господарсько-торговельної діяльності як її складової є обов’язковим та наразі все більш затребуваним у більшості країн у всьому світі.

Забезпечення процесу просування товарів від виробників до кінцевих споживачів потребує від держави сприяння у створенні торгової інфраструктури та публічно-правового регулювання комерційних відносин [242, с. 29]. Для вирішення проблем щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності, відображених у попередніх розділах дисертації, необхідне прийняття єдиного спеціального законодавчого акта, в якому мають бути визначені засади здійснення господарсько-торговельної діяльності в нашій країні та методи державного регулювання торгівлі, до яких належать: встановлення вимог до організації та здійснення торговельної діяльності; антимонопольне регулювання; інформаційне забезпечення; державний контроль (нагляд) та муніципальний контроль у зазначеній сфері; вимоги до порядку укладання та виконання договорів та ін.

Державне регулювання торговельної діяльності має бути спрямоване на: створення прозорого та передбачуваного порядку здійснення торговельної діяльності, де були б відсутні будь-які вільні вимоги місцевої влади, а також усунення зайвих адміністративних бар’єрів у торгівлі; виведення регулювання цін на продовольчі та інші товари першої необхідності з рівня підзаконних актів до рівня закону; встановлення додаткових антимонопольних обмежень для великих суб’єктів господарсько-торговельної діяльності та додаткових обмежувальних вимог у договірній практиці.

Однак і саморегулювання у сфері торговельної діяльності має своє підґрунтя та особливості, тому заслуговує на увагу та може бути використано для регламентації діяльності вітчизняних суб’єктів господарсько-торговельної діяльності.

Саморегулювання у сфері торговельної діяльності являє собою самостійну та ініціативну діяльність, яку здійснюють професійні учасники товарного ринку та змістом якої є розробка і встановлення стандартів, правил здійснення торговельної та торгово-посередницької діяльності, а також контроль за дотриманням вимог вказаних стандартів і правил [243, с. 44].

Прикладом такого саморегулювання у сфері торговельної діяльності може служити Кодекс добросовісних практик торговельних мереж у відносинах із постачальниками продуктів харчування від 17 червня 2009 р. розроблений Асоціацією компаній роздрібної торгівлі. Безперечно, такий Кодекс має декларативний характер, адже він є зводом ненормативних правил (стандартів), що застосовуються як ділові звичаї у переддоговірних та договірних відносинах з метою вироблення стабільної та ефективної співпраці торговельних мереж і постачальників для забезпечення споживачів високоякісними продуктами харчування за справедливими цінами з дотриманням правил конкурентної поведінки на оптовому та роздрібному товарних ринках.

Однак слід ураховувати, що, по-перше, практика розробки та застосування певних кодексів добросовісних практик є характерною для розвинутих західних країн, до чого доведеться звикати вітчизняним суб’єктам господарювання у зв’язку із вступом у торговельний простір ЄС; по-друге, саме зазначений кодекс став підґрунтям для розробки та прийняття в подальшому закону, який увібрав у себе багато положень цього кодексу та став основою для розробки більш нового та сучасного «Кодексу добросовісних практик взаємин між торговельними мережами та постачальниками споживчих товарів» [244], що відповідає світовим тенденціям.

Важливе значення ділових звичаїв у міжнародній співпраці та судовій практиці загальновідоме, тому розвиток українського законодавства в цьому напрямі відповідатиме сучасним світовим тенденціям та певною мірою прилаштовуватиме вітчизняних виробників і постачальників до умов роботи на світовому рівні.

Отже, безперечно, саморегулівні організації в будь-якій сфері, у тому числі у сфері господарсько-торговельної діяльності, – явище дуже позитивне. Проте такі організації не можуть замінити державного регулювання порядку здійснення господарсько-торговельної діяльності, тож обидва ці напрями мають розвиватися паралельно.

У зв’язку з вищезазначеним у законодавчому акті щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності слід передбачити право суб’єкта господарсько-торговельної діяльності на створення саморегулівних організацій у сфері господарсько-торговельної діяльності та визначити їх права, зокрема, стосовно вироблення Кодексів добросовісних практик у сфері здійснення господарсько-торговельної діяльності з можливістю надання обов’язкового характеру шляхом посилання на них у договорі.

Загалом у даний час назріла необхідність ухвалення Закону України «Про торгівлю», де необхідно визначити:

a) методи та напрями державного регулювання господарсько-торговельної діяльності;

б) поняття новітніх суб’єктів і форм господарсько-торговельної діяльності, що наразі існують в Україні;

в) порядок створення і повноваження саморегулівних організацій;

г) особливості утворення великих торговельних об’єктів і детальну регламентацію порядку укладання договорів поставки, а саме: встановлення вимоги щодо оприлюднення умов відбору постачальників, вироблення механізму швидкого вирішення переддоговірних спорів стосовно укладання договорів поставки (зокрема шляхом законодавчого закріплення обов’язковості висування вимог до постачальників у письмовій формі та встановлення персональної відповідальності менеджерів великого торговельного підприємства за ведення перемовин із постачальниками продукції);

д) інші питання організації та здійснення торговельної діяльності.

По-друге. Узгодження норм Господарського і Цивільного кодексів України щодо окремих договорів, які опосередковують господарсько-торговельну діяльність з урахуванням пріоритету норм Господарського кодексу.

Норми Господарського і Цивільного кодексів України, які регулюють господарсько-торговельні відносини, мають неузгодженості та протиріччя, що детально було проаналізовано в другому розділі дисертаційної роботи. Тому одним із напрямів удосконалення господарсько-торговельної діяльності є узгодження норм Господарського та Цивільного кодексів України щодо окремих договорів, які регулюють даний вид діяльності з урахуванням пріоритету норм Господарського кодексу [245].

По-третє. Розробка спеціальних норм права, які регулюють діяльність окремих учасників господарсько-торговельних відносин, а саме: торгових домів, рітейлерів (торговельних мереж), дистриб’юторів, інтернет-магазинів та ін. з урахуванням сучасного розвитку економіки в Україні.

Сьогодні серед учасників торговельних відносин важливе місце посідають торговельні організації, які вже існують в Україні, відповідають сучасним тенденціям розвитку господарсько-торговельної діяльності у світі та спеціальна регламентація діяльності яких наразі недостатня або загалом відсутня. Більшість загальних норм права не в змозі регламентувати діяльність таких сучасних суб’єктів господарсько-торговельної діяльності, як торговий дім, інтернет-магазин, дистриб’ютор, рітейлер.

Торговий дім – досить ефективна структура. Це багатопрофільні фірми або компанії, які є асоціаціями торговельних, виробничих підприємств, банків і бірж, аукціонів, рекламних і маркетингових компаній та посередницьких установ, що входять до асоціації на добровільній основі для здійснення діяльності як у власній країні, так і за її межами [246, с. 102].

У великих розвинутих країнах торгові доми – це великі об’єднання торговельних, страхових, банківських, біржових та інших фірм, що здійснюють господарсько-торговельну діяльність як у межах своєї країни, так і просуваючи вітчизняні товари на міжнародному ринку. Сутність діяльності торгового дому полягає в укладанні та виконанні господарських договорів, спрямованих на здійснення господарсько-торговельної діяльності.

Для України створення торгових домів як спеціальних суб’єктів господарсько-торговельної діяльності досить актуальним на сучасному етапі у світлі вступу до Євросоюзу та необхідності освоєння європейських ринків збуту.

В Україні торгові доми ще не набули великого розповсюдження. Одна з причин цього полягає у відсутності спеціального законодавчого врегулювання господарської діяльності торгового дому. На сьогодні не існує поняття торгового дому як суб’єкта господарсько-торговельної діяльності та порядку здійснення господарсько-торговельної діяльності торговими домами.

Безперечно, до регламентації діяльності торгового дому мають застосовуватися загальні положення ГК України щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності, однак ці норми права не відображають специфіки даних суб’єктів, тому законодавче закріплення поняття торгового дому та особливостей господарсько-торговельної діяльності сприятимуть їх розвитку.

Основними договорами, що укладаються торговими домами при здійсненні господарської діяльності, будуть саме господарські договори, зокрема договори поставки, купівлі-продажу та дистриб’юторські.

Укладаючи дистриб’юторські договори, торговий дім або інша юридична особа стає дистриб’ютором певної торговельної марки та здійснює постачання і просування продукції до суб’єктів оптової та роздрібної торговельної діяльності, які у свою чергу, займаються продажем зазначеної продукції кінцевому споживачу.

Регламентація діяльності дистриб’юторів також наразі потребує спеціальної законодавчої регламентації, про що вже наголошувалося у попередніх розділах дисертації.

Не набуло відповідного законодавчого врегулювання і таке сучасне поняття у сфері господарсько-торговельної діяльності, як рітейлери – господарюючі суб’єкти, що здійснюють роздрібну торгівлю шляхом організації торговельної мережі [242, с. 29–30].

Як зазначено вище, додаткового врегулювання потребують такі новітні форми продажу, як продаж товарів на відстані, за допомогою дистанційного зв’язку, на замовлення, через інтернет-магазини та ін. Визначення такого способу продажу, як продаж через інтернет-магазин, у законодавстві України взагалі відсутня. Специфіка інтернет-торгівлі полягає в тому, що суб’єкт господарювання знаходиться «десь у віртуальному просторі» та здійснює нібито «віртуальну торгівлю», що дозволяє йому уникати безпосереднього спілкування як із споживачем (покупцем), так і з контролюючими органами. Зокрема питання виникають стосовно порядку здійснення інтернет-торгівлі та порядку сплати суб’єктом інтернет-торгівлі податків, зборів, обов’язкових платежів.

Розуміння зазначеної прогалини в законодавстві підштовхнуло правознавців до розробки проекту Закону України «Про електронну торгівлю» від 17.06.2013 р. № 2306а (далі – Проект № 2306а) [247], який було подано до Верховної Ради України, але наразі не прийнято. Цей Закон застосовується до будь-якого виду інформації, оформленої як дані у формі повідомлень, що використовуються в контексті торгової діяльності.

Однак згідно із ст. 1 Проекту № 2306а дія цього закону не поширюється на правочини, якщо однією із сторін є фізична особа, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, та сторони не домовилися про застосування цього закону.

Дана норма є недоліком, адже при такому положенні цей закон не врегульовуватиме діяльність інтернет-магазинів, що реалізують продукцію споживачам.

Такий підхід суперечить положенням ч. 1 ст. 2 Проекту №2306а, згідно з якою законодавство у сфері електронної комерції представлене Законом України «Про захист прав споживачів», що наявно підтверджує необхідність розповсюдження вказаного закону на відносини із споживачем, адже його правовий статус передбачає ст. 8 Проекту № 2306а. Тож для усунення вказаного протиріччя необхідно виключити п. 2 ст. 1 Проекту №2306а.

Для вирішення викладених проблем необхідно в Законі України «Про торгівлю» визначити поняття торговельної мережі (рітейлу), торгового дому, дистриб’юторів, інтернет-магазину, специфіку організації та здійснення торговельної діяльності. А детальну регламентацію господарювання цих суб’єктів торговельної діяльності, договірних відносин суб’єктів торговельної діяльності з постачальниками товарів та інші питання доцільно врегулювати підзаконними нормативно-правовими актами.

По-четверте. Доопрацювання підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють питання господарювання суб’єктів господарсько-торговельної діяльності (Додаток Б).

Специфіка господарсько-торговельної діяльності визначена Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів від 15.06.2006 р. № 833 (далі – Порядок № 833).

Порядок № 833 регламентує загальні вимоги до порядку провадження торговельної діяльності, деякі з яких потребують удосконалення, а саме:

абзац 4 пункту 12 необхідно доповнити словами: «номеру свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, його адреси та номеру телефону». Абзац 5 пункту 13 необхідно доповнити словами: «та шляхом укладання дистриб’юторських договорів»;

пункт 21 доповнити абзацами 2 і 3, де вказати на необхідність надання споживачу (покупцю) документа, який засвідчує факт покупки. А в разі придбання технічно складного товару, на який згідно із законодавством встановлюється гарантійний строк, – видати споживачу технічний паспорт або документ, що його замінює, з позначками про дату продажу та найменування суб’єкта господарювання, який здійснив продаж товару;

пункт 21 доповнити абзацем 10, у якому встановити, що суб’єкт господарювання відповідно до законодавства зобов’язаний забезпечити технічне обслуговування та гарантійний ремонт реалізованих товарів у визначеному порядку [153].

На сьогодні діють Правила продажу товарів на замовлення та поза торговельними й офісними приміщеннями від 19.04.2007 р. № 103 (далі – Правила № 103), про що зазначено вище. Ці Правила мають недоліки та протиріччя, а отже, потребують удосконалення.

Так, згідно з п.1.8 Правил № 103 споживач має право розірвати укладений на відстані договір шляхом повідомлення продавця про це протягом чотирнадцяти днів з моменту підтвердження інформації або з моменту одержання товару чи першої поставки товару. Згідно ж з пунктом 1.9.1 споживач не має права розірвати договір, укладений на відстані, якщо надання послуги або поставка товару електронними засобами зв’язку за згодою споживача відбулися до закінчення строку розірвання договору, визначеного в пункті 1.8 цього розділу, про що споживачу було повідомлено у підтвердженні інформації.

Тобто пункт 1.8 Правил № 103 нібито надав споживачу право розірвати договір, укладений на відстані протягом чотирнадцяти днів з моменту одержання товару, у той же час пункт 1.9.1 цих же Правил № 103 заборонив це робити. Тож для усунення даного протиріччя пункт 1.9.1 Правил № 103 пропонується виключити.

Так само містять протиріччя і положення абзаців 1 та 2 пункту 1.12 Правил № 103. Згідно з абзацем 1, якщо споживачу не було надано документ, який засвідчує факт здійснення правочину поза торговельними або офісними приміщеннями, такий правочин не є підставою для виникнення обов'язків для споживача. Згідно з абзацем 2 у разі ненадання документа або підтвердження інформації споживач повідомляє продавця про недійсність договору.

Отже, виникає питання: якщо споживачу не було надано документів, то кому, коли і яким чином він повинен щось повідомляти? Для усунення цього протиріччя абзац 2 пункту 1.12 Правил № 103 необхідно виключити.

Крім того, на замовлення та за допомогою дистанційного зв’язку реалізується технічно складна продукція, на яку відповідно до вимог законодавства мають бути встановлені гарантійні строки. У зв’язку з цим пропонується доповнити Правила № 103 пунктами 1.22, 1.23 та 1.24.

У п. 1.22 відзначити, що при продажу товарів на замовлення та за допомогою дистанційних засобів зв’язку, коли час оформлення заяви-замовлення і час передачі товару споживачу не збігаються, гарантійні строки обчислюються від дня вручення замовленої продукції споживачеві, а якщо товар потребує спеціального установлення (підключення) чи складання, – від дня їх здійснення.

У п. 1.23 закріпити, що суб'єкт господарювання повинен забезпечити безкоштовне установлення, включення і пуск технічно складних товарів, якщо нормативною документацією та правилами користування ними не допускається включення і пуск їх безпосередньо споживачем, а також складання меблів на дому у споживача в обумовлений з ним строк, але не пізніше п'ятиденного строку з дня їх отримання споживачем. Для виконання цих робіт суб'єкт господарювання укладає відповідний договір із виконавцем робіт з гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни товарів, про що повідомляє споживача в супровідних документах до товарів. Виконавець робіт із гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни товарів після виконання зазначених робіт видає споживачу квитанцію, та робить позначку про дату здійснення цих робіт.

У п. 1.24 передбачити, що вимоги споживача до якості, безпеки, гарантійного ремонту та обміну товарів, а також права споживача в разі укладання договору на замовлення або за допомогою засобів дистанційного зв’язку задовольняються суб'єктом господарювання відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів».

З метою забезпечення реалізації прав споживачів, передбачених Законом України «Про захист прав споживачів», доповнити Правила № 103 пунктом 1.25 де закріпити, що суб'єкт господарювання, який укладає договори на замовлення або за допомогою засобів дистанційного зв’язку, повинен мати на підставі права користування чи права власності приміщення (крім приміщень житлового призначення), в якому зберігаються документи, пов'язані з господарською діяльністю (в тому числі з купівлі-продажу товарів) такого суб'єкта.

Як відомо, наразі розповсюдженою є торгівля на замовлення продуктами харчування. Тому доцільне встановлення на законодавчому рівні необхідності наявності медичних книжок в осіб, які здійснюють доставку продуктів харчування на замовлення, доповнивши Правила № 103 пунктом 2.9 такого змісту: «якщо за допомогою дистанційного зв’язку та на замовлення здійснюється продаж готової харчової продукції, то особи, які здійснюють доставку, повинні мати медичні книжки».

Крім того, пунктом 2.7 Правил № 103 встановлено дуже великі строки на виконання замовлення споживача – 30 днів. У пункті 2.7 Правил № 103 слова «але не пізніше 30 днів з моменту одержання згоди споживача на укладання договору» замінити словами: «але не пізніше 14 днів з моменту одержання згоди споживача на укладання договору».

Підбиваючи підсумок, необхідно позначити наступні напрями вдосконалення чинного законодавства України щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності:

1. Прийняття єдиного спеціального законодавчого акта щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності, а саме Закону України «Про торгівлю», де визначити:

a) методи та напрями державного регулювання господарсько-торговельної діяльності;

б) поняття новітніх суб’єктів і форм господарсько-торговельної діяльності, що наразі існують в Україні;

в) порядок створення і повноваження саморегулівних організацій;

г) особливості утворення великих торговельних об’єктів і детальну регламентацію порядку укладання договорів поставки, а саме встановлення вимоги щодо оприлюднення умов відбору постачальників, вироблення механізму швидкого вирішення переддоговірних спорів стосовно укладання договорів поставки (зокрема шляхом законодавчого закріплення обов’язковості висування вимог до постачальників у письмовій формі та встановлення персональної відповідальності менеджерів великого торговельного підприємства за ведення перемовин із постачальниками продукції);

д) інші питання організації та здійснення торговельної діяльності.

2. Узгодження норм Господарського і Цивільного кодексів України щодо окремих договорів, які опосередковують господарсько-торговельну діяльність з урахуванням пріоритету норм Господарського кодексу.

3. Розробка спеціальних норм права, які регулюють діяльність окремих учасників господарсько-торговельних відносин (торгових домів, рітейлерів (торговельних мереж), дистриб’юторів, інтернет-магазинів та ін.) з урахуванням сучасного розвитку економіки України. Для вирішення цього питання необхідно в Законі України «Про торгівлю» визначити поняття торговельної мережі (рітейлу), торгового дому, дистриб’юторів, інтернет-магазини, специфіку організації та здійснення торговельної діяльності. Детальну регламентацію господарювання даних суб’єктів торговельної діяльності, договірних відносин суб’єктів торговельної діяльності з постачальниками товарів та інші питання доцільно врегулювати підзаконними нормативно-правовими актами.

4. Доопрацювання підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють питання господарювання суб’єктів господарсько-торговельної діяльності, а саме внесенням змін до: а) Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів відносно встановлення вимог до здійснення виїзної торгівлі, забезпечення прав споживачів при придбанні технічно складних товарів; б) Правил продажу товарів на замовлення та поза торговельними й офісними приміщеннями відносно уточнення порядку розірвання договору за ініціативою споживача, усунення протиріч у порядку укладання договорів із споживачем тощо.