§ 1. Понятие «правовая форма координации экономической деятельности» и критерии ее систематизации.

Толковый словарь определяет одно из значений понятия «форма» как «вид, тип, устройство, структура, внешнее выражение чего-либо, обуслов­ленные определенным содержанием»⁵².

Применительно к координации экономической деятельности это озна­чает, что форма координации определяется комплексом элементов, состав­ляющих ее структуру, которые включают в себя несколько основных компо­нентов: 1) субъектный элемент, который формируется в соответствии с уров­нем рыночной интеграции субъектов координационного взаимодействия (рыночная форма координации экономической деятельности); 2) способ вза­имодействия составных структурных элементов координации, как отражение механизма взаимосвязей, складывающихся между субъектами координаци­онного взаимодействия; 3) правовые основания, детерминирующие совокуп­ность процессов установления, динамики и реализации субъективных прав и обязанностей, при помощи которых осуществляется правовое гарантирова­ние достижения экономических целей рыночного процесса координации эко­номической деятельности (правовая форма координации).

Правовая форма координации экономической деятельности - это внутренняя организация взаимосвязанных комплексов субъективных прав и юридических обязанностей субъектов координационного взаимодействия, составляющих содержание определенного правового основания, устанавли­вающего программу правовой связи (правоотношения) между указанными субъектами.Правовая форма координации экономической деятельности не зависит ни от рыночного положения субъектов координации, ни от способа координационного взаимодействия, а определяется только содержанием нормативного или индивидуального средства-установления (нормы права или соглашения), которое используется субъектами координационного взаи­модействия с целью правовой организации собственных отношений в про­цессе согласования рыночной деятельности хозяйствующих субъектов.

Третий антимонопольный пакет существенно изменил требования, предъявляемые к координатору, являющемуся третьим лицом. Если до при­нятия изменений в ЗоЗК координацией не признавалась деятельность саморе­гулируемой организации по установлению правил и стандартов в отношении своих членов, то в редакции третьего антимонопольного пакета на смену од­ной казуистической конструкции пришла другая - критерии координации экономической деятельности перестали распространяться на тех субъектов, которые в рыночной инфраструктуре находятся на ином уровне канала това-рораспределения, чем хозяйствующие субъекты, деятельность которых под­лежит согласованию. «Вертикальная координация», таким образом, была вы­ведена законодателем из состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

При этом для признания третьего лица координатором экономической деятельности совершенно не обязательно, чтобы он координировал деятель­ность субъектов «более низкого» (в рыночном отношении) уровня. Поэтому вертикальная координация может иметь как восходящий, так и нисходящий характер. Примером восходящей вертикальной координации могут являться действия торговых сетей в отношении своих поставщиков, диктующих про­ведение ими согласованной рыночной политики продаж, установление для них системы бонусов и скидок для оптовых поставщиков и т.д. Нисходящая вертикальная координация осуществляется, например, поставщиком в отно­шении своих дистрибьюторов.

Правовой режим для «вертикальных» соглашений, при помощи кото­рых могут реализовываться отдельные модели координации экономической деятельности, формируется на основании общих запретов, устанавливаемых в отношении «вертикальных» соглашений ч.2 ст. 11 ЗоЗК, и специальных ис­ключений, предусматривающий случаи, когда такие соглашения являются допустимыми (ст. 12 и 13 ЗоЗК). В результате «вертикальное» соглашение допустимое с точки зрения критериев координации экономической деятель­ности, может оказаться недопустимым с точки зрения запретов per se, общих для любых видов «вертикальных» соглашений.

Постараемся обосновать классификацию видов координации экономи­ческой деятельности на основании нескольких признаков. В качестве крите­риев классификации нами будут использованы три признака: 1) взаимного рыночного положения координируемых субъектов; 2) способ координаци­онного взаимодействия субъектов координации экономической деятельно­сти; 3) правовое основание координации.

По первому признаку координация экономической деятельности дихо­томически подразделяется на горизонтальную координацию, направленную на согласование деятельности хозяйствующих субъектов конкурентов, и вер­тикальную координацию, целью которой является согласование действий субъектов, находящихся на различных уровнях рынка и, соответственно, не являющихся конкурентами. Не должно вызывать сомнений то обстоятель­ство, что вертикальные модели координации экономической деятельности представляют значительно меньшую опасность для конкуренции, чем гори­зонтальные, так как в вертикальных моделях согласуется деятельность лиц, не являющихся прямыми конкурентами.

По способу координационного взаимодействия координация экономи­ческой деятельности делится на прямую координацию, предполагающую непосредственное согласование субъектами-конкурентами общей модели по­ведения на рынке, и косвенную координацию или координацию экономиче­ской деятельности третьим лицом.

По правовому основанию координация может быть классифицирована на: договорную, правовым основанием которой является соглашение субъ­ектов координации; корпоративную, базирующуюся на содержании корпо­ративных актов, основу которой составляют феномены корпоративного управления и контроля; и фактическую, которая осуществляется путем коор­динации экономической деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом, не находящимся с ними ни в обязательственной, ни в корпоративной, ни в какой-либо иной правовой связи, но находящимся с координируемыми субъектами с фидуциарных (доверительных) отношениях, являющихся осно­вой для координации их согласованной деятельности на рынке.

В зависимости от того, какой из указанных критериев является веду­щим, мы можем получить несколько комплексных классификаций различных рыночных моделей координации экономической деятельности.

«Модель координации экономической деятельности» - это комплекс­ная характеристика координации экономической деятельности, формирую­щаяся с учетом совокупности указанных критериев, включающая в себя при­знаки рыночного и правового положения субъектов координационного вза­имодействия, а также отражающая функциональное содержание процесса координации.

1. Горизонтальные модели координации экономической деятельности.

1.1.По способу координационного взаимодействия горизонтальная ко­ординация экономической деятельности в свою очередь подразделяется на:

а)прямую координацию, осуществляемую непосредственно самими субъектами-конкурентами. Если такая координация реализуется на основа­нии условий соглашения (договора) между субъектами конкурентами, то она должна проверяться на отсутствие признаков как запрещенных (perse) (ч. 1 -3 ст. 11 ЗоЗК), так и условно-запрещенных критериев антиконкурентных со­глашений (ч.4 ст. 11 ЗоЗК). Прямая координация может иметь и фактиче­скийхарактер, то есть в ней может отсутствовать правовое основание коор­динации. Согласование действий осуществляется хозяйствующими субъек­тами добровольно без заключения соглашений либо на основании объектив­но складывающейся экономической ситуации на рынке (параллельное пове­дение), либо в результате публичных заявлений, которые делаются одним их конкурентов, что определяет скоординированный характер аналогичного ры­ночного поведения иных конкурентов («согласованные действия» (ч. 1 ст. 8

ЗоЗК))⁵³.

б)косвенную координацию или координацию третьим лицом, при кото­рой согласование действий координируемых субъектов производится не ими самими, а иным лицом, не являющимся их непосредственным конкурентом. Особенность косвенной координации заключается в том, что она может осуществляться на различных основаниях как правовой, так и фактической природы. Косвенная координация экономической деятельности может быть реализована в рамках договорного отношения. Яркими примерами горизон­тальной косвенной договорной координации являются договорные конструк­ции дистрибьюции, коммерческой концессии, агентирования. Горизонталь­ная косвенная координация также может быть реализована в рамках корпо­ративного отношения. Наиболее рельефно такая координация предстает в виде координации саморегулируемой организацией деятельности своих чле­нов. Разновидностью корпоративной горизонтальной координации должна признаваться координация экономической деятельности субъектов конкурен­тов их прямым конкурентом, обладающим признаками контроля (ч.8 ст. 11 ЗоЗК) в группе лиц при условии, что все координируемые субъекты являются членами одной группы диц. Другим примером горизонтальной косвенной корпоративной координации экономической деятельности может служить согласование основной компанией деятельности своих дочерних предприя­тий, осуществляющих ее в пределах одного товарного рынка и формально являющихся конкурентами (горизонтально-интегрированный холдинг). Кро­ме того, координацию экономической деятельности конкурентов может осу­ществлять лицо, которое не находится с координируемыми лицами ни в ка­кой правовой связи. Выше уже был приведен пример, когда несколько субъ­ектов-конкурентов передали права по согласованию своей деятельности на рынке общественному органу - дилерскому комитету. Такая горизонтальная косвенная координация имеет все признаки фактической координации эко­номической деятельности.

1.2.По признаку правового основания горизонтальная координация экономической деятельности можно выделить:

а) договорнуюкоординацию, которая, в свою очередь, может суще- ствовать в форме прямой договорной координации, самым конкурентно опасным видом которой может являться картельное соглашение, и косвенной договорной координации, при которой согласование действий хозяйствую- щих субъектов производится третьим лицом на основании договора (агенти- рование, коммерческая концессия, дистрибьюция). Особой формой создания условий для осуществления согласованной рыночной политики субъектами- конкурентами являются акты так называемого «мягкого права» ("softlaw"), примерами которых являются хартии различных профессиональных сооб- ществ, кодексы наилучших практик, кодексы корпоративного поведения и т.п.

б) корпоративную координацию экономической деятельности, реализу- емую, например, как было отмечено выше, в рамках деятельности саморегу- лируемой организации по созданию правил и стандартов деятельности в от- ношении своих членов (косвенная горизонтально-корпоративная координа- ция) либо путем прямой координации одним из субъектов конкурентов, об- ладающим признаками контролирующего центра внутри группы лиц, состо- ящей из иных его конкурентов, рыночное поведение которых он вправе кон- тролировать.

в) фактическую координацию экономической деятельности, не имею- щую правового основания, самым безопасным проявлением которой является параллельное поведение субъектов конкурентов на рынке, а наиболее опас­ным для состояния конкуренции является координация деятельности конку­рентов в форме совершения ими согласованных действий (ст. 8 ЗоЗК).

2. Вертикальные модели координации экономической деятельности.

2.1. По способу координационного взаимодействия вертикальная коор­динация экономической деятельности может быть разделена на:

а) прямую вертикальную координацию, предполагающую возможность непосредственного согласования действий субъектов, находящихся на раз- личных уровнях рынка. Ярким примером такой координации является дого- ворная координация в рамках договора между поставщиком и покупателем, содержащего организационные условия, например, при рамочном соглаше- нии. Не смотря «вертикальный» характер такого соглашения, полностью со- ответствующий признакам, указанным в п. 19 ст. 4 ЗоЗК, основной коорди- нирующий эффект в такой координации определяется содержанием органи- зационных условий такого соглашения. Именно они могут содержать требо- вания, исполнение которых может приводить к ограничению конкуренции, например, условия об ограничении продаж товара на определенной террито- рии, условия об отказе от заключения аналогичных договоров с иными контрагентами и т.п.

б) косвенную вертикальную координацию, наиболее рельефным приме- ром которой может служить координация основным обществом деятельности дочерних обществ, входящих в структуру вертикально-интегрированного холдинга. Такая координация имеет корпоративную природу. Аналогичный эффект вертикальной координации может обеспечить и договорное основа- ние в виде агентского договора, в котором единый коммерческий агент ( в качестве которого, к слову, может выступать не только юридическое, но и физическое лицо) выполняет функции по координации деятельности всех участников цепочки товарораспределения от стадии производства товара до его продажи конечному потребителю.

2.2.По правовому основанию вертикальная координация экономиче­ской деятельности может быть:

а) договорного характера, например, агентские соглашения, соглашения о взаимодействии, соглашения о совместной деятельности, рамочные согла- шения, предварительные договоры, содержащие организационные условия, исполнение которых приводит к согласованной деятельность различных субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на различных уровнях одного и того же рынка в цепочке жизненного цикла конкретного товара (производитель - перепродавец - оптовый потребитель (торговая сеть, ритейлер) - розничный потребитель (конечный покупатель).

б) корпоративная вертикальная координация наиболее характерна для особой корпоративной системы, которой является группа лиц с вертикальных положением ее участников. Основной координирующий эффект в такой кор- поративной системе основывается на феномене контроля, который ч.8 ст. 11 ЗоЗК определяется как возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридиче- ских лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий. Контроль может осуществляться как путем распоряжения более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие устав- ный (складочный) капитал юридического лица, так и посредством осуществ- ления функций исполнительного органа юридического лица. Для участников группы лиц, соответствующих критериям, установленным в ч.1 ст. 9 ЗоЗК, указанные критерии контроля дополняются специальными признаками, ха- рактерными для контроля внутри группы лиц.

3. Смешанные модели координации экономической деятельности.

В приведенных выше классификациях указаны лишь основные (базо­вые) модели координации экономической деятельности, составляющие осно­ву современного экономического оборота. Однако практики свободной ры­ночной экономики могут демонстрировать уникальные формы смешанной координации экономической деятельности, содержащие в себе различные признаки координации. Наиболее ярким примером смешанной корпоратив­ной координации экономической деятельности может служить группа лиц с несколькими центрами контроля, который может иметь как прямой, так и косвенный характер, и в которой не только участники занимают различное рыночное положение и могут друг по отношению к другу как являться, так и не являться прямыми конкурентами, но и правовыми основания контроля служат не только корпоративные отношения, но также и договорные связи, например, в случае, когда контроль в группе приобретается на основании полномочий, полученных, в том числе на основании письменного соглаше­ния (п.1 ч.1 ст. 9 ЗоЗК).

Ярким примером смешанной договорной координации являются транспортные соглашения организационного содержания. В таких обязатель­ствах как договор перевозки в смешанном сообщении или договор мульти-модальной перевозки используются несколько видов транспорта и явно вы­ражен координационный компонент, поскольку эффективное бесперебойное перемещение груза связано со слаженность и скоординированностью дея­тельности различный субъектов, представляющих услуги различных видов транспорта. Как правило, продавец и покупатель товара находятся вне це­почки транспортных компаний, осуществляющих фактическое перемещение транспорта, а имеют договоры транспортной экспедиции с лицом, осуществ­ляющим функции координатора. С другой стороны между непосредственны­ми перевозчиками груза, представляющими различные виды транспортных услуг (железнодорожный транспорт, авиаперевозка, автомобильный или вод­ный транспорт и т.д.) заключаются специальные узловые сообщения, кото­рые как организационные договоры устанавливают программу координации действий хозяйствующих субъектов, представляющих различные виды транспорта, по координации из деятельности в местах передачи груза. Усло­вия узловых соглашений включают, в частности, порядок, место, сроки и расписание взаимных действий перевозчиков различных видов транспорта. Еще более сложной может быть структура смешанной координации эконо­мической деятельности в транспортной сфере, когда в дополнение к пере­численным рыночным и правовым формам координации добавляется корпо­ративный компонент. Это может происходить тогда, когда процессы мульти-модальной (смешанной) перевозки грузов контролирует основная компания, включающая в свой состав различные дочерние предприятия, действующие на различных видах транспорта. Здесь кроме договорных механизмов взаи­модействия между дочерними компаниями возникают корпоративные связи, связанные с необходимостью исполнения обязанностей как члена производ­ственного холдинга.

Примером договорной смешанной координации экономической дея­тельности является довольно часто имеющее место на рынках явление, име­нуемое «горизонтальной» дистрибьюцией, для которой характерно участие поставщика в прямых продажах собственного товара на одном рынке с дис-трибьюторами.В этих случаях соглашения поставщика со своими дистрибь­юторами, к которым должен был бы применяться режим «вертикальных» со­глашений, установленный п. 14 ст. 4 ЗоЗК, ч.2 ст. 11 ЗоЗК и ст. 12 и 13 ЗоЗК, подпадают под прямое действие запретов для картельных соглашений, так как поставщик на рынке выступает в роли прямого конкурента дистрибьюто­ров. Положение может еще более усугубиться, если поставщик осуществляет координацию деятельности своих дистрибьюторов, входя с ними в одну группу лиц (собственная дистрибьюторская сеть поставщика). В этих случа­ях, как будет продемонстрировано в главе 3 диссертации, возникает суще­ственная опасность ограничения конкуренции за счет возникновения на рын­ке признаков доминирующего положения конкретного поставщика.

В целях дальнейшего исследования для нас первостепенное значение приобретает необходимость установления общих принципов и моделей ан­тимонопольного регулирования в отношении координации экономической деятельности. Здесь, по нашему мнению, необходимо отталкиваться от прин­ципа экономического детерминизма, согласно которому правовое регулиро­вание вторично по отношению к экономическим отношениям, на регулиро­вание которых направлено право. Право призвано выступать гарантом до­стижения тех экономических целей, которых хозяйствующие субъекты пла­нировали достичь, вступая в правоотношение.

Поэтому в основание классификации моделей координации экономиче­ской деятельности будет положен не правовой, а экономический критерий. В соответствии с этим, первым уровнем дихотомической классификации пра­вовых моделей координации экономической деятельности будет служить признак рыночного положения субъектов координационного отношения, на основании которого все правовые формы координации могут быть разделены на горизонтальные и вертикальные. Следующим уровнем классификации является правовое основание координации экономической деятельности, то есть нормативный или индивидуальный акт правового регулирования, в со­держание которого включены властные компетенции координатора и обя­занности координируемых лиц, обеспеченные различными механизмами га­рантирования исполнения и ответственности. В результате такой классифи­кации формируются четыре классификационные модели координации эко­номической деятельности: 1) горизонтально-договорная; 2) горизонтально-корпоративная; 3) вертикально-договорная; 4) вертикально-корпоративная. Кроме того, возможно существование смешанных моделей координации, нуждающихся в самостоятельном анализе.