§ 3. Антимонопольное регулирование корпоративной координации экономи­ческой деятельности

Корпоративные формы координации экономической деятельности в качестве оснований для формирования управленческой модели правоотно­шения имеют различные корпоративные акты, в число которых могут вхо­дить, например, уставы корпораций (например, в саморегулируемых органи­зациях или иных ассоциациях и профессиональных союзах предпринимате­лей), акты так называемого «мягкого права» ("softlaw"), на которых строят свои взаимоотношения многие объединения хозяйствующих субъектов, а также сложные модели имущественных отношений, для которых характерно возникновения условий для наличия возможности прямого и косвенного кон­троля деятельности хозяйствующих субъектов.

Корпоративные формы координации экономической деятельности мо­гут быть реализованы как в виде вертикальных, так и горизонтальных моде­лей. В качестве классической горизонтальной модели корпоративной коор­динации экономической деятельности выступает деятельность саморегули­руемой организации, контролирующей субъектов, занимающихся одним ви­дом профессиональной или предпринимательской деятельности (субъектов-конкурентов с точки зрения антимонопольного законодательства). Верти­кальная модель корпоративной координации наиболее характерна для вер­тикально-интегрированного холдинга, самым ярким примером которого яв­ляется объединение юридических лиц, находящихся под общим управлени­ем, или совокупность двух и более субъектов, которые действуют в обороте под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуали­зации, контролирующее полный производственный цикл товара, включая де­ятельность по его распространению до конечного потребителя.При этом в обороте в настоящее время существенно увеличился процент таких объеди­нений, которые одновременно обладают признаками и вертикальной, и гори­зонтальной интеграции (например, агропромышленный холдинг, включаю­щий в себя не только замкнутый производственный цикл производства-переработки сельскохозяйственной продукции, но и владеющий правами на торговую сеть, состоящую из нескольких лиц, действующих под торговым знаком этого холдинга).

Рассмотрим подробнее антимонопольные требования к горизонтальной корпоративной координации экономической деятельности на примере само­регулируемой организации.

Одним из наглядных примеров влияния некоммерческой организации на деятельность своих членов являются саморегулируемые организации. Необходимо рассмотреть саморегулирование как правовую конструкцию, в рамках которой может осуществляться координация экономической деятель­ности её членов, в том числе координация экономической деятельности в смысле ЗоЗК.

Именно с развитием саморегулирования антимонопольные органы столкнулись с ситуацией, когда действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него приводят к ограничению конкуренции. Легальное определе­ние саморегулируемой организации приведено в статье 3 Федерального зако­на от 01.12.2007 № 315-ФЗ, по сути, деятельность саморегулируемой органи­зации заключается в упорядочении осуществляемых участниками действий, установлении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от предусмотренных правил, при этом сама организация не вправе осуществлять предпринима­тельскую деятельность.

Важно иметь в виду, что такие направления деятельности саморегули­руемых организаций, как разработка и установление условий членства субъ­ектов предпринимательской или профессиональной деятельности, контроль за соблюдением положений и правил, разработанных саморегулируемой ор­ганизацией, ее членами, условий вступления в организацию, а также рас­смотрение жалоб и применение мер дисциплинарного воздействия на своих членов, осуществляются саморегулируемой организацией именно в рамках такого явления, как координация экономической деятельности ее участников. В целом же, вся деятельность саморегулируемой организации и представляет собой координационную деятельность, которая презюмируется законной.

Если рассматривать указанный в п. 14 ст. 4 ЗоЗК термин «координация экономической деятельности» на предмет соотношения его содержания с де­ятельностью саморегулируемой организации, то стоит отметить, что данный запрет распространяется только на горизонтальное саморегулирование, на вертикальное саморегулирование запрета нет.

Как отмечает Пузыревский С.А., развитие саморегулирования порож­дает проблему, заключающуюся в том, что действия саморегулируемой орга­низации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него приводят к ограничению конкуренции. При этом само полномочие на установление определенных требований предусмотрено непосредственно законодательством Российской Федерации, а его содержа­ние определяется уже саморегулируемой организацией, исходя из интересов определенной группы ее членов. Исключить ограничивающие конкуренцию требования, которые установлены саморегулируемой организацией, удается не всегда^[59].

Анализ положений Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» позволяет сделать вывод о том, что стан­дарты и правила, которые разрабатывает и принимает саморегулируемая ор­ганизация, должны определять требования, препятствующие недобросовест­ной конкуренции, т.е. не должны допускать возможности возникновения по­следствий, указанных в ст. 11 Закона о защите конкуренции. Если содержа­ние стандартов и правил саморегулируемой организации не приводит к ука­занным в законе последствиям, то такая координация является правомерной.

Согласно ч.4 ст. 11 ЗоЗК кроме запретов perse запрещаются иные со­глашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикаль­ных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ста­тьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие со­глашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. В соот­ветствии с п.4 ч.4 ст. 11 ЗоЗК к таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения об установлении условий членства (участия) в про­фессиональных и иных объединениях.

Необходимо отметить, что саморегулируемая организация полностью соответствует всем критериям лица, осуществляющего координацию эконо­мической деятельности, регламентированным п.14 ст. 4 ЗоЗК. Во-первых, она не осуществляет деятельности на товарном рынке, на котором осу­ществляется согласование действий ее членов, и, следовательно, не никак может выступать в роли конкурента на одном и том же рынке с координиру­емыми субъектами (членами саморегулируемой организации). Во-вторых, саморегулируемая организация, не является хозяйствующим субъектом и не осуществляет приносящую доход деятельность^[60] аналогичную той, которую осуществляют ее члены. В этом отношении она по отношению к координи­руемым субъектам является «третьим лицом». В-третьих, исходя из преды­дущих признаков, случаи, когда саморегулируемая организация может вхо­дить в одну группу лиц с ее членами, практически невозможны, хотя бы уже на том основании, что признаки контроля в группе лиц, регламентированные в ст. 9 ЗоЗК, строятся на критериях пользования, владения и распоряжения долями и акциями юридических лиц, а саморегулируемая организация в со-

₂₅₂

ответствии с ч.1 ст. Закона № 315-ФЗ может существовать в обороте только в организационно-правовой форма некоммерческой организации.

Необходимо отметить, что до принятия третьего антимонопольного па­кета п.14 ст. 4 ЗоЗК не признавал любую деятельности саморегулируемой ор­ганизации в качестве координации экономической деятельности. На основа­нии этого некоторыми авторами делались не вполне верные заключения о том, что действовавшее на тот момент законодательство РФ практически не устанавливало в отношении саморегулируемых организаций требований и

253

ограничений антимонопольного характера .

Третий антимонопольный пакет упразднил это правило, что было свя­зано в большим числом злоупотреблений саморегулируемыми организация­ми своими правами и существованием прямого механизма в деятельности та­ких организаций, позволяющего ограничивать доступ на рынки членам пред­принимательского или профессионального сообщества, особенно в тех сфе­рах предпринимательской или профессиональной деятельности, в которых законодательством было предусмотрено обязательное саморегулирование. В этой связи С.А. Пузыревский отмечал, что «зачастую исключить требования, установленные саморегулируемой организацией и ограничивающие конку­ренцию в существующих условиях правового регулирования, не удается»^[61].

В литературе имеется мнение, что отсутствие указания на то, что дея­тельность саморегулируемой организации не должна расцениваться в каче­стве антиконкурентного действия, практически означает, что такая организа­ция в принципе лишается возможности осуществлять свою целевую деятель-

₂₅₅

ность, а именно - координировать деятельность ее членов . Мы считаем, что это не совсем верно, так как координация деятельности своих членов саморегулируемой организацией практически составляет содержание ее це­левой правосубъектности. К тому же редакция п.1 новой ст. 123.8 ГК РФ прямо указывает на то, что деятельность саморегулируемой организации по своей правовой сущности является именно координацией экономической де­ятельности ее членов.

Вопрос об антиконкурентном характере координации экономической деятельности саморегулируемой организацией должен решаться в соответ­ствии с содержанием ч.5 ст. 11 ЗоЗК. Во-первых, должен быть установлен факт наличия того, что такая координация приводит к любому из послед­ствий, которые указаны в частях 1 - 3 ст. 11 ЗоЗК. Во-вторых, должно быть установлено отсутствие признаков допустимости такой координации в соот­ветствии со ст. 12 и 13 ЗоЗК. Например, если будет доказано, что деятель­ность саморегулируемой организации по установлению правил и стандартовдля своих членов в результате привела к совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке или к получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглаше­ний и согласованных действий, сделок, то такая координация не будет в со­ответствии с ч.1 ст. 13 ЗоЗК признаваться антиконкурентной, и саморегули­руемая организация не должна привлекаться к ответственности в качестве координатора экономической деятельности ее членов.

Существенным отличием правового режима координации экономиче­ской деятельности от режима картельных соглашений является то, для при­знания координации экономической деятельности в качестве антиконкурент­ной имеет значение установление собственно негативных последствий для состояния конкуренции, а не возможность их возникновения. В этом смысле правовой режим ответственности при координации экономической деятель­ности приближается к правовому режиму последствий совершения согласо­ванных действий. По нашему мнению, это совершенно не случайно, ведь и суды различных инстанций приходят к заключению, что координация эконо­мической деятельности представляет собой нарушение, совершаемое коллек­тивно, и представляет собой фактический состав из двух правонарушений: во-первых, координации экономической деятельности, за осуществление ко­торой привлекается координатор, и, во-вторых, согласованных действий, ко­торые осуществляются лицами, подчиняющимися указаниям координато­ра^[62]. В случае саморегулируемой организации такое нарушение становится особенно очевидным, поскольку содержание стандартов и правил деятельно­сти координируемых лиц вырабатывается коллегиально и утверждается по­стоянно действующим коллегиальным органом управления саморегулируе­мой организации (ч.7 ст. 17 Закона № 315-ФЗ).

Таким образом, изъятие деятельности саморегулируемых организаций по координации экономической деятельности своих членов из числа составов административных правонарушений в соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК и п.2 ст. 14.31 КоАП РФ, существовавшее до принятия третьего антимонопольного пакета, практически приведет к тому, что саморегулируемым организациям будет дозволено осуществлять действия, приводящие к последствиям нару­шения запретовperse,что, по мнению некоторых судебных органов, факти-

257

чески является одним из способов формирования схемы «обхода закона»^[63](п.1 ст. 10 ГК РФ). Поэтому систематическое толкование п.14 ст. 4 ЗоЗК и п.5 ст. 11 ЗоЗК позволяет сделать вывод, что деятельность саморегулируемой ор­ганизации при возникновении правовых последствий координации экономи­ческой деятельности своих членов, предусмотренных частями 1-3 ст. 11 ЗоЗК, приобретает признаки антиконкурентного действия.

Вместе с тем, нам представляется, что критерии оценки антиконку­рентности координации экономической деятельности, ограничивающиеся только наличием последствий, поименованных в ч.1 -3 ст. 11 ЗоЗК, в отноше­нии саморегулируемой организации явно недостаточно. Кроме того, п.3 ч.4 ст. 11 ЗоЗК содержит запрет на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, то есть признает в качестве правонарушения как раз наиболее потенциально опасное для состояния конкуренции действие саморегулируемой организа­ции. Однако такое действие не входит в число ограничений для саморегули­руемой организации как координатора, поскольку ЗоЗК устанавливает, что координация может быть признана антиконкурентной только в случае, если нарушаются части 1 -3 ст. 11 ЗоЗК. В связи с этим, считаем, что критерии признания координации экономической деятельности в качестве правонару­шения, поименованные в ч.5 ст. 11 ЗоЗК, должны быть расширены путем включения в их состав ч. 4 ст. 11 ЗоЗК. Кроме того, включение условно-запрещенных критериев антиконкурентных соглашений в состав признаков антиконкурентной координации экономической деятельности позволит охватить более широкий спектр координации не только корпоративного, но и договорного характера, таких, например, как модели агентирования, дистри-бьюции или купли-продажи, осуществляемой посредством совершения мно­жества однородных сделок.

Вопрос о координации экономической деятельности путем прямого со­гласования действий между субъектами-конкурентами (в редакции четверто-

258

го антимонопольного пакета РФ ) в группе лиц решается в соответствии с доктриной «единого хозяйствующего субъекта», согласно которой на дей­ствия группы лиц не распространяются запреты, установленные для согла­шений и согласованных действий субъектов-конкурентов. Позиции судов также базируются на том, что группа лиц применительно к целям ЗоЗК мо­жет рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяй­ствующего субъекта, поэтому внутригрупповые соглашения не подпадают

259

под запреты, установленные ст. 11 ЗоЗК .

Вместе с тем, субъекты-конкуренты, являясь членами группы лиц, при­обретают возможность заключения картельных соглашений (картелей) или осуществления согласованных действий, приводящих к последствиям, предусмотренным ч.ч. 1-3 ст. 11 ЗоЗК и ч.ч. 1-3 ст. 11.1 ЗоЗК. Однако судеб­ная практика демонстрирует примеры, когда деятельность субъектов-конкурентов приводит к последствиям, неблагоприятным для состояния кон­курентной среды.

В одном из судебных разбирательств обстоятельства дела свидетель­ствовали о том, что участники конкурса с момента подачи заявок на участие в конкурсе действовали единообразно, синхронно, согласованно, то есть не как конкуренты, а как единое целое, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий и в сложившей ситуации, оказавшись втроем участниками конкурса, совершили действия в соответ­ствии с экономическими интересами каждого из них. Действия каждого из участников торгов были связаны действиями другого участника торгов, при этом каких-либо обстоятельств, которые бы в равной мере повлияли на такое поведение участников, не установлено. Судом было установлено, что все участники торгов являлись членами одной группы лиц, и на них не распро­странялись ограничения ст. 11 ЗоЗК. Действуя согласованно, каждый из участников торгов, участвуя в конкурсе по соответствующему лоту, не со­перничал с конкурентом за заключение договора, без объективных на то при­чин в равной мере влияющих на всех участников конкурса, тем самым, предоставляя конкуренту возможность беспрепятственно стать победителем торгов с наименьшим предложением размера платы за предоставление рыбо­промыслового участка и наименьшим вложением инвестиций в создание ин­фраструктуры рыбопромыслового участка. Такое поведение свидетельство­вало о том, что каждому из участников было заранее известно о том, каким образом он будет действовать в случае его допуска к участию в конкурсе.

Подобные действия существенно изменяли ход торгов, так как их участники, являясь членами одной группы лиц, ограничивали доступ к тор­гам иным участникам и создавали условия невыгодные для лиц, не входящих с ними в одну группу лиц. Таким образом, скоординированные на торгах действия группы лиц как единого хозяйствующего субъекта фактически со­здали условия для других участников торгов препятствия для доступа на то­варный рынок, что соответствовало нарушению, предусмотренному п.3 ч.4 ст. 11 ЗоЗК, В связи с этим судом было указано, что действие антимоно­польного законодательства должно было в полной мере распространяться надействия субъектов-конкурентов, входящих в одну группу лиц. В ином слу­чае полное исключение соглашений, заключенных между компаниями, вхо­дящими в одну группу лиц по любому иному из оснований, было бы не­оправданным, лишало бы эффективности антимонопольного регулирования в необходимых для развития рыночной экономики рамках^[64].

Этот пример свидетельствует о том, что корпоративная координация деятельности субъектов внутри группы лиц не должна абсолютно подчинять­ся правилу ч.7 ст. 11 ЗоЗК, в соответствии с которой положения ст. 11 ЗоЗК не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъек­тов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль ли­бо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного ли­ца, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осу­ществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых од­ним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законода­тельством Российской Федерации. Кроме того, данный пример показывает, что далеко не во всех случаях, когда координатор входит в одну группу лиц с координируемыми субъектами, такая координация экономической деятель­ности в соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК не имеет характера антиконкурентной.

Мы полагаем, что в случаях, когда внутригрупповая координация эко­номической деятельности фактически приводит к последствиям ограничения конкуренции для лиц, не входящих в данную группу лиц, такая координация должна быть признана нарушением антимонопольного законодательства. То же самое должно относиться и к иным действиям группы лиц как единого хозяйствующего субъекта, таким как картели и согласованные действия.

Сложность существующего положения заключается в том, что каждый член группы лиц обладает автономной правосубъектностью. Поэтому совер­шение множества однородных сделок на уровне одного канала товарорас­пределения субъектами конкурентами, входящими в группу лиц, может вы­звать выраженный антиконкурентный эффект, поставив в невыгодные усло­вия лиц, не являющихся членами данной группы лиц. Именно по этой при­чине юридическая доктринальная литература подчеркивает, что в случаях, когда координатор и координируемые им лица являются членами одной группы лиц, такая координация фактически приводит к возникновению факта злоупотребления доминирующим положением^[65].

В одном из случаев судебной практики было установлено, что управ­ляющие компании, входившие в одну группу лиц с обществом с ограничен­ной ответственностью, имели прямую возможность скоординировать свою деятельность таким образом, что жители города обладали возможностью вы­брать любую управляющую компанию только формально, а фактически вы­бор осуществлялся между номерами управляющих компаний, предлагающих одинаковые условия, в том числе по цене, установленной в договоре управ­ления многоквартирными домами, которая определялась исключительно ко­ординатором. Покупка обществом долей в уставном капитале 15-ти управ­ляющих организаций, осуществляющих свою деятельность на рынке управ­ления эксплуатации жилого фонда, способствовала созданию условий для со­гласованных действий у данных управляющих компаний или координации их деятельности обществом.Сделки, совершенные обществом, оказали не­благоприятное воздействие на состояние конкуренции на рынке управления эксплуатации жилищным фондом в связи с тем, что управляющие компании, входящие в группу лиц общества, могли одновременно установить одинако­вые низкие цены по сравнению с другими организациями, в результате чего могла снизиться конкурентоспособность иных управляющих компаний, и со­здалась возможность в одностороннем порядке воздействовать на общиеусловия обращения товара нарынке оказания услуг по содержанию жилых помещений^[66].

Проблема регулирования антиконкурентных последствий координа­ции экономической деятельности в группе лиц имеет важное экономическое значение, особенно с учетом того в настоящее время весь рынок нефтепере­работки практически составлен из нескольких крупных групп лиц. Решение данной проблемы, на наш взгляд, находится в юридической законодательной технике. De lege lataч. 7 ст. 11 ЗоЗК исключает применение как запретов perse, так и условно-запрещенных соглашений (ч.4 ст. 11 ЗоЗК) в случаях, ко­гда соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, входящи­ми в одну группу лиц. Эта же норма распространяет действие данного прави­ла только на те внутригрупповые соглашения, которые заключаются между членами группы лиц с контролем, в которых одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен кон­троль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Из этого следует, что в группах лиц, где такой контроль отсут­ствует, например, в случаях, когда основанием для формирования группы яв­ляется признак семейных или родственных отношений (п.7 ч.1 ст. 9 ЗоЗК), запретыperse (ч.1-3 ст. 11 ЗоЗК) действуют в полной мере, и условно-запрещенные соглашения (ч. 4 ст. 11 ЗоЗК) расцениваются в качестве разно­видности антимонопольного нарушения. Исключение из этого правила со­ставляют только случаи, когда внутригрупповые соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако, как демонстрируют приведенные выше примеры из судебно-арбитражной практики, соглашения внутри группы лиц следует отличать от согласованных действий отдельных членов группы лиц, содержание которых определяется указаниями лица (или лиц), выполняющего в группе лиц функции контролирующего центра (центров). Эти согласованные действий не имеют ничего общего с теми согласованными действиями, которые по­именованы в ч.1 ст. 11.1 ЗоЗК. Отличие заключается в субъектном составе согласованных действий.

Определение понятия «согласованные действия», содержащееся в ч.1 ст. 11.1 ЗоЗК, устанавливает, что согласованные действия, соответствующие признакам, содержащимся в данной норме, совершаются двумя субъектами-конкурентами, то есть лицами, которые осуществляют тождественное пове­дение на рынке. Согласно ч.6 ст. 11.1 ЗоЗК в случаях, если эти субъекты-конкуренты входят в состав одной группы лиц с центром контроля, то есть подчиняются координирующим указаниям контролирующего лица, также являющегося членом данной группы лиц, их поведение не расценивается в качестве правонарушения, и к ним не подлежат применению ни запреты perse, ни условные запреты, установленные, соответственно ч. 1-2 и ч. 3 ст.

11.1 ЗоЗК.

Но в случае, когда несколько субъектов-конкурентов, входящих в группу лиц, совершают однотипное поведение на рынке, а иные их конку­ренты, не являющиеся членами данной группы, совершают действия иного содержания, в этом случае нельзя говорить о согласованных действиях внут­ри группы. De facto группа лиц как «единый хозяйствующий субъект» проти­вопоставляется в своем поведении иным субъектам-конкурентам, и в данном складываются объективные условия для возникновения признаков домини­рующего положения, которое зависит от размера долей, совокупно контро­лируемых на конкретном рынке членами данной группы лиц, определяемых в соответствии со ст. 5 ЗоЗК, и вступают в силу правила о запрете на злоупо­требление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ч.1 ст. 10 ЗоЗК).

Поэтому de lege ferenda ч.7 ст. 11 ЗоЗК и ч.6 ст. 11.1 ЗоЗК должны быть дополнены отсылочной нормой следующего содержания: «В случае если со­гласованные действия указанных лиц привели к последствиям, предусмот­ренным ч.1 ст. 10 ЗоЗК, к ним применяются правила о доминирующем поло­жении».

Вывод: в отличие от антимонопольного регулирования договорных форм координации экономической деятельности в формировании правового режима корпоративных форм координации на передний план выступает не признак рыночного положения субъектов координации, то есть не их гори­зонтально-вертикальные взаимодействия, а приоритетное значение приобре­тает критерий возможности ограничения конкуренции на основе механизма использования доминирующего положения. Это особенно ярко проявляется в случаях, когда корпоративная координация осуществляется некоммерчески­ми организациями, и представляет наибольшую опасность для конкуренции в ситуациях, когда такая координация возникает в связи с деятельностью са­морегулируемой организации, действующей на основе обязательного само­регулирования. В связи с этим, в антимонопольном регулировании корпора­тивной координации экономической деятельности приоритет должен отда­ваться применению норм антимонопольного законодательства о доминиру­ющем положении, а не выявлению признаков нарушения запретов perse и совершения условно-запрещенных действий, которые представляют потен­циальную опасность для состояния конкуренции в договорных формах коор­динации экономической деятельности.