§ 3. Субъектный состав координации экономической деятельности

При координации экономической деятельности третьим лицом возни­кает вопрос о требованиях, которым должна отвечать фигура координатора. Следует сказать, что п. 14 ст. 4 ЗоЗК устанавливает требования только отно­сительно случаев, когда координация имеет характер антиконкурентного действия.

Поэтому в качестве координатора экономической деятельности в смысле п. 14 ст. 4 ЗоЗК может быть признано только третье лицо. Прямая ко­ординация экономической деятельности, то есть непосредственное согласо­вание рыночного поведения самими субъектами-конкурентами, в зависимо­сти от ее содержания получает иную юридическую квалификацию: либо в виде картеля (ст. 11 ЗоЗК); либо в виде «согласованных действий» (ст. 8 и 11.1.ЗоЗК).

Третье лицо, выступающее в роли координатора, может быть охаракте­ризовано по нескольким основным признакам.

По своему правовому положению в качестве координатора может вы­ступать как юридическое, так и физическое лицо. П. 14 ст. 4 ЗоЗК не уста­навливает никаких ограничений относительно правового статуса координа­тора. Единственным условием, обеспечивающим эффективность процессов согласования действий хозяйствующих субъектов, является наличие в соста­ве правосубъектность третьего лица правомочий, которые могут определять необходимость исполнения координируемыми лицами его управленческих распоряжений. Эти правомочия, как отмечалось выше, следуют из основания способа координационного взаимодействия и могут иметь как договорную\.

В некоторых случаях в рыночной практике могут создаваться специ­альные координационные структуры, которые не имеют признаков юридиче­ского лица, а формируются в качестве некоего общественного органа, кото­рому хозяйствующие субъекты делегируют полномочия по координации сво­ей рыночной деятельности. В одном из случаев судебной практики коорди­нация экономической деятельности осуществлялась не собственно постав­щиком, как это наиболее часто бывает в дистрибьюторских отношениях, а особой общественной структурой - дилерским комитетом. Учитывая наличие коллегиального координационного органа (дилерского комитета), определя­ющего порядок и тактику деятельности формально независимых хозяйству­ющих субъектов, формирование и признание дилерами требований к регио­нам деятельности, необходимость согласования отгрузок с заявителем, суще­ствование и фактическое применение штрафных санкций за нарушение ука­занных выше требований, суд пришел к заключению, что антимонопольный орган правомерно исходил из возможности возникновения негативных по­следствий для состояния конкурентной среды⁴⁴.

Подобное решение суда вызывает сомнение по той причине, что обще­ственный орган, тем более не имеющий государственной регистрации в каче­стве общественной организации (подп. 2 п.3 ст. 50 ГК РФ) или ассоциации (союза) (подп. 3 п.3 ст. 50 ГК РФ), не обладает свойствами субъекта права, в связи с чем у него отсутствует и правосубъектность. Из этого следует, что такой орган может осуществлять только фактическое согласование деятель­ности хозяйствующих субъектов, и его деятельность никак не может быть квалифицирована в качестве нарушения антимонопольного законодатель­ства. Дилеры, создавшие подобный общественный орган управления, фак­тически скоординировали свою деятельность с его помощью, но при этом из­бежали и применения к ним норм о картелях и требований, предъявляемых к координации экономической деятельности.

Однако принцип справедливости требует признания фактического ско­ординированного поведения субъектов-конкурентов в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Решение данной коллизии возможно только путем изменения содержания критериев «согласованных действий» путем устранения из их признаков субъектного критерия «лидера» соверше­ния таких действий. Поэтому в целях избежания антиконкурентных практик «обхода закона» при координации экономической деятельности третьим ли­цом предлагается изъять из признака «согласованных действий», содержаще­гося в п.2 ч.1 ст. 8 ЗоЗК слова «одним из них». В результате данная норма будет выглядеть следующим образом: «2) действия заранее известны каждо­му из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным за­явлением о совершении таких действий».

Такое изменение критериев «согласованных действий» должно позво­лить признавать в качестве «согласованных действий» не только действия, скоординированные одним из субъектов (прямая координация), но также и согласованные действия конкурентов, координируемые любым третьим ли­цом (косвенная координация), даже не имеющим статуса субъекта права, как в приведенном выше примере. Главной отличительной чертой «согласован­ных действий» должен быть собственно факт координации, который выража­ется именно в публичном заявлении лица, исполняющего функции координа­тора. Факт публичного заявления, то есть руководящий сигнал для конкурен­тов, выполняет также важную для правоприменительных органов функцию доказательства наличия определенной управленческой инициативы, которая направлена на формирование согласованного поведения субъектов-конкурентов, результат которого соответствует интересам каждого из этих хозяйствующих субъектов (п.1 ч.1 ст.

Третьим лицом при координации может быть любой субъект права, со­ответствующий двум правовыми критериям: 1) его хозяйственная деятель­ность не подлежит согласованию; 2) он обладает правомочием управления в отношении координируемых лиц.

В соответствии с п.14 ст. 4 ЗоЗК третье лицо может быть признано ко­ординатором только в случаях, когда оно соответствует двум основным при­знакам: 1) оно не является прямым конкурентом тех хозяйствующих субъек­тов, чья деятельность подлежит согласованию; 2) оно не входит в группу лиц ни с одним их координируемых лиц. Первый признак проводит раздел между координацией экономической деятельности как разновидности нару­шения антимонопольного законодательства по смыслу ч.5 ст. 11 ЗоЗК и ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ и антиконкурентными соглашениями субъектов конку­рентов и совершением ими согласованных действий, то есть фактически раз­граничивает прямую и косвенную координацию экономической деятельно­сти. Второй критерий изымает из составов нарушений антимонопольного за­конодательства случаи, когда экономическая деятельность координируется внутри группы лиц. Данная норма не отрицает саму возможность координа­ции участников группы лиц внутри нее, тем более, что в хозяйственном обо­роте именно координация экономической деятельности является главной причиной объединения хозяйствующих субъектов в группу лиц. Таким обра­зом, координация экономической деятельности внутри группы лиц не при­знается антиконкурентной, так как группа лиц действует в обороте как «еди­ный хозяйствующий субъект» (ч.2 ст. 9 ЗоЗК).

Согласно п.14 ст. 4 ЗоЗК координируемыми субъектами могут быть только хозяйствующие субъекты. Закон о защите конкуренции не оговарива­ет их рыночное положение. Координацией может признаваться согласование действий не только субъектов конкурентов и не только в территориальных границах определенного рынка, но даже согласование действий хозяйствую­щих субъектов, осуществляющих различные виды хозяйственной деятельно­сти на различных рынках. Однако следует признать, что столь широкий субъектный диапазон субъектного состава координации экономической дея­тельности существенно ограничивается правилом ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, согласно которому координация экономической деятельности признается видом нарушения антимонопольного законодательства только в случаях, когда ее результатом являются фактические последствия, аналогичные последствиям нарушения запретов perse для картельных соглашений. Поэтому все же большинство случаев антиконкурентной координации экономической дея­тельности относится ксогласования деятельности хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Третий антимонопольный пакет существенно расширил круг хозяй­ствующих субъектов, которые могут стать субъектами координации эконо­мической деятельности. Согласно п.5 ст. 4 ЗоЗК такими субъектами могут быть: коммерческие организации; некоммерческие организации, осуществ­ляющие деятельность, приносящую им доход; индивидуальные предприни­матели; иные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивиду­альных предпринимателей, но осуществляющее профессиональную деятель­ность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на ос­новании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. При определении субъектного состава координируемых лиц необходимо принимать во внимание, что су­дебная практика не признает государственную регистрацию физического лица в качестве индивидуального предпринимателя аналогом выданной ему лицензии⁴⁵.

Вместе с тем, совершенно не исключен вариант, когда объектом коор­динации является деятельность физических лиц, действующих в обороте без соответствующих государственных разрешений и регистрации, и вопрос о правомерности координации таких действий до настоящего времени остается открытым. Судами такие действия не признаются неправомерными. В одном из Постановлений ВАС РФ указал, что поскольку внесение сведений в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации и выдача адвокатского удостове­рения не являются государственной регистрацией в значении, придаваемом Гражданским кодексом Российской Федерации, то адвокаты не являются хо­зяйствующими субъектами по смыслу п. 5 ст. 4 ЗоЗК и не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу за­прета, установленного ч. 5 ст. 11 ЗоЗК⁴⁶.

Здесь мы опять возвращаемся к необходимости совершенствования критериев «согласованных действий». Дело в том, что ст. 8 ЗоЗК, устанавли­вая критерии «согласованных действий», исходит из того, что их совершают конкуренты, являющиеся в силу своего рыночного положения хозяйствую­щими субъектами. Однако, ч.1 ст. 1 ЗоЗК, формулируя цели антимонополь­ного закона, указывает на создание условий для защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и не­добросовестной конкуренции, не оговариваясь, что правила антимонополь­ного законодательства должны применяться исключительно к хозяйствую­щим субъектам. В приведенном выше примере осуществлялась фактическая координация деятельности субъектов, не подпадающих под признаки «хозяй­ствующих субъектов», установленные п.5 ст. 4 ЗоЗК, и эта координация име­ла неблагоприятные последствия для состояния конкуренции. Вероятно, de lege ferenda необходимо рассмотреть вопрос о расширении субъектного со­става лиц, подпадающих под действие запретов per se, не ограничивая их применение только к лицам, поименованным в п.5 ст. 4 ЗоЗК.

Вместе с тем, даже в случаях, когда в действиях физического лица не выявляется признаков антимонопольного нарушения, они обязаны пред­ставлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотиви­рованному требованию в установленный срок необходимые антимонополь­ному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями доку­менты, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, дело­вую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях (п.1 ст. 25 ЗоЗК). В литературе отмечается, что физическое лицо формально может быть субъектом ответственности, и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующего решения и предпи-

47

сания .

Мы считаем, что этот вывод справедлив и в отношении координации экономической деятельности, особенно с учетом того, что правопримени­тельная практика признает, что антиконкурентная координация экономиче­ской деятельности может осуществляться физическим лицом и без соответ-

48

ствующей государственной регистрации или лицензии . Вместе с тем, ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ исключает в отношении физических лиц возможность применения мер административной ответственности за осуществление анти­конкурентной координации экономической деятельности. Кроме того, п.5 ч.1 ст. 23 ЗоЗК предоставляет антимонопольному органу право привлекать фи­зических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, к ответствен­ности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в по­рядке, которые установлены законодательством Российской Федерации. В результате совокупность указанных норм формирует правовой режим, при котором даже при выявленном и доказанном антимонопольным органом ан­тиконкурентном характере координации экономической деятельности, осу­ществляемой физическим лицом, в отношении последнего не возможно при­менение мер административной ответственности⁴⁹.

Мы считаем, что действия физического лица не должны расцениваться в качестве нарушения антимонопольного законодательства, так как оно при­влекается для координации экономической деятельности самими субъектами конкурентами и чаще всего именно с целью «обхода закона». Чисто умозри­тельно к физическому лицу могут быть применены положения ст. 10 ГК РФ, п.1 которой устанавливает запрет на использование гражданских прав в це­лях ограничения конкуренции. Если в суде будет доказано, что использова­ние гражданских прав физическим лицом привело к ограничению конкурен­ции, то только суд⁵⁰ с учетом характера и последствий допущенного злоупо­требления может применить к физическому лицу два вида правового воздей­ствия: во-первых, полностью или частично отказать ему в защите принадле­жащего ему права (п.2 ст. 10 ГК РФ); во-вторых, применить к нему иные ме­ры воздействия, в частности по требованию лиц, чьи права нарушены вслед­ствие координации экономической деятельности, физическому лицу-координатору может быть предъявлено требование о возмещении убытков, причиненных этим видом нарушения антимонопольного законодательства (п. 4 ст. 10 ГК РФ). Возможность возмещения гражданско-правовых убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, в качестве общего правила установлена п.3 ст. 37 ЗоЗК).

Сегодня ФАС России достаточно широко использует в качестве меха­низма защиты от нарушений антимонопольного законодательства принцип запрета злоупотребления правом, тем более что реформированная редакция Гражданского кодекса РФ содержит правовой механизм, позволяющий воз­мещать убытки, возникающие в результате нарушения этого принципа⁵¹.

С другой стороны, как отмечалось выше, действующая редакция ч.1 ст. 8 ЗоЗК не позволяет непосредственно применить к координируемым лицам положения о «согласованных действиях», так как скоординированное пове­дение конкурентов в отсутствие факта публичного заявления одного из них формально не соответствует критериям «согласованных действий». Приме­нение аналогии закона в данном случае нам представляется неприемлемым в связи с достаточно высоким порогом административной ответственности за совершение «согласованных действий», предусматривающим, в том числе, и применение оборотных штрафов. Поэтому мы считаем, что в подобных си­туациях закон должен применяться непосредственно, а не по аналогии. Предложенные нами коррективы в содержание критериев согласованных действий позволят легализовать применение правового режима согласован­ных действий к скоординированному рыночному поведению координируе­мых субъектов.

Если в качестве координатора экономической деятельности выступает юридическое лицо, то его организационно-правовая форма, с нашей точки зрения, не является существенной, так как признак ведения лицом хозяй­ственной деятельности и ее содержание не входят в число критериев коор­динации экономической деятельности как разновидности нарушения анти­монопольного законодательства.Допустимость координации экономической деятельности определяется не правовым положением координатора, а при­знаком отсутствия осуществления им хозяйственной деятельности на том же самом рынке, на котором производится согласование действий хозяйствую­щих субъектов, а также отсутствие его участия в составе одной группы лиц с контролируемыми субъектами.