§ 1. Координация экономической деятельности как разновидность способа гражданско-правового управления.

Неотъемлемым элементом развития экономически активного и эффек­тивного гражданского оборота является формирование стабильной конку­рентной среды. Конкурентная среда, с одной стороны, являясь способом поддержания соревновательного взаимодействия субъектов рынка, должна обеспечивать условия равенства, с другой стороны, она представляет собой процесс реализации имеющихся у этих субъектов преимуществ.

В соответствии со словарным толкованием слово «координация» озна­чает «согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (дей­ствий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями» . Существо лю­бого процесса координации составляет целенаправленная деятельность, ко­торая по своему содержанию представляет процесс согласования действий взаимных нескольких лиц по отношению друг к другу либо процесс согласо­вания нескольких лиц другим лицом - координатором. В соответствии с этим хозяйственном обороте содержание координации экономической деятельно­сти в самом общем виде заключается в приведении хозяйственной деятель­ности равных и независимых субъектов предпринимательской деятельности в соответствие с чьими-либо интересами.

В основе частноправовой координации лежит принцип диспозитивно-сти. На эту особенность координации как способа гражданско-правового управления указывает и В.Ф. Яковлев: «отношения, регулируемые частным правом, являются отношениями горизонтального типа, координации, а не субординации их участников, поскольку они не подчинены друг другу. Предписания в частном праве являются преимущественно диспозитивными, т.е. они оставляют за участниками отношений определенную свободу выбо­ра. По своему содержанию нормы частного права являются преимуществен­но дозволительными нормами. На основе этих норм участники отношений приобретают субъективные права и связанные с ними обязанности»³. Таким образом, координация в гражданско-правовых отношениях является основ­ным способом реализации принципа диспозитивности. На ней, в частности, базируется вся система гражданско-правовых договоров как разновидности «горизонтальных отношений»⁴.

В основе координации как разновидности способа правового регулиро­вания лежит взаимное согласование воль субъектов, чья деятельность подле­жит координации. Согласованные действия хозяйствующих субъектов в процессе предпринимательской деятельности часто приносят им существен­ный экономический эффект. По этой причине предприниматели становятся заинтересованными в координировании своей экономической деятельности, особенно в сферах производств с непрерывным циклом или в торговых сетях, где регулярность в отношениях с контрагентами обеспечивает наибольшую эффективность бизнеса.

Однако согласование действий не всегда имеет положительный резуль­тат. По этой причине координация экономической деятельности должна строго контролироваться, и на ее осуществление законом должен быть уста­новлен ряд ограничений или даже запретов, так как неконтролируемая коор­динация может обладать выраженным антиконкурентным эффектом. В этом отношении совершенно не случайно единственная легитимная дефиниция понятия «координация экономической деятельности» имеется именно в За­коне о защите конкуренции⁵ (далее - ЗоЗК). Поэтому в случаях, когда коор­динация экономической деятельности полностью соответствует одновре­менно всем признакам, содержащимся в ее легитимной дефиниции (п.14 с.4 ЗоЗК), она приобретает значение нарушения антимонопольного законода­тельства наравне с иными антиконкурентными действиями, такими как кар­тельные соглашения, «согласованные действия» и сделками по экономиче­ской концентрации.

В результате координации экономической деятельности третьим лицом координируемые лица на различных основаниях принуждаются к исполне­нию властных распоряжений координатора, что само по себе входит в проти­воречие с принципами равенства участников гражданско-правовых отноше­ний, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные де­ла и необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п.1 ст. 1 ГК РФ). Кроме того координация третьим лицом также противоре­чит и принципу автономии воли, который реализуется на основе свободного приобретения и осуществления гражданских прав частноправовыми субъек­тами своей волей и в своем интересе (п.2 ст. 1 ГК РФ). Поэтому фактически единственным законным основанием для возможности установления для ко­ординатора прав на согласование деятельности иных лиц является взаимное соглашение с ним контролируемых субъектов, которое основывается на принципе свободы договора.

Как способ внешнего воздействия на поведение хозяйствующих субъ­ектов координация экономической деятельности основывается не на способе правового воздействия, а на способе экономического воздействия в виде управления, который реализуется не на основе координации, а базируется на субординации, основывающейся на принципе иерархии и подчинения по старшинству властных правомочий, которым в соответствующем управлен­ческом отношении соответствуют обязанности исполнения координируемы­ми субъектами управленческих распоряжений координатора.Деятельность координатора по согласованию рыночного поведения хозяйствующих субъ­ектов базируется на делегированных ему распорядительных правомочиях, является разновидностью управленческой деятельности, которая, по замеча­нию Г.В. Атаманчука, представляет собой «целеполагающее... организую­щее и регулирующее воздействие людей на собственную... жизнедеятель­ность, осуществляемое как непосредственно (в формах самоуправления), так и через специально созданные структуры»⁶.

В юридической доктрине отмечается, что отношения управления могут иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер. Горизонтальные отношения демонстрируются на примере отношений в полном товариществе и в случаях представительства (то есть фактически корпоративная и договор­ная координация, соответственно). Вертикальные отношения рассматрива­ются как особый вид управленческой деятельности, целью которого «явля­ется упорядочение (координация) деятельности физических лиц, их объеди­нений в различных формах, а также искусственных образований - юридиче­ских лиц, направленное на реализацию (удовлетворение) различного рода интересов (генеральная цель, сущность управления)» . По мнению иных ис­следователей, практическое выделение горизонтального и вертикального управления не имеет существенного значения, поскольку, например, в кор­поративных структурах отношения управления представляют собой сложную переплетенную систему вертикальных и горизонтальных связей⁸.

Термин «управление» используется в гражданском законодательстве ряде гражданско-правовых договоров, поименованных в Гражданском кодек­се, для описания механизма корпоративного управления внутри юридическо­го лица, оперативного управления как способа реализации прав собственно­сти, арбитражного управления как способа защиты прав кредиторов, коллек­тивного управления интеллектуальными правами авторов как специфическо­го способа защиты авторских прав и в других случаях. Традиционно термин «управление» является основополагающей категорией административного права, которое также именуется «правом управления», или «управленческим правом». Однако в современных условиях существенно повышается роль управления в частноправовой сфере и возрастает значение институтов и ин­струментов гражданско-правового управления. Управление приобретает ка­чества организационных отношений, в оборот вводится все большее количе­ство организационных договорных моделей⁹. Проблемы управления подни­маются сегодня на всех уровнях участия граждан и юридических лиц в граж­данском обороте¹⁰.

Действия нескольких независимых субъектов могут согласовываться двумя основными способами. Во-первых, лица могут самостоятельно согла­совывать свое взаимодействие в экономическом обороте. В частноправовой сфере это находит проявление в заключении прямых соглашений между хо­зяйствующими субъектами, экономический эффект от реализации которых удовлетворяет интересы всех участников таких соглашений. Эти соглашения могут иметь совершенно законный характер. Например, соглашения о сов­местной деятельности, соглашения о взаимном долгосрочном сотрудниче­стве, различные договоров организационного содержания. Особым вариан­том являются договоры о создании корпоративных образований в виде ком­мерческих или некоммерческих организаций, например, хозяйственных об­ществ, хозяйственных партнерств и др. Основу таких соглашений составляет прямое (непосредственное) взаимосогласование, что имеет место во всех случаях договорного регулирования отношений субъектов частного права и в корпоративных отношениях, базирующихся на договоре.Однако непосред­ственная координация деятельности хозяйствующих субъектов содержит по­тенциальную опасность для состояния конкуренции, так как в условия за­ключаемых соглашений могут приводить к последствиям, выражающимся в установлении или поддержании цен, скидок, надбавок и наценок, повыше­нию, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассор­тименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей или заказчиков, сокращению или прекращению производства товаров, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями или заказчиками. Подобные правовые и экономические последствия прямой ко­ординации должны строго контролироваться и пресекаться антимонополь­ным органом во избежание внедрения в экономический оборот практик за­ключения картелей и совершения антиконкурентных согласованных дей­ствий.

Вторым путем согласования действий независимых хозяйствующих субъектов является косвенное согласование, то есть действий субъектов извне. Такое согласование может осуществляться не только частноправовы­ми субъектами, но также в роли третьего лица может выступать публичный субъект в лице своих государственных органов или их должностных лиц. Подобная координация имеет не прямой, а опосредованный характер. Она также далеко не всегда имеет отрицательное влияние на состояние конкурен­ции. Такая координация может существенно стимулировать определенные сферы хозяйственной деятельности через создание специальных корпора­тивных структур в виде некоммерческих организаций, деятельность которых направлена на представление и защиту общих, в том числе профессиональ­ных, интересов их участников, в том числе и на повышение экономической эффективности их хозяйственной деятельности, то есть имеет прямой анти­монопольный положительный эффект для конкуренции. Вместе с тем, ФАС России неоднократно указывала на то, что деятельность таких организаций может приводить к установлению барьеров для входа на товарные рынки¹¹, поэтому она также должна определенным образом контролироваться, и в от­ношении нее должны быть установлены специальные режимы правового ре­гулирования в виде ограничений и запретов.

Таким образом, упорядочение поведения хозяйственных субъектов осуществляется в гражданском обороте, основываясь на принципе диспози-тивности, всегда осуществляется путем координационного взаимодействия субъектов. Различие между прямой и косвенной координацией заключается в способе организации процесса согласования деятельности координируемых субъектов. При прямой координации согласование действия осуществляется путем самоорганизации их непосредственного взаимодействия друг с дру­гом, а при косвенной координации - через управленческое воздействие на волевые компоненты экономической деятельности хозяйствующих субъектов путем субординации, основу которой составляют властные правомочия ко­ординатора.

В целях настоящего исследования особенно важно определить право­вую природу указанных властных правомочий. Юридическая доктрина ха­рактеризует власть как взаимосвязь между субъектами, в процессе которой в силу различных причин добровольно (осознанно) или по принуждению управляемым признается верховенство воли управляющего, а также форми­руемых последним целевых, нормативных установлений, в соответствии с которыми управляемый обязан совершать те или иные поступки и действия¹². Специфика любой власти определяется распределением и использованием властных правомочий.С точки зрения парадигмы гражданского права всякая власть должна квалифицироваться как разновидность ограничения свободы воли⁷"⁵, при котором также нарушается принцип равенства и самостоятельно­сти участников гражданско-правовых отношений, так как воля одного лица имеет приоритет перед волей другого лица.

Частную власть от публичной отличает ее выраженный персонифици­рованный характер. Частноправовые властные правомочия, составляющие содержание гражданско-правовых отношений, отличаются от публичных властных правомочий своими основаниями, которые входят в число элемен­тов предмета гражданского права (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Исходя из этого, частно­правовая власть в своей основе может содержать три вида правомочий: 1) правомочия собственности и приравненных к ним прав; 2) корпоративные правомочия (участия и управления корпоративными организациями); 3) обя­зательственные правомочия, составляющие содержание договорных и внедо-говорных обязательств. Каждое из данных правомочий в отдельности или их совокупность в различных комбинациях составляет основу частноправовой субординации. Особенность частноправовой субординации заключается в том, что при ней воля подчиненного лица находится под воздействием воли управляющего субъекта.

Однако между частноправовой и публичной субординацией имеется одно сходство, которое определяется наличием в любом виде власти юриди­ческой конструкции категории «компетенция», что приводит некоторых ис­следователей к неверной квалификации субординации как способа сугубо публично-правового воздействия¹⁴. При этом ни у кого из ученых не вызы­вает сомнения, что, например, структура корпоративного управления, бази­рующаяся на системе органов юридического лица, основывается на суборди­национных началах, в основании которых лежит признак компетенции каж­дого из органов управления юридического лица, закрепленный в законе и отраженный в содержании учредительных документов корпорации. А ведь с недавнего времени отношения участия и управления даже включены в пред­мет гражданского права. В действующей редакции ГК РФ термин «компе­тенция» используется в отношении выражения содержания властных право­мочий органов юридических лиц (п.1 ст. 53; ст. 65.3 ГК РФ; п.3 ст. 66.3; п.1 ст. 67.1 ГК РФ и др.), что однозначно указывает на возможность использова­ния данного термина не только в публичных правоотношениях, но свиде­тельствует о правомерности применения этого понятия и к гражданско-правовым отношениям.

Другим примером проявления субординационного начала в граждан­ско-правовых отношениях могут служить корпоративные отношения, субъ­екты которых могут не только влиять на волю юридического лица, но и под­чинять себе волю других членов корпорации, например, оставшихся при го­лосовании в меньшинстве¹⁵. Частноправовая субординация в корпоративной организации становится возможной также в результате «функционирования акционерной собственности, ... связи между сособственниками имущества к опосредованной сложноструктурной вертикальной (субординационной) мо­дели права собственности... В основе отношений собственности в этом слу­чае лежат отношения зависимости (и определенной степени подчинения) участников, могущие выражаться не только в вертикальных, но и в диаго­нальных связях»¹⁶.

Способ организационного воздействия, используемый для различных видов координации экономической деятельности, различен. Субординацион­ный способ согласования действия хозяйствующих субъектов может быть использован только при координации экономической деятельности третьим лицом, то есть только в случаях косвенной координации. В этом случае ко­ординируемые субъекты обязаны подчиняться организующему волевому воздействию координатора в том объеме и на тех условиях, которые уста­новлены содержанием компетенции субъекта, обладающего властными пол­номочиями. При прямой координации согласование действий координируе­мых субъектов осуществляется на основании не субординационного, а ко­ординационного способа воздействия. В данном случае основой согласова­ния действий хозяйствующих субъектов является взаимное волесогласование в правовой форме гражданско-правового соглашения.

Координация экономической деятельности должна рассматриваться не в качестве способа экономической деятельности, и не в качестве способа правового воздействия, а в качестве особого способа организационного воз­действия на координируемых лиц, базирующегося на строго определенном правовом основании.

Организационное воздействие, целью которого является согласование действий координируемых лиц, в экономическом обороте осуществляется тремя основными способами.

Во-первых, координация экономической деятельности, осуществляемая третьим лицом, предполагает, что согласование действий координируемых лиц осуществляется дополнительным субъектом-координатором, а не ими самими. Такая координация обязательно должна иметь явный, открытый ха­рактер, так как степень «управляемости» системы координации и эффектив­ность исполнения властных распоряжений координатора находятся в прямой зависимости от точного соблюдения подчиненными субъектами указаний координатора. В большинстве частноправовых координационных моделей управления исполнение властных распоряжений гарантируется установле­нием различных форм ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение данной организационной обязанности. Кроме того, в договорных моделях координации такие меры ответственности могут быть предусмотре­ны договором. Корпоративные модели координации также обеспечены при­нудительными механизмами исполнения обязанностей координируемыми лицами, которые устанавливаются как учредительными документами корпо­раций, так и непосредственно нормами права.

Вторым способом согласования действий координируемых лиц являет­ся их прямое соглашение, в содержание которого включаются организацион­ные условия, предусматривающие совершение его сторонами определенных действий, которые в итоге приводят к проведению хозяйствующими субъек­тами согласованной рыночной политики. Прямое согласование, как правило, имеет договорный характер. В случае непосредственной координации эконо­мической деятельности, между сторонами договора имеется прямое согла­шение в устной или письменной форме. В случаях, когда последствия совер­шения такого соглашения соответствуют признакам, обозначенным в ч.ч. 1-4 ст. 11 ЗоЗК, такое соглашение квалифицируется как картель. Картель заклю­чается между самими хозяйствующими субъектами-конкурентами (осу­ществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое согласование ими дей­ствий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.

Третьим способом координации действий хозяйствующих субъектов является совершение ими «согласованных действий» при отсутствии явного соглашения. Признак явного отсутствия соглашения является критериальным отличием картеля от «согласованных действий» (ч.2 ст. 8 ЗоЗК). «Согласо­ванные действия» предполагают, что два или более независимых, но равно­правных субъекта-конкурента, не связанные между собой ни корпоративны­ми признаками контроля, ни какими-либо договорными отношениями, про­водят на рынке самостоятельные экономические политики, имеющие внешне сходный характер и в некоторых случаях даже приводящие к антиконкурент­ному эффекту. Особенность «согласованных действий» заключается в том, что они совершаются хозяйствующими субъектами в своих собственных ин­тересах. Однако если результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, эти действия заранее из­вестны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, и они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согла­сованных действиях, но не являются следствием обстоятельств, в равной ме­ре влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, то такие действия квалифицируются в качестве «согласованных дей­ствий» в соответствии с ч.1 ст. 8 ЗоЗК. В этом случае такие действия следует признавать прямой координацией, но в силу отсутствия в ней договорного основания такая координация должна расцениваться как фактическая коор­динация.

Если в этих действиях отсутствуют перечисленные выше признаки ан­тиконкурентного действия, установленные ч.1 ст. 8 ЗоЗК, то они должны расцениваться в качестве параллельного поведения субъектов-конкурентов. Параллельное поведение субъектов-конкурентов не содержит признаков ан­тимонопольного нарушения и не может признаваться в качестве координа­ции экономической деятельности, так как субъекты действуют в обороте ав­тономно и никаким образом не согласуют свою деятельность ни между со­бой, а также их деятельность не согласуется каким-либо третьим лицом.

Таким образом, можно выделить три основных способа организацион­ного воздействия экономической деятельности субъектов-конкурентов: 1) непосредственная договорная (прямая) координация; 2) непосредственная фактическая (прямая) координация; 3) опосредованная (косвенная) коорди­нация, осуществляемая третьим лицом.

Необходимо подчеркнуть, что все перечисленные способы координа­ции экономической деятельности хозяйствующих субъектов являются раз­решенными с точки зрения рыночной практики и могут существенно повы­сить экономическую эффективность предпринимательской деятельности. Однако рыночная координация является своего рода «катализатором» эко­номической деятельности. Поэтому в определенных случаях он может при­водить к эффектам неблагоприятным для состояния конкуренции. Поэтому для каждого из перечисленных способов организационного воздействия, направленного на согласование экономической деятельности соответствует совершенно определенный вид нарушения антимонопольного законода­тельства: для договорной координации - ограничения perse, установленные в отношении картелей частями 1 -3 ЗоЗК; для фактической координации -ограничения perse для «согласованных действий» (ч. 1-2 ст. 11.1 ЗоЗК); для косвенной координации правовой режим координации экономической дея­тельности, скалывающийся из совокупности ограничений и запретов, поиме­нованных в п.14 ст. 4 и п.5 ст. 11 ЗоЗК.

В отношении антимонопольных требований к правовому регулирова­нию координации экономической деятельности необходимо отметить, что наибольшую опасность для конкуренции представляет координация деятель­ности хозяйствующих субъектов-конкурентов. Об этом прямо указывается в ч.1 ст. 11 и ч.1 ст. 11.1 ЗоЗК. Для конкурентной среды намного менее опасны виды координации, не затрагивающие деятельность прямых рыночных кон­курентов. Поэтому в качестве общего правила можно утверждать, что по­тенциальную опасность для состояния конкуренции представляет, в первую очередь, координация экономической деятельности лиц, являющихся пря­мыми конкурентами на товарных рынках. Иные субъектные составы отно­шений по координации экономической деятельности не представляют суще­ственной опасности для состояния конкуренции, хотя такие варианты и не исключаются. Примером может являться координация экономической дея­тельности дочерних предприятий основной компанией в структуре холдинга или координация, основанная на признаках корпоративного контроля, в иной группе лиц.

Специфика способа организационного воздействия может предусмат­ривать различные комбинации указанных вариантов координации экономи­ческой деятельности. Прежде всего, эти особенности определяются структу­рой договорных связей фактически существующей между координатором и координируемыми лицами. Меры ответственности должны применяться к нарушителям антимонопольного законодательства в соответствии с характе­ром, осуществляемого им нарушения. Необходимо отметить, что модель ад­министративной ответственности, предусмотренная ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении координатора экономической деятельности в абсолютном разме­ре значительно жестче, чем ответственность за картель или «согласованные действия». При определении состава правонарушения должны учитываться фактические правовые связи между правонарушителями.

Например, соглашением между конкурентами может быть предусмот­рено право одного из них устанавливать требования к составу и качеству контрагентов в договорах поставки. В этом случае в таком соглашении могут быть определены признаки его соответствия картелю на основании правовых последствий, предусмотренных п.3 и п.5 ч.1 ст. 11 ЗоЗК, которые могут воз­никнуть при исполнении этих условий. Но в данном случае также имеются признаки наличия координации экономической деятельности, поскольку данные требования формулируются лишь одним из субъектов-конкурентов. Однако его признаки не будут соответствовать критериям «координатора», установленным п.14 ст. 4 ЗоЗК, так как это лицо осуществляет деятельность на одном рынке с координируемыми лицами. Такая координация должна расцениваться в качестве прямой координации, и к ней должны применяться правила, предусмотренные ЗоЗК в отношении картельных соглашений.

Обратная ситуация складывается в дистрибьюторском контракте, когда те же самые условия устанавливаются поставщиком, не осуществляющем деятельности на одном рынке с дистрибьюторами и, соответственно, не яв­ляющегося их прямым конкурентом. В данном случае действия поставщика должны квалифицироваться в качестве действий по координации экономи­ческой деятельности, и он должен привлекаться к ответственности в соответ­ствии с ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ. А координируемые им дистрибьюторы, явля­ясь прямыми конкурентами и не будучи объединенными общим формальным соглашением между собой, а имея автономные дистрибьюторские контракты с поставщиком, подчиняясь его распоряжениям, могут быть признаны со­вершающими «согласованные действия» и привлекаться к ответственности на основании ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ¹⁷.

Таким образом, прямая и косвенная координация во многих моделях координации экономической деятельности могут существовать одновре­менно, определяя не только сложную структуру модели координации, но также и применение соответствующих мер ответственности. Поэтому в лите-

18

ратуре как совершенно справедливо отмечается, что субъекты, осуществ­ляющие «согласованные действия», в любом случае должны нести ответ­ственность в соответствии с ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, но в ситуации, когда эти «согласованные действия» осуществлялись ими на основании руководящего воздействия координатора (третьего лица), последний должен нести авто­номную ответственность на основании ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку ко­ординация экономической деятельности является самостоятельным видом административного правонарушения.

Установив содержание организационной деятельности координатора, необходимо остановиться на выявлении содержания согласованного поведе­ния как результата координационной деятельности.

Координация экономической деятельности представляет собой слож­ный процесс взаимодействия различных видов целенаправленной деятельно­сти хозяйствующих субъектов. С одной стороны основной целью координа­ции в предпринимательской деятельности является достижение максималь­ного экономического эффекта от согласованной рыночной политики различ­ных автономных хозяйствующих субъектов. С другой стороны достижение этой экономической цели становится невозможным без правового обеспече­ния деятельности хозяйственных субъектов, основной функцией которого является обеспечение законности совершаемых рыночных действий, гаран­тия достижения предполагаемого экономического результата, а также защита не только прав и интересов субъектов координации экономической деятель­ности, но и публичных интересов в случае, если эта деятельность их затра­гивает или нарушает. Таким образом, правовая деятельность хозяйствующих субъектов является одним из необходимых элементов координации экономи­ческой деятельности наряду с собственно рыночным поведением ее участни­ков.

Одним из основополагающих признаков координации экономической деятельности является признак «взаимосвязанности» ее участников, который определяется не только их рыночным положением, но и наличием между ни­ми правовых или фактических отношений, определяющих содержание коор­динации.

Координация экономической деятельности предполагает совершение координируемыми субъектами системы действий, пусть и не аналогичного характера, но цель которых заключается в приобретении синергического эф­фекта от общей взаимной деятельности. Сущность синергизма как разновид­ности сотрудничества заключается в более высоком эффекте совместного действия, превышающем эффект от действия каждого из субъектов в отдель-ности¹⁹. Результат согласованного действия может удовлетворять интересы как самих координируемых лиц (прямые соглашения, координация неком­мерческой организацией деятельности своих членов), так и интересы только координатора (например, удовлетворение интересов поставщика за счет со­гласованной деятельности его дистрибьюторов).

Содержание согласованных действий координируемых лиц может вы­ражаться не только в их активности, то есть в совершении определенных действий, но также и в бездействии (или взаимобездействии как, например, при проведении торгов, когда они могут не препятствовать друг другу в установлении условий и умышленно не создавать конкуренции). Одним из вариантов согласованных действий, выражающихся в бездействии, является соблюдение членами саморегулируемой организации запретов и ограниче­ний, установленных правилами и стандартами, принимаемыми некоммерче­ской корпорации в их отношении.

Еще одним важным критерием является признак «известности» дей­ствий координируемых лиц друг другу в процессе согласования их деятель­ности. Дело в том, что в случаях, когда координация экономической дея­тельности осуществляется в интересах координируемых лиц, им, как прави­ло, известно о том, что их конкуренты или иные координируемые субъекты осуществляют совместно с ними деятельность, целью которой является до­стижение максимального экономического эффекта. Однако в случаях, когда координация осуществляется в интересах координатора, содержание дея­тельности координируемых лиц может быть совершенно неизвестно каждо­му из них.

Например, при установлении поставщиком в дистрибьюторских кон­трактах однотипных условий для своих дистрибьюторов, в результате по­ставщик получает больший эффект от продаж своих товаров. Однако это не означает, что условия этих продаж всегда известны каждому из дистрибью­торов этого поставщика. Между дистрибьюторами отсутствуют прямые со­глашения друг с другом. Их деятельность координируется поставщиком пу­тем установления формирования их однотипного поведения на рынке и со­здания однородных условий для продаж своего товара. Отсутствие прямого соглашения о взаимодействии между такими субъектами является главным отличием их отношений от картеля, который всегда осуществляется на осно­вании явного соглашения сторон. В одном из случаев судебной практики координация экономической деятельности дилеров со стороны заявителя по своему содержанию была признана судом антиконкурентной деятельностью, запрещенной законодательством, так как последствия такой координации фактически совпадали с последствиями осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию²⁰.

Такие действия хозяйствующих субъектов вне зависимости от того, связаны они с руководством координатора или нет, полностью соответству­ют признакам «согласованных действий», регламентированным ч.1 ст. 8

ЗоЗК.

Во-первых, в основании действий хозяйствующих субъектов отсут­ствует прямое соглашениемежду ними. Этот признак является определяю­щим в дифференциации «согласованных действий» от картельных соглаше­ний, на что указал и Пленум ВАС РФ, который отметил, что «согласован­ность действий может быть установлена и при отсутствии документального

₂₁

подтверждения наличия договоренности об их совершении»²¹. Однако при координации экономической деятельности третьим лицом взаимосвязь меж­ду координируемыми хозяйствующими субъектами имеет не прямой, а кос­венный характер - через фигуру координатора. При этом отсутствие прямого взаимодействия между координируемыми субъектами не избавляет их дей­ствия от их квалификации в качестве «согласованных действий» и, соответ­ственно, не делает невозможным применение к ним мер ответственности, предусмотренных п.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Во-вторых, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов. ВАС РФ, давая характеристику этому признаку согласованных действий, отметил, что «согласованные дей­ствия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуаль­ное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в ви­де соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренно­стей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяй­ствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка... Согласованные действия являются мо­делью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из по­вторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и заме­щающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией,

₂₂

нанося ущерб потребителям»²².

Здесь возникает вопрос: а можно ли по этому критерию расценивать в качестве согласованных действий действия дистрибьюторов, совершаемые ими согласованно с точки в интересах поставщика? Ведь каждый отдельно взятый дистрибьютор, даже зная о том, что он совершает согласованные дей­ствия, принимает во внимание, что его поведение определяется теми услови­ями, которые ему диктует поставщик. Считаем, что в данном случае воля дистрибьютора на совершение согласованных действий достаточно явно им выражена в том, что он заключил дистрибьюторский контракт на условиях, предложенных поставщиком. Дистрибьютор, являясь профессиональным предпринимателем, обязан разумно предполагать правовые последствия со­вершаемых им юридических и фактических действий. Поэтому вне зависи­мости от того, имели ли дистрибьюторы информацию о том, что с их конку­рентами поставщиком заключены дистрибьюторские контракты на анало­гичных условиях или нет, при наличии в этих договорах условий, которые могут привести к ограничению конкуренции, в частности к неблагоприят­ным последствиям координации экономической деятельности (ч.5 ст. 11 ЗоЗК), к ним должен применяться правовой режим «согласованных дей­ствий».

Если хозяйствующие субъекты косвенно связаны друг с другом по­средством их параллельно существующих автономных отношений с коорди­натором, то вполне естественно, что эффект от согласования их действий также будет соответствовать их автономным интересам. Причем этот интерес не будет нарушаться даже тогда, когда координация экономической деятель­ности хозяйствующих субъектов будет осуществляться координатором в его собственных интересах, а не в интересах координируемых субъектов (напри­мер, при нескольких договорах дистрибьюции, заключенным на одной тер­ритории между поставщиком и несколькими дистрибьюторами).

В-третьих, признак «известности» каждому из субъектов, принимаю­щих участие в процессе координации экономической деятельности, обладает особенностью, которая заключается в том, что согласование действий коор­динируемых субъектов не связано с необходимостью совершения одним из них публичного заявления о совершении таких действий, как это предполага­ется п.3 ч.1 ст. 8 ЗоЗК. Публичное заявление должно расцениваться как свое­го рода оферта в отношении конкурентов на согласованное осуществление действий, имеющих антиконкурентную направленность. Сами действия дру­гих хозяйствующих субъектов, имея односторонний характер, обладают при­знаками присоединения к условиям поведения, предлагаемым ведущим субъ­ектом, что формирует модель поведения, известную как «гонка за лидером». При координации экономической деятельности роль такого «лидера» может исполнять координатор, на различных основаниях связанный с координиру­емыми субъектами организационными управленческими отношениями. По­этому публичное заявление при координации экономической деятельности утрачивает свою значимость в связи с тем, что политика рыночного поведе­ния хозяйствующих субъектов находится в сфере полного контроля коорди­натора, а не самих координируемых лиц.

Правовая позиция Президиума ВАС РФ относительно признака «из­вестности» о действиях других конкурентов в пределах одного товарного рынка заключается в том, что «известность каждому из субъектов о согласо­ванных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределя­ет предсказуемость такого поведения, как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Анало­гично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда ре­зультат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса»²³.

Кроме того, действия координируемых субъектов могут быть и не свя­заны друг с другом. В этом случае в деятельности координируемых лиц практически отсутствуют признаки «согласованных действий». Практически единственным критерием, несколько сближающим данный вид координации экономической деятельности с «согласованными действиями», является от­сутствие прямого соглашения между субъектами, осуществляющими анало­гичное поведение на рынке. При этом, как указывает судебная практика, «при осуществлении координации экономической деятельности в смысле ан­тимонопольного законодательства хозяйствующие субъекты могут и не со­глашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии «согласование» име­ется в виду наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности»²⁴. Действия, производимые каждым из участвующих в координации хозяйствующих субъектов, как пра­вило, заранее неизвестны каждому из них и тем более не нуждаются в пуб­личном заявлении одного из них о совершении таких действий. А, кроме то­го, действия каждого из координируемых хозяйствующих субъектов вызваны не действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласован­ных действиях, а деятельностью координатора, определяющего автономную политику их рыночного поведения.

Президиум ВАС РФ исходит из того, что осведомленность каждого из координируемых субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получе­ния ими конкретной информации, но также и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого по­ведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования из­влекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт координации мо­жет быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных дей­ствий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса²⁵.

Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляемая в интересах координатора, наиболее ярко может быть про­демонстрирована на примере судебного дела, в котором ФАС РОССИИ и су­дами всех инстанций действия ОАО «РЖД» по изданию и направлению теле­грамм, запрещающих третьим лицам (не входящим в одну группу с ОАО «РЖД») приобретать имеющую все необходимые сертификаты соответствия кабельно-проводниковую продукцию ЗАО «ТрансКатКабель» и ООО ПО «Энергокомплект» Республика Беларусь для нужд ОАО «РЖД», а также устанавливающих требования закупать в приоритетном порядке соответ­ствующую продукцию у ЗАО «ТРАНСКАТ», были квалифицированы как ко­ординация экономической деятельности независимых хозяйствующих субъ­ектов с целью продвижения продукции своего зависимого общества - ЗАО «ТРАНСКАТ» и вытеснения (устранения) с соответствующего товарного рынка его прямого конкурента - ЗАО «ТрансКатКабель»²⁶. Эти действия ОАО «РЖД» и их последствия были расценены как как нарушение запретов, установленных ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, и ОАО «РЖД» было привлечено к админи­стративной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, координация экономической деятельности в предпри­нимательском обороте как способ организационного воздействия выступает в качестве комплексного явления, представляющего собой процесс согласова­ния деятельности хозяйствующих субъектов (координируемых лиц), осу­ществляющих деятельность как на одном, так и различных рынках, которые друг по отношению к другу как являются, так и не являются прямыми конку­рентами, либо самими координируемыми лицами, либо третьим лицом, направленный на организацию сотрудничества координируемых лиц как в их собственных интересах, так и в интересах лица, осуществляющего координа­цию их деятельности (координатора).

Содержание координации экономической деятельности как юридиче­ского действия составляет процесс согласования координатором деятельно­сти хозяйствующих субъектов. При координации экономической деятельно­сти третьим лицом деятельность координатора по согласованию действий должна отграничиваться от самих согласованных действий координируе­мых. При наличии между координируемыми лицами непосредственной пра­вовой связи координационного содержания их действия должны расцени­ваться в качестве действий по исполнению условий соглашения. Антиконку­рентный характер такого соглашения должен устанавливаться по правилам ст. 11 ЗоЗК. При отсутствии между координируемыми лицами непосред­ственной правовой связи в модели координации экономической деятельности третьим лицом признание этих действий в качестве «согласованных дей­ствий» в смысле ч.1 ст. 8 ЗоЗК определяется фактором информированности каждого из координируемых лиц о том, что ими совершаются действия, по­тенциально ограничивающие конкуренцию. В отсутствие явно выраженной воли третьего лица на совершение координации экономической деятельно­сти и при отсутствии правоотношения координационного характера между самими координируемыми лицами при наличии обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, их согласованное рыночное поведение не должно квалифицироваться в качестве «согласованных действий», совершаемых в процессе координации экономической деятельности, а должно расцениваться в качестве «парал­лельного поведения».