1.1. Ліцензування як метод регулювання господарської діяльності

В сучасних умовах розвитку економіки України ліцензування господарської діяльності має особливе значення і виступає регулятором ринкового механізму, в якому функції органу регулювання належать органам державної влади [4, с.

Отже, розглядаючи механізм ліцензування торговельної діяльності визначаємо відсутність науково обґрунтованого підходу до встановлення обмежень у цій сфері. Це призводить до того, що ліцензування здійснюється за великою кількістю напрямів господарської діяльності, а в ряді випадків, за відсутності в цьому необхідності. Також не завжди враховуються особливості ліцензування в окремих сегментах економіки, що мають певні особливості, наприклад, здійснення господарської діяльності у сфері виробництва, наданні послуг або провадженні торговельної діяльності тощо [13, с. 87; 14, с. 18-24; 15, с. 81].

Конституція України у ст. 42 не тільки проголошує право кожного на здійснення підприємницької діяльності, а й покладає на державу обов’язок створення адміністративно-правового механізму захисту учасників ринку [16].

І.Б. Коліушко та В.П. Тимощук, розглядаючи правове регулювання адміністративних послуг, до яких відносять послуги щодо видачі ліцензій, зазначають, що ліцензування господарської діяльності є сферою регулювання адміністративного права [22, с. 79, 174-175].

У Концепції адміністративної реформи в Україні підкреслюється, що діяльність органів виконавчої влади та її орієнтація має бути спрямована переважно на забезпечення прав і свобод громадян та надання їм державних (управлінських) послуг [1]. Звичайно, слід зазначити, що Концепція є науково-рекомендаційним документом, проте дозволяє визначати напрями розвитку адміністративного права та адміністративного законодавства в цілому, у тому числі розвитку інституту ліцензування господарської діяльності за її видами [23, с.

Отже, відносини ліцензування виникають в межах адміністративно-правових відносин між ліцензіатом (заявником) і органом державної влади, який видав ліцензію, на всіх стадіях процедури ліцензування. При цьому держава шляхом встановлення режиму ліцензування реалізує контрольні функції щодо суб’єктів господарювання [24, с. 90; 25, с. 65].

Розглядаючи інститут ліцензування як складову адміністративного права, слід зазначити, що ця позиція не є безспірною [26, с. 12]. Так, у науковій літературі висловлюється думка, що правовий інститут ліцензування певних видів діяльності потрібно розглядати як комплексний, міжгалузевий інститут [27, с. 4, 6-7], у якому об’єднані норми цивільного права (перелік видів діяльності, на здійснення яких необхідна ліцензія, відносять до інституту цивільної правоздатності), норми адміністративного права, що врегульовують ліцензійний процес, а саме відносини між суб’єктом господарювання та органом ліцензування, та норми податкового права, що регламентують відносини щодо визначення розміру та порядку стягнення сум, які має сплатити суб’єкт господарювання відповідно до законодавства [28, с. 199]. Е. Бекірова, розглядаючи відносини у сфері ліцензування певних видів господарської діяльності, робить висновок, що це не адміністративні, а господарські правовідносини, а саме організаційно-господарські відносини [29, с. 88, 90]. Проте, на думку дисертанта, норми українського законодавства, які врегульовують відносини ліцензування певних видів господарської діяльності, є нормами саме адміністративного права. Ознаками ліцензування як методу адміністративно-правового регулювання торговельної діяльності є: публічно-правовий характер; існування спеціальних державних органів, які наділені владними повноваженнями у сфері ліцензування; наявність спеціального законодавства, яке регулює ці відносини; застосування за порушення встановлених правил заходів адміністративної відповідальності; можливість оскарження дій посадових осіб або відповідних органів до вищого органу (наприклад, до експертно-апеляційної ради) або до суду [30, с.

Підводячи підсумок можна зробити висновок, що відносини ліцензування у сфері торговельної діяльності виникають у межах адміністративно-правових відносин між ліцензіатами та органами виконавчої влади на всіх стадіях процедури ліцензування, в тому числі у разі притягнення правопорушників до адміністративної відповідальності. Шляхом встановлення режиму ліцензування держава в особі органів виконавчої влади виконує контрольні функції щодо відповідних суб’єктів господарювання.

Отже, адміністративно-правовий інститут ліцензування господарської діяльності слід розглядати як сукупність норм імперативного характеру, що визначають права та обов’язки органу ліцензування, який є органом виконавчої влади, та суб’єкта господарювання на засадах субординації (підпорядкування), де органи, які виступають від імені держави, наділені функціями контролю щодо виконання ліцензіатами ліцензійних умов та можуть притягати осіб, які порушують законодавство в сфері ліцензування, до адміністративної відповідальності.

Певні види господарської діяльності, перелік яких встановлюється виключно Законом України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1.06.2000 р. (далі – Закон про ліцензування), можуть здійснювати лише ті суб’єкти господарювання, які мають спеціальний дозвіл – ліцензію на заняття певним видом господарської діяльності, в тому числі у торговельній сфері [31]. Зокрема, в загальному вигляді це закріплено статтях 91 та 227 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. (далі – ЦК України) [32]. В Указі Президента України “Про державне регулювання відносин у сфері торгівлі” від 11.07.1995 р. № 603/95 визначено, що торговельна діяльність у випадках, передбачених законодавством України, здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності за наявності в них ліцензій [33]. Крім цього, Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування населення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833 визначають, що суб'єкти господарської діяльності можуть здійснювати торговельну діяльність тільки після їх державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності в них ліцензії на торгівлю окремими видами товарів [34]. Отже, торгівля окремими видами товарів відповідно до Закону про ліцензування та інших нормативно-правових актів здійснюється на підставі ліцензій [35].

Законом про ліцензування визначаються основні категорії та поняття інституту ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено єдину процедуру прийняття рішень органами ліцензування щодо видачі або відмови видачі ліцензій, єдиний порядок здійснення контролю сфери ліцензування i відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування. Види господарської діяльності, на провадження яких необхідна ліцензія закріплені лише у статтях 2 та 9 Закону про ліцензування. Зокрема, в ст. 2 Закону про ліцензування визначається, що ліцензування у сфері зовнішньоекономічної діяльності [36], ліцензування каналів мовлення [37], ліцензування банківської діяльності [38], ліцензування у сфері енергетики та використання ядерної енергії [39; 40], ліцензування у сфері інтелектуальної власності [41], виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами [42], діяльності з надання фінансових послуг [43], ліцензування у сфері освіти [44] здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини в цих сферах.

Стаття 1 Закону про ліцензування визначає, що ліцензування - це видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування. Тотожне наведеному поняття ліцензування закріплено і в Законі України “Про телекомунікації” від 18.11.2003 р., яким встановлюється, що ліцензування – це видача, переоформлення, продовження терміну дії, визнання недійсними, анулювання ліцензій, видача копій та дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов [45]. Аналізуючи поняття ліцензування, слід зробити висновок, що ліцензування розглядається як процес, що охоплює діяльність органів державної влади та відповідних суб’єктів господарювання протягом часу, необхідного для отримання ліцензії, строку дії ліцензії та припинення її чинності в передбачених законодавством випадках.

У науковій літературі ліцензування розглядається як метод державного регулювання господарських відносин та передбачає процедуру отримання суб’єктами господарювання ліцензії, що видається визначеними у законодавстві уповноваженими органами влади на право займатися певним видом господарської діяльності [46, с. 513; 47, с 71; 48, с. 368-369]. О.М. Олейник розглядає ліцензування як державне підтвердження та визначення меж права на ведення господарської діяльності певного виду, державний контроль за здійсненням цього виду діяльності, можливість припинення цього виду діяльності у випадку передбаченому чинним законодавством [49, с.15-18]. І.Л. Радик вказує на такі ознаки ліцензування підприємницької діяльності: по-перше, процедура ліцензування господарської діяльності є формою її державного регулювання, що полягає в контролі за відповідним видом діяльності на певних умовах; по-друге, ліцензування є заходом прямого адміністративного впливу на суб’єктів господарювання, зокрема у сфері торгівлі, зобов’язуючи їх діяти в чітко визначених межах та умовах; по-третє, ліцензування забезпечує належне функціонування механізму контролю за дотриманням суб’єктами господарських відносин ліцензійних умов та надає можливість оперативного реагування в разі допущення правопорушень в цій сфері [20, с. 141-142]. Ми підтримуємо позицію Т.М. Кравцової, що ліцензування – це особлива адміністративно-правова форма виконавчої діяльності державних органів, яка являє собою діяльність уповноваженого державного органу щодо видачі, переоформлення та анулювання державного дозволу на право провадження певних дій ліцензіатом, контролю за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видачі розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, що мають юридичні наслідки для суб’єкта господарювання (ліцензіата) і юридично оформлюються у вигляді індивідуального правого акта – ліцензії [ 50, с. 111].

Отже, ліцензування – це адміністративно-правова діяльність відповідних органів державної влади щодо видачі, переоформлення та анулювання ліцензій, видачі дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, здійснення контролю за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видачі розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування та виконання ліцензіатами вимог ліцензійних умов щодо певного виду господарської діяльності.

Проте, в першу чергу, ліцензування слід розглядати як здійснення торговельної діяльності ліцензіатами в особливому правовому режимі, коли вони мають виконувати додаткові вимоги, які закріплені Законом про ліцензування та іншими нормативно-правовими актами, а діяльність державних органів спрямована на здійснення контролю за торговельною діяльністю, яка підлягає ліцензуванню.

Важливим з теоретичної і практичної точки зору є визначення критеріїв для віднесення певного виду господарської діяльності до таких, які підлягають ліцензуванню. Зокрема, науковці зазначають, що соціально-економічна обумовленість ліцензування окремих видів господарської діяльності перебуває за межами праворозуміння і тому її важко правильно оцінити [51, с. 44].

Закон про ліцензування прямо не визначає, за якими критеріями той чи інший вид господарської діяльності підлягає ліцензуванню, але сформульовані принципи державної політики у сфері ліцензування опосередковано визначають основні положення, на основі яких визначаються ті види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Проте критерії ліцензування підприємницької діяльності були визначені Концепцією розвитку державної системи ліцензування підприємницької діяльності за її видами, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.1996 р. № 1164 [52]. У Концепції закріплювалось положення, відповідно до якого регулюванню мають підлягати тільки ті види підприємницької діяльності, які безпосередньо впливають на здоров'я людини, навколишнє природне середовище, безпеку держави.

Аналізу критеріїв ліцензування також присвячена значна кількість наукових робіт. Зокрема (з урахуванням положень на той час чинного Закону України “Про підприємництво” від 7.02.1991 р. [53 ]), М. Галянтич, Н. Левшукова виділили такі критерії ліцензування господарської діяльності: захист населення від шкідливого впливу, обмеження використання вичерпних корисних копалин, захист прав та інтересів громадян, обмеження впливу на суспільство соціально небезпечних факторів, забезпечення безпеки на будівництві і експлуатації окремих об’єктів [54, с. 27]. О.М. Олейник визначає, що критеріями визнання певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню, має бути наявність публічного інтересу щодо видів діяльності, які підлягають ліцензуванню. Зокрема це стосується діяльності, що: є шкідливою для невизначеного кола осіб, які не беруть участі у здійсненні діяльності, що підлягає ліцензуванню (наприклад, захоронення небезпечних відходів); передбачає участь невизначеного кола осіб, або майна цих осіб (банківська та страхова діяльність); дає надприбутки та підлягає підвищеному оподаткуванню і контролю [55, с. 184; 26, с. 59; 51, с. 44]. Одним із прикладів є ліцензування обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що здійснюється державними органами, які реалізують додаткові заходи контролю з метою гарантії якості цього виду продукції, захисту здоров’я та інших законних інтересів фізичних осіб [56 ]. Ліцензування торгівлі ліками спрямоване на встановлення додаткових гарантій споживачам лікарських засобів, забезпечення належної якості лікарських засобів [11, с. 10; 57, с. 61]. Отже, досліджуючи критерії ліцензування, слід вказати, що ліцензуванню підлягає господарська (торговельна) діяльність, яка впливає на навколишнє природне середовище, здоров’я громадян, державну безпеку.

Проте в більшості випадків виникає проблема віднесення того або іншого виду господарської діяльності до сфери публічних інтересів. Це є актуальним у зв’язку з тим, що публічний критерій також покладений в основу визначення видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, в ряді країн [58, с. 243]. Наприклад, у Японії ліцензується підприємницька діяльність, що має публічний характер бізнесу та передбачає необхідність нагляду за ним. Публічний характер бізнесу має свій прояв у діяльності щодо задоволення потреб громадян певними товарами, роботами або послугами для забезпечення мінімального прожиткового мінімуму [59, с. 34]. Але даний критерій досить складно обґрунтувати, і тому в будь якому разі слід визначити, які конкретні публічні інтереси має захищати механізм ліцензування, який буде ступінь порушення інтересів зацікавлених осіб без реалізації механізму ліцензування у сфері торговельної діяльності.

У законодавстві Російської Федерації виділяють два критерії для ліцензування певних видів діяльності: по-перше, якщо певна діяльність може завдати шкоди правам, законним інтересам, моральності та здоров’ю громадян, обороні та безпеці держави; по-друге, коли відповідне регулювання може здійснюватись тільки встановленням режиму ліцензування. (ст. 4 Федерального Закону Російської Федерації “О лицензировании отдельных видов деятельности” від 13.07.2001 р.) [60]. Російський законодавець встановив такі критерії ліцензування господарської діяльності: можливість заподіяння шкоди загальнодержавним або приватноправовим інтересам; методична неможливість регулювати певний вид діяльності іншими заходами впливу, крім ліцензування. Слід підкреслити, що хоча ці критерії взаємопов’язані, але другий критерій, з юридичної точки зору, складно обґрунтувати, що дає можливість збільшувати або зменшувати перелік видів господарської діяльності без належного науково-методичного обґрунтування.

Відповідно до законодавства різних країн ліцензування певних видів господарської діяльності здійснюється за різними критеріями, що прямо впливає на кількість видів діяльності, які підлягають ліцензуванню. Так, відповідно до російського законодавства ліцензуванню підлягає 114 видів діяльності [61, с. 29], в Німеччині – 14, а у Франції – 5 видів діяльності [7, с. 49-50]. На момент набуття чинності Закону про ліцензування ст. 9 містила перелік з 60 видів господарської діяльності, які підлягали ліцензуванню, проте з урахуванням переліку видів діяльності, що закріплені у ст. 2 Закону про ліцензування, їх на порядок більше. Проте при порівнянні видів діяльності, які підлягають ліцензуванню в Україні та Російській Федерації, слід вказати, що російський закон більш деталізує відповідні напрями, виділяючи як окремі види певні сфери діяльності. Тому в цілому слід зазначити, що кількісно та якісно напрями діяльності, що підлягають ліцензуванню є схожими. Але критерії, за якими російський законодавець визначає види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, на наш погляд, не відповідають тенденціям розвитку демократичного суспільства.

Отже, не доцільно відносити до критеріїв ліцензування господарської діяльності методичну неможливість регулювати певний вид діяльності іншими заходами впливу, крім ліцензування, виходячи з того, що це надасть певним державним органам можливість вимагати отримання ліцензії на провадження господарської діяльності в випадках, які не передбачені законодавством. Також не можуть підлягати ліцензуванню окремі види діяльності, які є надприбутковими, оскільки контроль у цих сферах має здійснюватися за допомогою інших методів державного регулювання торговельної діяльності. Відповідно такий критерій, як надприбутковий характер господарської діяльності, не має застосовуватись у відносинах ліцензування, хоча діяльність підприємців у цій сфері має бути предметом посиленого контролю уповноважених державою органів. Таким чином, у Законі про ліцензування має бути зафіксовано, що види діяльності, які в цілому або в певній частині контролюються відповідними державними органами, не ліцензуються.

Тобто, ліцензуванню мають підлягати тільки види діяльності, безконтрольність здійснення яких може заподіяти шкоду правам та інтересам громадян, національній, державній та громадській безпеці, включаючи екологічну безпеку. Вважаємо, що критеріями ліцензування господарської діяльності, у тому числі у сфері торговельної діяльності, з відповідним закріпленням в Законі про ліцензування мають бути: захист прав, законних інтересів, життя та здоров'я громадян; захист навколишнього природного середовища; забезпечення безпеки держави. При визначенні видів торговельної діяльності, які підлягають ліцензуванню в кожному випадку потрібно визначити (шляхом проведення економіко-правової експертизи), з якою метою певний вид діяльності має підлягати ліцензуванню, яким критеріям він відповідає та якою мірою діяльність без додаткового державного контролю порушує інтереси громадян та держави.

В розрізі провадження торговельної діяльності потребує наукового аналізу та уточнення поняття “ліцензія” . Поняття “ліцензія” походить з латинської мови (“licentia” – свобода, право) та тлумачиться як дозвіл, що видається спеціально уповноваженим органом державної влади або місцевого самоврядування на провадження певних видів діяльності [62, с. 321; 63, с. 308; 64, с. 488; 65, с. 444]. І.Л. Радик вказує, що цей термін означає дозвіл, який видається на певний вид діяльності у сфері торгівлі, банківської діяльності та промислів [20, с. 11]. Н.О. Саніахметова ліцензію визначає як дозвіл (право) на здійснення ліцензованого виду діяльності, що виданий відповідним державним органом суб’єкту господарювання, при обов’язковому дотриманні ліцензійних вимог та умов [66, с. 112]. І.Д. Пастух ліцензію визначає як документ державного зразка, виданий компетентним органом або уповноваженою ним особою, який засвідчує право його володаря на провадження зазначеного в ньому виду діяльності, виконання певних дій або використання прав [67, с. 13]. Він також вказує, що ліцензія може видаватися як на здійснення господарської діяльності, що не обмежена кількісними критеріями та має тривалий характер, так ліцензії на вчинення разових дій (наприклад, ліцензування окремих експортно-імпортних операцій) [67, с. 8]. С. Половко розглядаючи особливості ліцензування валютних операцій, визначає, що існує два види ліцензій: ліцензія на здійснення банківської діяльності та ліцензія на здійснення окремих банківських операцій (що мають разовий характер) [68, с. 41-42].

Інші науковці зазначають, що поняття “ліцензія” – це спеціальний дозвіл, що видається компетентним державним органом або уповноваженою ним особою на здійснення певних дій чи діяльності у визначених сферах або на використання певних прав, що належать іншій особі [46, с. 512].

Легальне визначення поняття “ліцензія” міститься в Законі про ліцензування, який встановлює, що ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Важливим положенням Закону про ліцензування є норма, яка визначає, що ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом господарської діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню та встановлює певні вимоги щодо здійснення господарської діяльності.

Визначення поняття “ліцензія” міститься також в інших нормативних актах, що регламентують господарську діяльність за її видами. При цьому ці дефініції відповідають визначенню, закріпленому в Законі про ліцензування (наприклад, ст. 14 Господарського кодексу України (далі – ГК України) [69 ] або вказують на особливості ліцензування певних видів діяльності, що підлягають ліцензуванню. Так, у Законі України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19.12.1995 р. ліцензія (спеціальний дозвіл) визначається як документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку [ 42 ]. Більш вузьке поняття “ліцензія” з вказівкою на вид господарської діяльності закріплено в Інструкції про порядок видачі ліцензій Національною комісією регулювання електроенергетики на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 6.10.1999 р. № 1305. Інструкція визначає, що ліцензія – це єдиний документ дозвільного характеру, який видається Національною комісією регулювання електроенергетики і дає право на здійснення зазначеного в ньому певного виду підприємницької діяльності протягом установленого строку [70 ].

Розглядаючи поняття “ліцензія” у різних аспектах, потрібно вказати на особливість застосування цього терміна у зовнішньоекономічній діяльності. Ліцензування у зовнішньоекономічній діяльності розглядається як нетарифне регулювання зовнішньої торгівлі і має іншу правову природу та іншу мету правового регулювання [71, с. 276-279; 10, с. 23]. Тому в літературі вказують на наявність внутрішньої ліцензії та ліцензії на здійснення зовнішньоекономічної діяльності [72, с. 189]. Зокрема, Законом України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. [ 36 ] встановлено, що у сфері зовнішньоекономічної діяльності можуть видаватися такі види ліцензій: ліцензія експортна (імпортна), разова (індивідуальна), відкрита (індивідуальна), спеціальна, генеральна. Ст. 16 даного Закону ліцензування зовнішньоекономічних операцій визначає як комплекс адміністративних дій органу виконавчої влади з питань економічної політики з надання дозволу на здійснення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності експорту (імпорту) товарів. Законом України “Про зовнішньоекономічну діяльність” також визначено, що ліцензування імпорту та експорту може запроваджуватись в разі необхідності захисту національного товаровиробника, або ліцензування імпорту встановлюється у разі різкого погіршення платіжного балансу й зовнішніх платежів, якщо інші заходи є неефективними.

Отже, поняття ліцензії та її сутність по різному трактується Законом про ліцензування та Законом України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, який передбачає видачу різних ліцензій на право здійснення зовнішньоекономічної діяльності, та з різною метою. Зокрема, ліцензія на право здійснення господарської діяльності і ліцензія у сфері зовнішньоекономічної діяльності відрізняються за порядком видачі, строком дії, сферою застосування, суб’єктами видання та суб’єктом притягнення до відповідальності тощо.

Поняття “ліцензія” вживається і в інших нормативних актах, які лише в певній частині регулюють господарські відносини. Зокрема, у Законі України “Про мисливське господарство та полювання” від 22.02.2000 р. встановлено обов’язок отримання ліцензії на право полювання (дозвіл на добування мисливських тварин), яка надає право вчинення відповідних одноразових дій [73]. Інструкцією про порядок видачі ліцензій на добування мисливських тварин та порядок здійснення полювання на цих тварин визначено, що ліцензія на добування мисливських тварин - це документ суворої звітності, який засвідчує право мисливців на добування однієї особини тварини того виду, статі і віку, що зазначено в ньому [74]. Тобто цей вид ліцензії передбачає вчинення одноразової дії, не пов’язаної зі здійсненням підприємницької діяльності та не відповідає загальній концепції ліцензування певних видів господарської діяльності.

Поняття “ліцензія” застосовується у сфері інтелектуальної власності і розглядається як дозвіл на використання об’єкта інтелектуальної власності, що видається на підставі договору між ліцензіаром та ліцензіатом (статті 1107, 1108 ЦК України). Хоча в ЦК України не містить визначення поняття “ліцензія”, воно закріплено у відповідних підзаконних актах, які регламентують відносини розпорядження майновими правами щодо об’єктів інтелектуальної власності. Наприклад, у Положенні про патентно-ліцензійну, винахідницьку та раціоналізаторську роботу в Збройних Силах України встановлюється, що ліцензія – це дозвіл власника патенту (ліцензіара), що видається іншій особі (ліцензіату), на використання винаходу (корисної моделі) на певних умовах [75]. У даному випадку поняття ліцензія розглядається як договірне правовідношення сторін, які займають юридично рівне положення, та їх співпраця можлива лише за взаємною згодою, а ліцензія видається на підставі договору [76, с. 717, 732; 77, с. 351; 78, с. 109]. Це в свою чергу не має відношення до адміністративно-правового інституту ліцензування певних видів господарської діяльності. Насамперед, слід звернути увагу, що ліцензія на право провадження певного виду торговельної діяльності видається за умови спроможності відповідного суб’єкта господарювання виконати ліцензійні умови, що затверджуються уповноваженими державою органами, але не сторонами відповідного договору. В першому випадку мова йде про виникнення приватноправових відносин, у другому – публічно-правових відносин.

Отже чинне законодавство, вживаючи термін “ліцензія”, вкладає в його зміст різне значення [79, с. 447]. Тому у правозастосуванні відбувається змішання цих понять, хоча вони застосовуються в різних видах правовідносин. Наприклад, В. Пашков застосовуючи поняття “договір про комплексну підприємницьку ліцензію”, пов’язує це з франчайзингом, не розкриваючи його суті [80, с. 21]. Л. Шестак, розглядаючи проблеми різних видів ліцензій, вказує на наявність ліцензій різних видів, які мають суттєві відмінності, проте належного обґрунтування не було здійснено, а також не наводиться чіткої класифікації різних видів ліцензій та не розкрито їх ознаки [81, с. 44-47]. Змішування цих понять має місце і в інших роботах присвячених ліцензуванню господарської діяльності за її видами [82, с. 294-297]. Зокрема, не вважаємо за можливе погодитися з пропозицією І.Л. Радика, який пропонує будь-який документ дозвільного характеру називати ліцензіями [20, с. 164]. Також не можна погодитися з позицією Е. Бекірової, яка зазначає, що оскільки суб’єкт господарювання визначається Законом про ліцензування як ліцензіат, то цілком допустимо, що орган ліцензування може називатися ліцензіаром [29, с. 88]. Деякі законодавчі ініціативи передбачають отримання ліцензій фізичними особами, зокрема, в разі набуття вогнепальної зброї окремих видів [83, с. 4], що не узгоджується із загальною концепцією ліцензування в сфері господарської діяльності. Змішання різних видів ліцензій, які різні за своєю юридичною природою є недопустимим. Тому у будь-якому випадку слід відрізняти ліцензію на право здійснення діяльності у сфері обігу алкогольної продукції, ліків та ліцензію, яка видається на відстріл тварин. Перший вид ліцензії видається на здійснення господарської діяльності у певній сфері протягом встановленого законодавством строку за умови виконання ліцензійних умов. Другий вид ліцензії є дозволом на вчинення одноразової дії переважно поза сферою господарських відносин, тощо.

Отже, поняття “ліцензія” в законодавстві застосовується в різних значеннях:

- по-перше, як дозвіл уповноваженого державного органу на здійснення певного виду господарської діяльності;

- по-друге, як інструмент регулювання у сфері зовнішньоекономічної діяльності, що регламентується Законом України “Про зовнішньоекономічну діяльність”;

- по-третє, як дозвіл на використання об’єктів у сфері природокористування та охорони навколишнього природного середовища;

- по-четверте, як дозвіл патентовласника на використання винаходів, інших об’єктів права інтелектуальної власності тощо.

Таким чином, поняття “ліцензія” застосовується в різних видах правовідносин стосовно різного кола суб’єктів, їх прав та обов’язків. Не слід визначати сферу застосування ліцензії уніфіковано, тільки виходячи з того, що це дозвіл держави в особі уповноваженого органу на право провадження певних дій [50, с. 110-111; 84, с. 159]. Поняття “ліцензія” повинно мати законодавче закріплення тільки в одному розумінні, щодо одного кола дій (окремого виду діяльності) у сфері господарювання, які мають системний характер протягом встановленого строку дії ліцензії. Розглядаючи категорію “ліцензія” ми виходимо з того, що будь-яке поняття слід розглядати тільки в одному значенні, воно повинно мати однозначне трактування у законодавстві, а його ознаки мають вказувати на відповідне коло суб’єктів, об’єкт, умови набуття прав та виконання обов’язків з метою відмежування від схожих юридичних конструкції.

Ліцензія є дозволом суто на здійснення господарської діяльності певного виду, яка діє протягом тривалого строку, не залежить від обсягів та інших параметрів господарської діяльності, кількості проданого товару та кількості контрагентів, платіжного балансу держави. При цьому ліцензія на право здійснення певного виду господарської діяльності може розглядатись у кількох аспектах: як документ (ст. 1 Закону про ліцензування), як право (ст. 3 Закону про ліцензування), як юридичний факт у формі відповідного рішення – дозволу на право здійснення торговельної діяльності (ст. 11 Закону про ліцензування). Саме в останньому значенні слід розглядати ліцензію, отримання якої надає можливість здійснення певних видів господарської діяльності. При цьому господарська діяльність передбачає вчинення систематичної діяльності, наприклад у сфері торговельної діяльності.

Таким чином, ліцензія – це документ державного зразка, що має персоніфікований та дозвільний характер, видається органом державної влади та засвідчує право суб’єкта господарювання на систематичне провадження вказаного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензію слід розглядати як індивідуальне волевиявлення держави, прийняття індивідуальних актів управління, як прояв правозастосовчої форми діяльності органів виконавчої влади, при якому у суб’єкта господарювання виникає право на здійснення торговельної діяльності.

Тому ліцензія як документ дозвільного характеру на право здійснення господарської діяльності повинна мати такі ознаки:

- надавати право на здійснення певного виду господарської діяльності протягом певного строку за умови виконання ліцензійних умов;

- підтверджувати відповідну кваліфікацію суб’єкта господарювання або працівників цього суб’єкта господарювання (наприклад, кваліфікацію відповідних працівників у випадку продажу ліків);

- підтверджувати матеріально-технічні та економічні можливості суб’єкта господарювання, необхідні для здійснення операцій у певній сфері господарської діяльності (наприклад, наявність необхідних торговельних площ);

- визначати інші умови, які характерні для окремих видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (наприклад, у сфері обігу алкогольної продукції);

- при видачі ліцензії не встановлюються кількісні та інші обмеження щодо обігу товарів.

Вважаємо недоцільним використовувати поняття “ліцензія” у відносинах щодо експорту та імпорту товарів, замінивши терміном “дозвіл на здійснення експортних (імпортних) операцій”. Щодо сфери обігу об’єктів інтелектуальної власності, то потрібно застосовувати існуюче поняття – ліцензійний договір (договір у сфері інтелектуальної власності) та відповідні похідні.

У відносинах адміністративно-правового регулювання торговельної діяльності також слід вказати на співвідношення поняття ліцензії як документа дозвільного характеру з іншими близькими за правовою природою документами [79, с. 448]. Так, можуть виникати ситуації, коли дозвіл як особливий правовий засіб регулювання господарських відносин опосередковано реалізується через інші правові механізми [61, с. 26], зокрема атестацію суб’єктів торговельної діяльності [85]. Закон про ліцензування передбачає, що ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом господарської діяльності, що підлягає обмеженню. Це положення унеможливлює практику, яка існувала в попередній період, до прийняття Закону про ліцензування, коли суб’єктам господарювання крім ліцензій необхідно було отримати інші спеціальні дозволи, дозволи, сертифікати. Зокрема, в одних випадках вимагалися ліцензія або дозвіл, в інших і ліцензія, і дозвіл, але найчастіше ці поняття вживалися поряд, мали однаковий механізм видачі та припинення, а тому мають спільну правову природу [86, с. 5]. Тому поняття “ліцензія” та “дозвіл” (“спеціальний дозвіл”) за своєю суттю є схожими, проте їх не можна вважати тотожними.

Аналізуючи співвідношення понять ліцензії та дозволу (спеціального дозволу, сертифіката), слід зазначити, що дозвіл здебільшого пов'язується з поняттям дозвільної системи. У науковій літературі дозвільна система розглядається в широкому та вузькому розумінні [87, с. 7; 7, с. 8-10]. У широкому розумінні дозвільна система є об’єктом управлінського впливу державних органів, коли органи державної влади відповідно до визначеної законом компетенції видають документи дозвільного характеру на вчинення певних дій або провадження діяльності. У межах цього підходу в юридичній літературі розглядають категорії: ліцензія та дозвіл. Наприклад, це може бути дозвіл на початок роботи підприємства, що надається органами пожежного нагляду [88] або іншими органами, зокрема, дозвіл Державного комітету України з нагляду за охороною праці [89]; дозвіл на отримання певних товарів або на здійснення операцій з ними [90]; дозвіл на користування об’єктами або їх розміщення [91; 92]. Саме в широкому розумінні слід розглядати поняття дозвільної системи, що закріплене в Законі України “Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності” від 6.09.2005 р., в якому дозвільна система у сфері господарської діяльності розглядається як сукупність урегульованих законодавством відносин, що виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб’єктами господарювання у зв’язку з видачею документів дозвільного характеру, а документ дозвільного характеру – це дозвіл, висновок, погодження, свідоцтво тощо, який дає суб'єкту господарювання право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності [93]. Дія зазначеного вище Закону не поширюється на відносини у сфері ліцензування господарської діяльності, а також дозвільну систему, яка поширюється на операції зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими матеріалами і речовинами тощо. В іншому значенні поняття дозвільної системи закріплено в Положенні про дозвільну систему, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576, яке визначає, що дозвільна система - це особливий порядок виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, обліку і використання спеціально визначених предметів, матеріалів і речовин, а також відкриття та функціонування окремих підприємств, майстерень і лабораторій з метою охорони інтересів держави та безпеки громадян [94]. Проте, слід визначити, що поняття дозвільної системи не охоплюється повною мірою цим переліком. Ми підтримуємо думку О.В. Харитонова, що дозвільна система в широкому розумінні охоплює відносини між органами державної влади, які в межах визначеної законодавством компетенції видають документи дозвільного характеру фізичним та юридичним особам на право користування певними предметами, матеріалами або займатися певними видами діяльності, які можуть бути небезпечні для невизначеного кола осіб або загрожують державним інтересам, з подальшим здійсненням контролю органами державної виконавчої влади [87, с. 7-8]. У вузькому розумінні дозвільна система розглядається як врегульовані нормами права відносини між органами внутрішніх справ та іншими суб’єктами, що спрямовані на нормальне функціонування організацій усіх форм власності, а також відносини між вказаними державними органами та фізичними особами [7, с. 8-10].

Щодо визначення категорії “дозвільна система” крізь призму ліцензування певних видів господарської діяльності слід погодитися з С.І. Третьяковим, який висловлює думку, що під дозвільною системою у сфері підприємницької діяльності необхідно розуміти сукупність правил, якими встановлено обмеження (ліцензування) здійснення окремих видів саме підприємницької (господарської) діяльності [95, с. 9]. При цьому слід вказати, що ліцензування певних видів господарської діяльності є однією з форм дозвільної системи України [87, с. 10], що реалізується Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом відповідно до вимог Закону про ліцензування.

Головною відмінністю понять дозволу та ліцензії полягає у тому, що дозвіл видається на вчинення дій, як правило, разового характеру (експортно-імпортні операції), а ліцензія видається на провадження певного виду торговельної діяльності протягом встановленого строку за умови дотримання вимог, встановлених законодавством [4, с. 17]. Наприклад, дозвіл на спеціальне використання природних ресурсів визначається як офіційний документ, який засвідчує право підприємств, установ, організацій, громадян на використання конкретних природних ресурсів у межах затверджених лімітів [96].

Отже, система ліцензування певних видів господарської діяльності є складовою дозвільної системи, і уповноважені державні органи у встановленому Законом про ліцензування порядку надають ліцензії на право здійснення певних видів господарської діяльності протягом встановленого строку за умови виконання ліцензіатами встановлених вимог без обмежень кількісного характеру.

До 1997 р. до документів дозвільного характеру також належали сертифікати, які надавали право здійснювати торговельну діяльність відповідно до Указу Президента України “Про державне регулювання відносин у сфері торгівлі” від 11.07.1995 р. № 603/95 [33] Сертифікат на право провадження торговельної діяльності означав як офіційний документ, який засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на здійснення оптової та роздрібної торгівлі товарами, за винятком тих, торгівля якими здійснювалася за наявності спеціального дозволу (ліцензії) [97]. Зокрема, передбачалося отримання підприємцями сертифікатів на право провадження торговельної діяльності, крім випадків, коли законодавством передбачалось отримання ліцензій на право здійснення підприємницької діяльності. З цього кола правовідносин виключалась діяльність щодо обігу алкогольної та тютюнової продукції, яка унормовувалась відповідно до раніше чинного Указу Президента України “Про сертифікати на право здійснення суб'єктами підприємницької діяльності експорту, імпорту, оптової та роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами” від 23.06.1995 р. № 469/95 [98]. Отже, в правозастосовчій практиці поняття “ліцензія” та “сертифікат” мали спільну правову природу, без отримання яких неможливо було здійснювати торговельну діяльність. Сферою застосування сертифікатів були види торговельної діяльності, на провадження яких не вимагалося ліцензії відповідно до положень Закону України “Про підприємництво” [53].

З метою подолання негативних явищ та легалізації торговельної діяльності, унеможливлення отримання кількох документів дозвільного характеру на той же самий вид підприємницької діяльності Указом Президента України “Про запровадження дозвільної системи у сфері підприємницької діяльності” від 20.05.1999 р. № 539/99 було встановлено, що єдиним документом дозвільного характеру на здійснення окремих видів підприємницької діяльності має бути виключно ліцензія, і заборонялось вимагати дозволи (спеціальні дозволи) та сертифікати [99]. Проте в подальшому як у законодавчих, так і підзаконних нормативних актах було передбачено отримання дозволів або спеціальних дозволів та ін. [100, с. 14]. Зокрема, Закон України “Про відходи” оперує поняттями дозвіл та ліцензія, при цьому терміни “ліцензія” та “спеціальний дозвіл” вживаються як синоніми [101]. Аналогічно вживаються ці поняття і в Законі України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” тощо. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами” від 2.10.2003 р. № 1540 замість ліцензії передбачалось отримання іншого документа дозвільного характеру – спеціального дозволу [102], що не відповідає вимогам Закону про ліцензування. Ідеться про заміну поняття “ліцензія” категорією “спеціальний дозвіл” та є порушенням вимог законодавства, хоча така позиція не завжди знаходить підтримку у науковців [103, с. 64-65].

Загалом, система ліцензування певних видів господарської діяльності є складовою дозвільної системи, і уповноважені державні органи у встановленому Законом про ліцензування порядку надають ліцензії на право здійснення певних видів господарської діяльності протягом встановленого строку за умови виконання ліцензіатами встановлених вимог. Головною відмінністю понять дозволу та ліцензії є те, що дозвіл видається на вчинення разових дій, а ліцензія видається на провадження певного виду торговельної діяльності протягом встановленого строку за умови дотримання вимог, встановлених законодавством.

Отже, ліцензування – це адміністративно-правова діяльність органів державної влади щодо видачі, переоформлення та анулювання ліцензій, видачі дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, здійснення контролю за додержанням ліцензіатами законодавства у сфері ліцензування та виконання ліцензіатами вимог ліцензійних умов щодо певного виду господарської діяльності. Ліцензуванню мають підлягати лише ті види діяльності, безконтрольність здійснення яких може завдати шкоди національній, державній та громадській безпеці, включаючи екологічну безпеку. Вважаємо, що критеріями ліцензування у сфері торговельної діяльності та ліцензування в цілому має бути: захист прав, законних інтересів, життя та здоров'я громадян; захист навколишнього природного середовища; забезпечення безпеки держави. Вважається за необхідне уточнити термін “ліцензія”. Ліцензія – це документ державного зразка, що має персоніфікований та дозвільний характер, видається уповноваженим державою органом та засвідчує право суб’єкта господарювання на провадження зазначеного в ньому виду торговельної діяльності протягом встановленого строку за умови виконання ліцензійних умов. Тому ліцензія як документ дозвільного (адміністративно-правового) характеру, повинна мати такі ознаки: надавати право на здійснення певного виду господарської діяльності протягом певного строку за умови виконання ліцензійних умов; засвідчувати відповідну кваліфікацію суб’єкта господарських відносин або працівників цього суб’єкта господарювання; підтверджувати матеріально-технічні та економічні можливості суб’єкта господарювання, необхідні для здійснення діяльності у певній сфері торговельної діяльності; визначати інші умови, які характерні для окремих видів діяльності, що підлягають ліцензуванню; в разі видачі ліцензії не встановлюються кількісні та інші обмеження щодо обігу товарів. Ліцензія – це єдиний документом дозвільного характеру, який видається на провадження певного виду торговельної діяльності, що має тривалий, систематичний характер і відповідно до законодавства України не має кількісних та інших обмежень.