§ 2. Антимонопольное регулирование договорной координации экономиче­ской деятельности

Горизонтальная координация экономической деятельности осуществ­ляется, как мы отмечали в главе 2 настоящей работы, равными по своему ста­тусу субъектами, в письменной или устной форме.

Противоправный характер горизонтальная координация экономической деятельности приобретает, если в качестве своих последствий она приводит или способствует (может привести к): 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; 2) повышению, сниже­нию или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по терри­ториальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключе­ния договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчика­ми), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нор­мативными правовыми актами Президента Российской Федерации, норма­тивными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 5) навя­зыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не отно­сящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче фи­нансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие тре-бования);6) экономически, технологически и иным образом не обоснованно­му установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 7) сокра­щению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности ихрентабельного производства; 8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объ­единениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необос­нованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие меж­ду собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансо­вые услуги^[43].

Наиболее опасными антиконкурентными горизонтальными соглашени­ями в литературе и практике считаются картели, среди которых различают ценовые картели, сговоры на торгах, разделы клиентов и рынков.

Часть 1 ст. 11 ЗоЗК устанавливает, что признаются картелем и запре­щаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу това­ров на одном товарном рынке. Картель характеризуется как прямое согласо­вание действий самими хозяйствующими субъектами. В данном случае ко­ординация их экономической деятельности осуществляется непосредственно, то есть без участия третьего лица. Отсутствие третьего лица в согласовании действий хозяйствующих субъектов исключает применение положений о ко­ординации экономической деятельности в соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК, од­нако совершенно не исключает наличие фактической координации деятель­ности самими хозяйствующими субъектами. Просто в данном случае при наличии признаков, соответствия действий хозяйствующих субъектов диспо­зиции нормы ч.1 ст. 11 ЗоЗК подлежат применению положения о картеле. А при наличии доказанности факта наличий явного сговора подлежат примене­нию меры ответственности, предусмотренные п.1 ст. 14.32 КоАП РФ с воз­можностью применения оборотных штрафов, в отличие от координации эко­номической деятельности, которая не предусматривает их применение, а ограничивается присуждением штрафа в конкретном денежном выражении (п.2 ст. 14.32 КоАП РФ).

Координация экономической деятельности может осуществляться и неявно, путем совершения согласованных действий (ст. 11.1 ЗоЗК). Главным отличием согласованных действий от картелей является необходимость их установления по фактическим отрицательным последствиям, которые они оказывают на состояние конкуренции. Если таковых последствий не выявле­но, и отсутствуют доказательства наличия явного соглашения, то схожее по­ведение хозяйствующих субъектов на рынках квалифицируется в качестве «параллельного поведения». В данном случае действия хозяйствующих субъ­ектов также координируются, но основой их поведения является не их сов­местно скоординированная деятельность, целью которой является извлече­ние преимуществ для себя за счет осуществления параллельного поведения, а экономическая необходимость, формирующая условия для аналогичного по­ведения субъектов-конкурентов на рынке адекватные соответствующей складывающейся экономической ситуации, в которой любой хозяйствующий субъект, находясь в положении субъектов, осуществивших параллельное по­ведение, повел бы себя точно также, исходя из принципов разумности и доб­росовестности.

Кроме того, запрещаются и иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если они могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2-5 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Согласно сложившейся с момента принятия первой редакции Закона о защите конкуренции административной и судебной практике, они использу­ются регулятором и судами для квалификации нарушений при координации

221

экономической деятельности , т.е. в качестве эмпирических критериев наличия или отсутствия действий по координации экономической деятельно­сти как вида правонарушения. При этом, подчеркнем еще раз, согласно нормам российского законодательства о защите конкуренции, наличие или отсутствие координации хозяйствующими субъектами экономической дея­тельности, заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конку­ренцию, определяется по одним и тем же последствиям, т.е. по одним и тем же критериям.

Целью образования картеля, как разновидности договорного объедине­ния предпринимателей, является удовлетворение общих интересов субъек­тов-конкурентов путем устранения или регламентации конкуренции между

223

участниками картеля, а также путем подавления внешней конкуренции . Ограничение или устранение конкуренции, в свою очередь, служит фактором увеличения прибыли, получаемой хозяйствующими субъектами - участни­ками такого объединения, поскольку результатом договоренности выступает уменьшение издержек, которые они понесли бы в ходе конкурентной борьбы, а также возможность удержать цены на определённом самими предпринима­телями уровне.

Не смотря на то, что картель обозначается ч.1 ст. 11 ЗоЗК как «согла­шение», он далеко не всегда имеет признаки гражданско-правового догово­ра, соответствующие п.1 ст. 420 ГК РФ. Президиум ВАС РФ указал, что «факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным граждан­ским законодательством... положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае применению не подлежат», поскольку нарушение состояло в дости­жении участниками союза договоренности, которая приводит или можетпривести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК последствиям . В литературе совершенно справедливо указывается на то, что с точки зрения антимоно­польного законодательства соглашение носит более широкий характер, нежели договор, так как помимо установления, изменения или прекращения прав и обязанностей сторон может содержать и намерение относительно бу-

225

дущих действий участников картеля в отношении себя или третьих лиц^[44], которое, в том числе, может заключаться и в создании условий по согласова­нию как собственных действий, так и действий третьих лиц, то есть коорди­нации не только собственной экономической деятельности, но и хозяйствен­ной деятельности иных лиц.

Таким образом, прямая (непосредственная) координация экономиче­ской деятельности, инициативно и самостоятельно осуществляемая между собой субъектами-конкурентами, не может расцениваться в качестве коорди­нации экономической деятельности, осуществляемой третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК), и ее антимонопольное регулирование должно основываться на применении положений частей 1-4 ст. 11 ЗоЗК. Любые картельные соглаше­ния и согласованные действия в самом общем и широком смысле должны квалифицироваться в качестве разновидности координации экономической деятельности, однако в целях применения антимонопольного законодатель­ства к данным видам юридических действий должны применяться нормы ст. 11 и 11.1 ЗоЗК. В соответствии с этим правовые последствия такой коорди­нации экономической деятельности в виде применения мер ответственности должны определяться не по правилам ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, а на основании ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ. В этом смысле очень характерно, что правовой режим административной ответственности картелей и согласованных действий тождествен. Это происходит потому, что для законодателя наиболее суще­ственным является факт наличия реальных отрицательных последствий дляконкуренции в результате скоординированного поведения субъектов-конкурентов на рынке, а не собственно факт установления условий их скоор­динированного поведения. Кроме того, в данном случае просто отсутствует фигура «координатора» экономической деятельности, так как инициатором установления тех или иных условий в картельном соглашении может высту­пить любой их субъектов-конкурентов, осуществляющих соответствующую деятельность на одном и том же рынке.

С точки зрения договорной координации экономической деятельности особый интерес вызывает дистрибьюторский контракт, содержащий в себе не только элементы «вертикального соглашения» как любой договор купли-продажи, но также включающий организационные условия, определяемые правовым положением одной из сторон этого договора, который принимает на себя функции координатора своих контрагентов.

Принципы европейского частного права в качестве дистрибьюторского договора понимают соглашение, одна сторона которого, поставщик, обязует­ся на постоянной основе поставлять другой стороне, дистрибьютору, про­дукт, а дистрибьютор обязуется покупать его либо принимать, оплачивать и продавать третьим лицам от своего имени и в своих интересах^[45]. Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и

227

дистрибуция (далее - ПАФД ) понимают дистрибьюторский несколько ина­че. Согласно п. 2 ст. 4:101 ПАФД дистрибьюторский договор - это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик) обязуется поставлять дру­гой стороне (дистрибьютору) продукцию на постоянной основе, а дистрибь­ютор обязуется выкупить их и затем продавать от своего имени и в своих ин­тересах.

Особенность дистрибьюторского договора заключается в том, в нем одна из его сторон может выступать в качестве координатора экономической деятельности своих контрагентов. Во-первых, дистрибьюторские договоры имеют своей основной целью максимальное распространение товара на определенной территории. Таким образом, особенность дистрибьюторских договоров заключается в том, что они заключаются на приблизительно оди­наковых условиях с достаточно большим количеством контрагентов, которые между собой являются прямыми конкурентами.

Во-вторых, практика показывает, что дистрибьюторские договоры, как разновидность договоров купли-продажи, могут преследовать интересы не только поставщика, но и покупателя товаров. Наиболее ярко это может быть продемонстрировано на примере деятельности торговых сетей, которые за­частую сами определяют приоритетных поставщиков. Кроме того, произво­дителя сельскохозяйственной продукции оказываются в положении «слабой стороны» в таких договорах, поскольку они несут не только риски, связанные с процессом производства сельскохозяйственной продукции, но также и должны учитывать естественные свойства этого товара, который является скоропортящимся, и его хранение или переработка также связаны с дополни­тельными издержками сельскохозяйственного производителя. Поэтому тор­говые сети, хотя и являются покупателями товара, в данном случае имеют все возможности для того, чтобы навязывать поставщикам невыгодные для них условия или создавать им барьеры для входа в торговую сеть (на рынок товара).таким образом, необходимо принимать во внимание, что в качестве координатора в дистрибьюторских отношениях может выступать не только поставщик, но и продавец.

Деятельность поставщика в дистрибьюторских отношениях полностью соответствует всем признакам координации экономической деятельности: 1) в отношении дистрибьюторов он является «третьим лицом»; 2) он не осу­ществляет хозяйственной деятельности, аналогичной деятельности своих дистрибьюторов, то есть не осуществляет перепродажу товара конечным по­требителям или субдистрибьюторам; 3) в случае если поставщик не является собственником или не контролирует сбытовую сеть дистрибьюторов на тер­ритории конкретного рынка, он не входит с ними в одну группу лиц. Таким образом, дистрибьютор соответствует всем основным критериям координа­тора экономической деятельности, установленным в п.14 ст. 4 ЗоЗК.

Единственным критерием, который исключает применение к дистри­бьютору антимонопольных ограничений на координацию экономической де­ятельности, является «вертикальный» характер отношений между дистри­бьютором и поставщиком. Поэтому в соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК дей­ствие ч.5 ст. 11 ЗоЗК на деятельность поставщика как координатора эконо­мической деятельности дистрибьюторов не распространяется.

Вместе с тем, дистрибьюторские контракты обладают повышенной ан­тиконкурентной опасностью, поскольку в их содержание включаются усло­вия об ограничении цены продажи, условия об ограничении территории про­даж, а также условия соответствии качеств дистрибьютора требованиям, устанавливаемым поставщиком. Установление подобных правил в большин­стве случаев обслуживает интересы поставщика, поскольку создает для него конкурентные преимущества по сравнению с иными производителями анало­гичных товаров, что особенно важно на рынках брендовых товаров, имею­щих высокие стандарты обслуживания. Такой способ продаж товара постав­щиком в европейском рыночном пространстве именуется «селективной дис-трибьюцией», которая является допустимой с точки зрения конкуренции в

228

Европейском союзе . Однако такая система продаж несет определенные риски для состояния конкуренции, связанные с возможностью устранения с рынка иных практик дистрибьюции и создания условий для антиконкурент-

229

ного согласования действий поставщиков .

Потенциальная угроза для состояния конкуренции дистрибьюторского контракта определяется несколькими факторами.

Прежде всего, это «вертикальный характер» дистрибьюторского кон­тракта. Согласно п.19 ст. 4 ЗоЗК под «вертикальным» соглашением понима­ется соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых при­обретает товар, а другой предоставляет (продает) товар, то есть практически речь идет об основной сделке товарного оборота - договоре купли-продажи, который между профессиональными предпринимателями приобретает при­знаки договора поставки. «Вертикальность» дистрибьюторского контракта с одной стороны существенно сближает его с договором поставки, а с другой стороны распространяет на него достаточно сложный правовой режим «вер­тикальных соглашений», включая так называемые «вертикальные ограниче­ния», регламентированные не только ч.2 ст. 11 ЗоЗК, но также и ст. 12 и 13

ЗоЗК.

Другим условием дистрибьюторского соглашения, создающим потен­циальную опасность для состояния конкуренции, является условие об огра­ничении его действия по определенной территории. В соответствии с п. 4.1. Типового международного монопольного дистрибьюторского контракта (да-

230

лее - дистрибьюторский контракт ICC) без предварительного письменного согласия поставщика дистрибьютор не вправе в период действия контракта представлять, производить, осуществлять маркетинг или продавать на терри­тории любую продукцию, конкурирующую с товарами. Условия такого рода создают предпосылки для раздела рынка по территориальному признаку, что может явиться основанием для применения запрета perse, установленный п.2 ч.2 ст. 11 ЗоЗК, и расценивать дистрибьюторское соглашение, содержащее такой запрет, в качестве недопустимого «вертикального» соглашения. В этих случаях судами деятельность поставщика расценивается в качестве коорди­нации экономической деятельности дистрибьютора, нарушающей запрет п.3 ч.1 ст. 11 ЗоЗК^[46].

Отдельную опасность для конкуренции содержат условия о предостав­лении поставщиком ценовых преференций и оптовых скидок для своих дис­трибьюторов. Такие условия создают условия для ценовой дискриминации в отношении иных перепродавцов на рынке определенного товара. Любые условия, предоставляющие конкретным дистрибьюторам режим наиболее благоприятствования, могут быть расценены правоприменительными орга­нами как дискриминационные (п.8 ч.1 ст. 10 ЗоЗК; ч.1 ст. 13 Закона о торгов-

₂₃₂

ле^[47]), и к поставщику могут быть применены меры ответственности в связи со злоупотреблением им доминирующим положением. Максимально жест­ким вариантом предоставления дистрибьюторам специальных преференций является исключительная дистрибьюция, при котором поставщик предъявля­ет самые жесткие требования как к кругу лиц, осуществляющих продажи то­варов, так и к условиям осуществления этих продаж. Модель исключитель­ной дистрибьюции должна находиться под постоянным контролем антимо­нопольного органа.

Договор купли-продажи составляет основу торгового оборота. По всем признакам он соответствует критериям «вертикального соглашения», уста­новленным п.19 ст. 4 ЗоЗК, согласно которому «вертикальным» является со­глашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, один из кото­рых приобретает товар (покупатель, дистрибьютор), а другой предоставляет (продает) товар (продавец, поставщик). Дистрибьюторский контракт, таким образом, представляет собой разновидность «вертикального» соглашения, и деятельность поставщика по согласованию условий деятельности дистрибь­юторов в соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК не должна расцениваться в качестве запрещенной координации экономической деятельности.

Вместе с тем, ч.2 ст. 11 ЗоЗК устанавливает два условия, при которых perse запрещается любое «вертикальное» соглашение. Первый случай, когда такое соглашение приводит или может привести к установлению цены пере­продажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара. Второй запрет распро­страняется на обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом продавца. Четвертый антимонопольный

₂₃₃

пакет изменений в ЗоЗК, предложенный ФАС России (далее - Проект из­менений в ЗоЗК), предполагает введение обратного условия в отношении продавца в «вертикальном» соглашении - запрет на продажу товара хозяй­ствующему субъекту, являющемуся конкурентом покупателя.

Большинство дистрибьюторских договоров в качестве основных усло­вий содержат требования к формированию ценовой политики дистрибьюто­ром самим поставщиком. Кроме того, при селективной дистрибьюции усло­вие о запрете продаж товаров конкурентов поставщика является одним из центральных условий деятельности дистрибьюторов. Поэтому предлагаемая ФАС России редакция ст. 11 ЗоЗК может привести к серьезным осложнениям в правовом регулировании отношений дистрибьюции в современном россий­ском хозяйственном обороте, так как для правового регулирования дистри­бьюторских контрактов данные запреты крайне важны.

В действующем варианте ЗоЗК сегодня сложилось положение, при ко­тором договорная координация, осуществляемая в рамках «вертикальных» соглашений является допустимой (п.14 ст. 4 ЗоЗК), но при этом на верти­кальные соглашения между хозяйствующими субъектами сохраняет свое действие запрет perse, содержащийся в ч. ч.2 ст. 11 ЗоЗК. Таким образом, практически теряет свое значение разрешение п.14 ст. 4 ЗоЗК на вертикаль­ную договорную координацию, так как любые ее правовые формы подлежат ограничению частью 2 ст. 11 ЗоЗК. Практически получается, что введенное третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК положение о допусти­мости вертикальной договорной координации, по нашему мнению, не имеет практического значения, и, по всей видимости, его должна ожидать та же судьба, что и предшествующее ему положение о допустимости координации саморегулируемой организацией. С другой стороны, допущение вертикаль­но-договорной координации не имеет той потенциальной опасности для со­стояния конкуренции, которую продемонстрировало положение о допусти­мости координации саморегулируемой организацией. В этом отношении данное положение может быть сохранено в норме закона, хотя, лично нам, оно представляется излишним.

При оценке негативного влияния на состояние конкуренции вертикаль­ного дистрибьюторского соглашения необходимо принимать во внимание распространенность на рынке дистрибьюторской сети. Размер доли, занима­емой продажами товара поставщика по совокупности заключенных им дис­трибьюторских контрактов на определенной территории требует определе­ния признаков доминирующего положения (ст. 5 ЗоЗК) поставщика, которое, которое должно определяться, исходя из изучения состава участников дис­трибьюторских соглашений на предмет вхождения их одну группу лиц с по­ставщиком, так как достаточно часто производители брендовых товаров владеют собственной сетью дистрибьюторских компаний.Если поставщик не имеет собственной дистрибьюторской сети, то в этом случаи признаки доми­нирующего положения могут быть заменены на критерии de minimis, уста­новленные ч.2 ст. 12 ЗоЗК для «вертикальных соглашений», которые повы­шают порог допустимости для дистрибьюторского соглашения с 35% (ч.2 ст. 5 ЗоЗК) до 20%.

При наличии у дистрибьютора признаков группы лиц со своим по­ставщиком применяются критерии доминирующего положения, что уже ха­рактерно не для договорной, а для корпоративной координации экономиче­ской деятельности, которые будут рассмотрены в следующем параграфе дис­сертации. Напротив, в отсутствие наличия признаков группы лиц примене­ние критериев доминирующего положения к действиям поставщиков надо признавать незаконными. В этих случаях при определении характера анти­монопольного нарушения необходимо исходить исключительно их договор­ных оснований антиконкурентных действий, доказывая либо наличие недо­пустимых признаков «вертикальных» соглашений (ч.2 ст. 11 ЗоЗК), либо обосновывая нарушения условных запретов, установленных в ч. 4 ст. 11

ЗоЗК.

В качестве примера можно привести одно из дел, в котором ФАС Рос­сии, проведя анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке и установив доминирующее положение поставщика, сделала вывод о том, что поставщик при отборе дистрибьюторов предъявлял требования, обычно не практикуемые производителями и иными продавцами аналогич­ных товаров на территории Российской Федерации, а также не заключал ана­логичные дистрибьюторские соглашения с иными дистрибьюторами, кроме пяти постоянных партнеров, мотивируя это непредусмотренными законода­тельством РФ требованиями, связанными, в том числе, с репутационными рисками. Поставщик не обладал признаками контролирующего лица в группе лиц со своими селективными дистрибьюторами. Однако ФАС России расце­нила его положение на рынке как доминирующее. При этом в результате от­казов или уклонения поставщика от заключения договоров с отдельными по­купателями, другие, неавторизованные, дистрибьюторы понесли убытки в виде недополученного дохода, поэтому антимонопольный орган, вменив по­ставщику совершение действий, выразившихся в экономически и технологи­чески не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки и со­здании дискриминационных условий потенциальным контрагентам по срав­нению его постоянными дистрибьюторами, признал его нарушившим пункты 5, 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК^[48].

Подобный подход ФАС России нам представляется не основанным на нормах закона, так как заключение поставщиком совокупности аналогичных дистрибьюторских контрактов с ограниченным количеством дистрибьюторов не содержит состава правонарушения по смыслу ст. 5 ЗоЗК, и потому в дан­ном случае у антимонопольного органа отсутствовали основания для приме­нения ст. 10 ЗоЗК о последствиях злоупотребления доминирующим положе­нием. Другая ситуация была бы в случае, если бы авторизованные (селектив­ные) дистрибьюторы действительно входили в группу лиц с поставщиком и на основании внутригруппового контроля были вынуждены следовать его управленческим распоряжениям. Тогда у ФАС Росси существовали бы все основания для признания доминирующего положения, так как в этом случае поставщик с дистрибьюторами выступали бы на рынке в качестве «единого хозяйствующего субъекта». Позицию антимонопольного органа понять не сложно, ведь при наличии доминирующего положения поставщика у право­применителя нет необходимости обосновывать основания применения поло­жений условно-запрещенных условий соглашений, содержащихся в ч.4 ст. 11 ЗоЗК. Но ведь без доказательств наличия доминирующего положения по­ставщика сам факт установления такого положения может быть оспорен по­ставщиком в суде.

Поэтому нам представляется, что в случаях договорной координации экономической деятельности правило доминирующем положении постав­щика в условиях наличия совокупности однородных договоров не должно применяться. В данном случае ограничение конкуренции в отношении иных конкурентов дистрибьюторов также имеет относительный характер, потому что ничто не ограничивает их от возможности заключения субдистрибьютор­ских соглашений собственно с дистрибьюторами, а не непосредственно с по­ставщиком. Однако в каждом конкретном случае необходимо принимать во внимание, что условие об ограничении территории и субъектного состава продаж является одним из существенных условий дистрибьюторского кон­тракта, поэтому эти условия должны расцениваться только на предмет их со­ответствия договорным критериям ограничения на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами, содержащимися в частях 1 -4 ст. 11 ЗоЗК, и к ним не должны применяться правила ЗоЗК, касающиеся послед­ствий злоупотребления доминирующим положением.

На практике поставщик и его дистрибьюторы зачастую могут конкури­ровать между собой на одном и том же уровне канала товарораспределения, на котором дистрибьютор приобретает товар с целью его последующей пере­продажи. Условия допустимости дистрибьюторских соглашений, содержа­щих положения, ограничивающие конкуренцию, предусмотрены Общими исключениями для вертикальных соглашений (подп. «б» п. 1 Общих исклю­чений для вертикальных соглашений). Подобная форма дистрибьюторских отношений, в которой поставщик является прямым конкурентом своих дис­трибьюторов и фактическим перепродавцом собственного товара на одном рынке с ними могут быть охарактеризована как «горизонтальная дистрибь-юция». В литературе такие отношения иногда именуются «прямыми прода-

235

жами» .

Можно выделить два варианта горизонтальной дистрибьюции: 1) слу­чаи, когда поставщик присутствует на рынке опосредовано в составе группы лиц совместно с контролируемой им его собственной дистрибьюторской се­тью, и 2) случаи, когда поставщик сам выступает в роли продавца - такой вид продаж действительно полностью попадает под признаки «прямой» про­дажи. И в том, и в другом случае поставщик по отношению к независимым дистрибьюторам выступает в качестве конкурента. Особенность правовой конструкции горизонтальной дистрибьюции заключается в том, что постав­щик, сохраняя «вертикальность» отношений со своими дистрибьюторами, вместе с этим одновременно выступает в качестве их прямого конкурента на более низком уровне канала продаж своего товара.

Третий антимонопольный пакет изъял из содержания понятия «верти­кальное соглашение» условие об отсутствии конкуренции между сторонами такого соглашения. «Вертикальным» является любое соглашение между по­ставщиком и дистрибьютором товара вне зависимости от того, осуществляет поставщик в какой-либо форме конкурентные продажи на одном и том же уровне рынка с дистрибьютором или нет. Подобное нововведение имеет по­ложительный эффект в правовом регулировании. Вопреки имеющемуся в ли­тературе мнению^[49], мы считаем, что законодателем не ставилась задача вы­вода конкурентных продаж из-под запретов per se для горизонтальных со­глашений. Ведь ст. 11 ЗоЗК построена таким образом, что она определяет правовой режим именно конкурирующих субъектов, а не горизонтальных со­глашений и не определяет, на каком именно уровне канала товарораспреде-ления осуществляется деятельность этих конкурентов. Косвенно это под­тверждается частью 2 ст. 11 ЗоЗК, которая устанавливает правовой режим именно для «вертикальных» соглашений, что совершенно соответствует ре­дакции п.19 ст. 4 ЗоЗК, введенной третьим антимонопольным пакетом.

Кроме того, если оказывается, что «вертикальное» соглашение между поставщиком и дистрибьютором заключено между конкурирующими субъ­ектами, то к нему применяются не только правила ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, регламен­тирующие запреты perse для вертикальных соглашений, но и норма ч.1 ст. 11 ЗоЗК, устанавливающая аналогичные запреты в отношении картелей.Кроме этого правовой режим горизонтальной дистрибьюции должен также подчи­нятся ограничениям, установленным для «иных» соглашений, поименован­ным в ч.4 ст. 11 ЗоЗК.

Необходимо отметить, что при горизонтальной дистрибьюции для определения возможности применения ч.1 и ч.4 ст. 11 ЗоЗК не играет роли момент начала осуществления этих продаж, которые могут начинаться как до заключения дистрибьюторских соглашений, так и параллельно с уже имеющимися дистрибьюторскими отношениями поставщика на определен­ном рынке.

Важной особенностью горизонтальной дистрибьюции является тот факт, что непосредственного соглашения между поставщиком и дистрибью­тором на уровне продажи товаров конечному потребителю не заключается, так как на этом уровне и поставщик, и дистрибьюторы выступают в роли продавцов, контрагентами которых являются конечные потребители. Из это­го следует, что положения о картеле могут применяться только в отношении дистрибьюторского контракта, как прямого «соглашения между хозяйству­ющими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке» (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК). К соглашениям и поставщика, и его дистрибьюто­ров с конечными потребителями нормы о картеле применяться не могут, так как эти соглашения заключаются конкурирующими субъектами (поставщи­ком и дистрибьютором) с третьими лицами, а не между собой. Кроме того, в случая исключительной и селективной дистрибьюции поставщик является непосредственным координатором экономической деятельности своих дис­трибьюторов, поэтому их взаимоотношения полностью соответствуют кри­териям согласованных действий (ч. 1 ст. 8 ЗоЗК), но не картеля.

В этом и заключается главное отличие горизонтальной дистрибьюции от вертикальной. При горизонтальной дистрибьюции деятельность постав­щика уже не может расцениваться в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности, поскольку поставщик, хоть и обладает власт­ными правомочиями координатора, но является прямым конкурентом своих дистрибьюторов на том уровне рынке, где им производится согласование их действий.

Правило, содержащееся в подпункте «в» п.1 Общих исключений в ка­честве одного из совокупных критериев допустимости «вертикальных» со­глашений, согласно которому дистрибьюторы не имеют права производить товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом дистрибьюторского контракта, необходимо для дифференциро­ванного применения конкретных норм ЗоЗК. Если дистрибьютор обладает возможностью производства взаимозаменяемых товаров, то он является пря­мым конкурентом поставщика на более высоком уровне канала товарорас-пределения (на уровне производства товара).

В случае горизонтальной дистрибьюции поставщиком конечным по­требителям производимого им товара параллельно с его собственными дис­трибьюторами создаются условия для возможности применения норм ч.1, 2 и 4 ЗоЗК. Если же дистрибьютор, кроме того, выпускает взаимозаменяемые товары, то такое соглашение должно рассматриваться только в качестве кар­теля (ч.1 ст. 11 ЗоЗК), поскольку в нем уже отсутствуют признаки «верти­кального соглашения», а между поставщиком и дистрибьютором формирует­ся прямая не только на уровне продаж, но и на уровне производства товара. В этих случаях дистрибьюторскому контракту должны применяться поло­жения о картелях (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК).

Однородные договоры весьма часто заключаются в торговой практике не только торговыми сетями, но достаточно распространены в иных областях поставок. Достаточно привести только некоторые примеры таких сделок: до­говоры на подачу технической воды для полива садовых участков садоводче-

₂₃₇

ских товариществ^[50]; оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и газоконденсатного печного

₂₃₈

бытового котельного топлива ^[51]; розничная реализация нефтепродуктов с

₂₃₉

АЗС^[52]. Подобные договоры также получили распространение и в сфере оказания услуг: услуги по безопасной стоянке судов^[53]; услуги паромной пе-реправы^[54] и др.

Вопрос об антимонопольном регулировании совокупности совершения однородных сделок купли-продажи даже без наличия существенных условий дистрибьюторского соглашения также остается одним из проблемных участ­ков антимонопольного регулирования. Антимонопольный орган расценивает такие условия как создание правил реализации товара, не принадлежащего

₂₄₂₂₄₃

покупателю, что, по его мнению, нарушает ч. 3 ст. 11 ЗоЗК . Следует за­метить, что такие соглашения в силу дефиниции, содержащейся в п.19 ст. 4 ЗоЗК, должны быть квалифицированы как «вертикальные» соглашения, но их одновременное заключение в соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК не может рас­цениваться вкачестве координации экономической деятельности по несколь­ким причинам.

Во-первых, однородные сделки купли-продажи заключаются с каждым из контрагентов продавца автономно от других покупателей. Продавец, дей­ствительно имеет возможность диктовать свои ценовые условия покупате­лям, которые, действуя на основании принципа разумности и свободы дого­вора праве как заключать договоры на условиях, определенных продавцом, так и отказываться от их заключения. В условиях, когда продавец предлагает, например, установить демпинговую низкую цену на товар, покупатели, ско­рее всего не будут считать, что их права нарушены, так как это условие соот­ветствует их интересам. Таким образом, у продавца складываются условия для возможности реализации не правовой, а экономической (рыночной) вла­сти над покупателями. Принцип свободы договора в данном случае работает «на руку» обеим сторонам договора. Продавец, диктуя цены покупателям, выполняет роль не юридического, а фактического координатора. У него от­сутствует право на выдачу властных распоряжений в отношении покупате­лей.

Во-вторых, каждый из покупателей в системе совершения продавцом совокупности однородных сделок действует автономно друг от друга, руко­водствуясь в своем поведении лишь собственной выгодой, имманентной мо­менту заключения договора купли-продажи. В данном случае отсутствует признак согласованных действий, установленный п.2 и 3 ч.1 ст. 8 ЗоЗК, так как действия каждого из покупателей заранее неизвестны каждому из них, поскольку никто из них не делает публичных заявлений о совершении одно­родных сделок. Таких же заявлений не делает и продавец. Кроме того, дей­ствия каждого из покупателей в системе совокупности однородных догово­ров купли-продажи не вызваны действиями иных покупателей, заключающих аналогичные договоры. Каждый покупатель действует автономно, поэтому им нельзя вменить нарушение антимонопольного законодательства, заклю­чающееся в совершении однородных сделок. И последнее, заключение одно­родных договоров покупателями являются следствием обстоятельств, в рав­ной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, то есть каждый из покупателей действует в собственном ин­тересе, а не преследует общие интересы группы хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Однако иные правовые конструкции, содержащие в себе властные пол­номочия координатора, вполне могут быть расценены в качестве координа­ции экономической деятельности. Прежде всего, в качестве примера могут быть приведены агентские соглашения. В роли координатора может высту­пать принципал-поставщик, заключивший множество однородных договоров агентирования простыми торговыми агентами, в значительной степени уве­личив долю своего товара на рынке и получив возможность контроля над це­ной его реализации. Не смотря на то, что агентские соглашения не являются «вертикальными» по своей правовой природе, они приобретают признаки «вертикальных» в отношениях между поставщиком и покупателем товара. Особенно в случаях прямого агентирования, когда по совершенной сделке становится обязанным продавец. Но и в случаях косвенного агентирования, когда в соответствии с п.1 ст. 1005 ГК РФ агент сам приобретает права и ста­новится обязанным по таким договорам с третьими лицами (оптовыми по­требителями, например, торговой сетью), «вертикальность» отношений со­храняется, даже не смотря на то, что в сделке с покупателем агент действует в качестве «третьего лица».

Исходя из вышесказанного, следует, что правило, установленное п. 19 ст. 4 ЗоЗК и не признающее в качестве «вертикального» соглашения агент­ский договор, выглядит несостоятельно, так как в данном случае «верти­кальность» агентского соглашения, используемого для представительства в совокупности однородных сделок купли-продажи, очевидна, а координация экономической деятельности, осуществляемая посредством заключения со­вокупности таких соглашений, обладает всеми признаками антиконкурент­ных действий, отраженных в частях 1 -4 ст. 11 ЗоЗК. Поэтому предложение ФАС России об исключении правила о непризнании агентских договоров в качестве «вертикальных» соглашений из дефиниции категории «вертикаль­ное» соглашение, включенное в «четвертый антимонопольный пакет», вы­глядит вполне закономерным.

В отсутствие в ЗоЗК прямых указаний на возможность антиконкурент­ного эффекта совокупности заключенных соглашений и квалификации таких действий в качестве координации экономической деятельности, ФАС России в своих решениях все же исходит из того, что совокупность однородных дистрибьюторских соглашений, приводящая к территориальному разделу рынка в то время, когда каждое отдельно взятое соглашение не может быть квалифицировано в качестве нарушения антимонопольного законодатель­ства, должно расцениваться в качестве антиконкурентной координации эко­номической деятельности.

В одном из случаев практики ФАС России дилеры ОАО (поставщика) являлись независимыми организациями, которые реализовывали находящу­юся у них в собственности продукцию от своего имени. Кроме того, ОАО ко­ординировало деятельность потребителей в части отбора контрагентов на по­ставку продукции. Потребители продукции также являлись независимыми хозяйствующими субъектами и не входили в одну группу лиц с поставщи­ком. Действия поставщика были признаны антимонопольным органом в ка­честве координации деятельности дилеров путем оформления письменных разрешений на участие в том или ином тендере на поставку продукции для каждого дилера отдельно, в соответствии с установленным территориальным принципом осуществления дилерских полномочий^[55].

В другом случае ФАС России исходила из того, что координация эко­номической деятельности, если она может привести к последствиям, указан­ным в ч. 1 статьи 11 ЗоЗК, не допускается независимо от того, является ли соглашение, допустимое в соответствии со ст. 12 ЗоЗК, «вертикальным» или нет. Поэтому условие договора, обязывающее дистрибьюторов соблюдать минимальные цены поставщика и контролировать их соблюдение, по выводу ФАС России могло привести к установлению и поддержанию цен на рынке, поскольку дистрибьюторы ограничивались в своем праве самостоятельно определять ценовую политику, причем обязались контролировать соблюде­ние цен. Таким образом, дистрибьюторы, в силу условий дистрибьюторского соглашения, вынуждены были отказываться от самостоятельной ценовой по­литики, поскольку она была ограничена размером цен поставщика. Такими действиями поставщик получал возможность оказывать воздействие на об­щие условия обращения товара на товарном рынке, а именно путем коорди­нации цен на свою продукцию, обязывая устанавливать цены не ниже своих цен. Поскольку ФАС России в ходе рассмотрения дела было установлено, что дистрибьюторы одного поставщика осуществляли деятельность только на территории, определенной поставщиком, деятельность последнего была расценена как антиконкурентная координация экономической деятельности, приводящая к разделу рынка и к установлению или поддержанию цен на продукцию поставщика^[56].

В литературе также приводится пример дела, возбужденного Санкт-Петербургским УФАС России в отношении ООО «Ангстрем», в котором данное общество согласовывало изменения цен на свою продукцию в не­скольких розничных сетях посредством переписки и переговоров, координи­руя их ценовую политику. Последствием этой координации при полном от­сутствии соглашения непосредственно между координируемыми розничны­ми сетями стало установление в розничных сетях антиконкурентных цен на продукцию ООО «Ангстрем» (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК)^[57].

В соответствии с ч.2 ст. 12 ЗоЗК каждое из заключенных «вертикаль­ных» соглашений является допустимым с точки зрения конкурентного зако­нодательства, если доля каждого из субъектов соглашения не превышает 20% на рынке определенного товара. При совершении совокупности однородных сделок совокупная доля поставщиков, заключивших договоры с каждым от­дельным покупателем, доля которого ниже может существенно превышать долю, определяющую критерии доминирующего положения, соответствую­щие фактическому составу доминирования, регламентированному ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК. Таким образом, координатор (например, торговая сеть) вне зависимо­сти от того, что его доля на рынке определенного товара составляет менее чем 35%, приобретает фактическую возможность оказывать решающее влия­ние на общие условия обращения конкретного товара на определенном то­варном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие усло­вия: 1) торговая сеть имеет возможность в одностороннем порядке опреде­лять уровень цены товара и оказывать решающеевлияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) доступ на соот­ветствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Однако фактическое установление доминирования в данном случае также становится невозможным только в результате анализа состояния кон­куренции, проведенного антимонопольным органом на основании ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК. Кроме того, п.1.4 «Порядка проведения анализа состояния конкурен-

₂₄₇

ции на товарном рынке» (далее - Порядок 2010) не предполагает при уста­новлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйству­ющих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет про­изводство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч. 5 ст. 11 ЗоЗК проведение анализа

₂₄₈

состояния конкуренции на товарном рынке . Одновременно с этим ограни­чения на координацию экономической деятельности, установленные ч.5 ст. 11 ЗоЗК, практически невозможно распространить на последствия коорди­нации, имеющие признаки доминирующего положения, так как ЗоЗК связы­вает недопустимость координации экономической деятельности исключи­тельно с последствиями, аналогичными последствиям заключения картель­ных соглашений.

В случае возникновения антиконкурентных последствий совершения совокупности однородных сделок при отсутствии признаков картеля, факти­чески осуществляется координация экономической деятельности контраген­тов субъекта, совершающего множество таких сделок. При этом юридиче­ские признаки доминирующего положения координатора отсутствуют, но фактически доминирование имеет место. Поэтому, de lege ferenda в ч.5 ст. 11 ЗоЗК необходимо ввести отсылочную норму не только последствия коорди­нации экономической деятельности, осуществляемые координатором путем заключения однородных договоров, не только к критериям абсолютных и условных запретов для соглашений (ч. 1 -4 ст. 11 ЗоЗК), но и к критериям до­минирующего положения хозяйствующего субъекта, закрепленными в ст. 5 ЗоЗК с признаками последствий картелей.Необходимо отметить, что именно в этом направлении предполагается реформирование антимонопольного за­конодательства и Стратегией развития конкуренции и антимонопольного ре­гулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 гг., которая предусматривает необходимость разработки рекомендаций к содержанию торговых политик доминирующих хозяйствующих субъектов (в том числе с целью недопущения их использования для координации экономической дея­тельности и согласованных действий)^[58].

Для выявления фактического доминирования координатора при выяв­лении факта заключения совокупности однородных договоров необходимо проведение анализа состояния конкурентной на конкретном рынке. К сожа­лению, до настоящего времени действующий Порядок 2010 не содержит не только соответствующих правил в отношении анализа рынка, на котором со­вершаются подобные сделки, но даже и механизма выявления совершения таких сделок. Тем более, отсутствует законодательный механизм оповеще­ния антимонопольного органа о совершении однородных сделок самими их участниками, что вполне естественно в отсутствие так же законодательно установленного способа их контроля. Вероятно, такой механизм мог бы быть реализован на основе взаимодействия налоговой и антимонопольной служ­бы, но существующие различия в объемах определения субъектного состава лиц, включаемых в категории «взаимозависимые лица» и «субъекты коорди­нации экономической деятельности», по все видимости, не позволит эффек­тивно контролировать сделки, осуществляемые на основании договорной ко­ординации (прежде всего, в сфере дистрибьюции).

Исходя из этого, мы считаем, что в настоящее время должен сохранять действие принцип выявления реальных неблагоприятных последствий состо­яния конкуренции даже в случаях отсутствия признаков наличия антиконку­рентных условий в содержании дистрибьюторских (или иных, в том числе и «вертикальных») соглашений. Это, конечно же, несколько ослабляет дей­ствие норм антимонопольного законодательства, но с учетом потенциального его совершенствования, при применении норм ЗоЗК при определении состава антимонопольного нарушения все же приоритет должен отдаваться реальным признакам нарушения конкуренции, а не соблюдению хозяйствующими субъектами норм позитивного права. В обратном случае могут создаваться условия для выстраивания и использования юридических схем «обхода зако­на», как в приведенных выше примерах с совершением дистрибьюторами со­вокупности однородных сделок.