§ 1. Субъектный состав в соглашениях хозяйствующих субъектов.

Отношения по заключению различных соглашений между хозяйствующими субъектами по своей природе неоднородны, поэтому и сами субъекты таких отношений достаточно разнообразны. Однако, у всех субъектов имеется один схожий признак - правосубъектность.

Правосубъектность хозяйствующего субъекта подразумевает наличие у него правоспособности, то есть способности иметь права, и дееспособности, то есть способности своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности.

Отдельно от правосубъектности следует выделить деликтоспособность хозяйствующего субъекта. Деликтоспособность означает способность «отвечать» в юридическом смысле за совершенные правонарушения (деликты).

В отличии от физических лиц, наделение хозяйствующего субъекта правоспособностью, дееспособностью и деликтоспособностью происходит одновременно в момент государственной регистрации субъекта в налоговом органе.

Таким образом, стороной в конкурентных соглашениях могут быть только такие субъекты, которые наделены специальными правомочиями и (или) на которых возлагаются специально определенные обязанности, которые могут воздействовать на конкуренцию и которые несут при этом специальную ответственность за неисполнение обязанностей.

В отличие от субъектов конкурентного права, субъектами соглашений в антимонопольной сфере могут быть только хозяйствующие субъекты.

Термин «хозяйствующий субъект» за более чем 20 лет претерпел значительные изменения. Так, Закон РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определял хозяйствующих субъектов как занимающихся деятельностью по производству, реализации либо приобретению товаров частных, государственных, муниципальных или иных предприятий, акционерных обществ и иных товариществ, союзов, ассоциаций, концернов, межотраслевых, региональных и других объединений предприятий, а также иных объединений (организаций) и учреждений, пользующихся правами юридического лица, граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью.

После принятия современного Закона о защите конкуренции в 2006 под хозяйствующим субъектом стали понимать индивидуальных предпринимателей (на первом месте), коммерческие и некоммерческие организации. Физические лица не рассматривались в качестве хозяйствующих субъектов. Только Федеральным законом РФ от 6 декабря 2011 года N 401-ФЗ¹⁰⁰ были внесены существенные изменения в п. 5 ст. 4 ЗоЗК, в результате которых определение основного субъекта конкурентного права было весьма расширено. Помимо указанных лиц к числу хозяйствующих субъектов стали относиться и иные лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, однако занимающиеся хозяйственной деятельностью на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемых организациях. Главным признаком для признания такой деятельности как подлежащей антимонопольному регулированию является факт извлечения дохода.

Концепция хозяйствующего субъекта в отечественном законодательстве весьма уже аналогичной концепции по законодательству ЕС. В европейском антимонопольном праве хозяйствующим субъектом признается абсолютно любое лицо (как физическое, так и юридическое), вовлеченное в хозяйственную деятельность, вне зависимости от его правового статуса. Исключением из этого правила являются наемным работники и государственные служащие.

Итак, хозяйствующий субъект является основной фигурой конкурентного права. Это обусловлено его прямым или косвенным участием во всех конкурентных правоотношениях. Кроме того, судебная практика знает случаи объединения хозяйствующих субъектов или их вступление в группы лиц.

Из содержания п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции действующей редакции следует, что под хозяйствующими субъектами понимаются:

- коммерческие организации;

- некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход;

- индивидуальные предприниматели;

- иные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Понятие коммерческих организаций закреплено в ст. 50 ГК РФ - это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели

своей деятельности, которые могут быть созданы в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий.

Все коммерческие организации созданы, как правило, на добровольной - договорной - основе и на началах членства. Все они наделены правоспособностью в силу закона с момента регистрации их как таковых.

Коммерческие организации делятся на два вида: корпоративные юридические лица (корпорации)(хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, крестьянские (фермерские) хозяйства, производственные кооперативы и хозяйственные партнерства) и унитарные юридические лица (государственные и муниципальные унитарные предприятия). Такое деление происходит на основании возможности участия (членства) учредителя в юридическом лице и в возможности формирования им высшего органа юридического лица.

Товарищества и общества как коммерческие организации становятся едиными собственниками имущества, образованного за счет внесенных вкладов их участников, а также произведенного или приобретенного в процессе своей хозяйственной деятельности. Гражданский кодекс РФ определяет такие субъекты как корпоративные коммерческие организации с разделенными на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Российский закон отличает товарищества от обществ как объединение лиц (предпринимателей, коммерсантов) и объединение капиталов соответственно. Объединение лиц, кроме прочего, подразумевает и личное участие товарищей в управлении делами товарищества, тогда как в обществе достаточно внести вклад в общее имущество. При этом, в хозяйственных обществах участие членов в управлении делами по аналогии с товариществом не исключено.

В соответствии со ст. 69 ГК РФ полным товариществом признается такое товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Полные товарищества подразумевают отношения лично-доверительного характера между своими участниками. Именно по этой причине в истории отмечаются первые полные товарищества, участниками которых были члены семьи (так называемый «семейный бизнес»).

При таких обстоятельствах участники полного товарищества имеют достаточно большой объем прав касательно деятельности такого товарищества. Выход из полного товарищества одного из его участников допускается в любой момент. При этом часть имущества, пропорциональная его доле в уставном капитале, подлежит выдаче.

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (ст. 82

ГК РФ).

Федеральным законом РФ от 05 мая 2014 г. N 99-ФЗ введено изменение в ГК РФ, на основании которого в настоящее время число коммандитистов в товариществе на вере не должно превышать двадцать. В противном случае товарищество на вере должно быть преобразовано в хозяйственное общество в течение года. В случае, если товарищество на вере не будет преобразовано в такой срок, оно подлежит ликвидации в судебном порядке, если число его коммандитистов не уменьшится до двадцати.

Единственным учредительным документов товарищества на вере является учредительный договор, который подписывается всеми полными товарищами ( ч. 1 ст. 83 ГК РФ).

Полными товарищами осуществляется и управление деятельностью товарищества на вере по правилам полного товарищества (ч. 1 ст. 84 ГК РФ). Вкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени иначе, как по доверенности, а также оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел.

Ликвидация полного товарищества и товарищества на вере происходит по одним и тем же основаниям. При ликвидации товарищества на вере при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков полные товарищи могут преобразовать товарищество на вере в полное товарищество.

После вступления в действие Федерального закона РФ от 05 мая 2014 г. №9-Ф3 1 сентября 2014 года хозяйственные общества подразделяются на публичные и непубличные. В зависимости от вида общества его участники получают определенный объем действий, который вправе (обязаны) осуществлять в рамках корпоративных отношений. Например, участники публичного общества не вправе самостоятельно определить объем правомочий участников, то есть не пропорционально их долям в уставном капитале, а в ином соотношении (см. абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ). Участники непубличного общества, в свою очередь, вправе самостоятельно определять объем своих правомочий. Или другой пример: участники непубличного общества вправе требовать исключить другого участника из общества в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, тогда как участники публичного общества не вправе заявить такое требование (см. абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ).

Хозяйственные общества сейчас бывают двух видов: общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества. Положения ГК РФ об обществах с дополнительной ответственностью, о дочерних и зависимых обществах исключены.

На сегодняшний день общество с ограниченной ответственностью является самой распространенной организационно-правовой формой коммерческих организаций.

Как следует из ч. 2 ст. 66.3 ГК РФ, общество с ограниченной ответственностью является непубличным обществом.

В соответствии с новейшей редакцией ч. 1 ст. 87 ГК РФ под обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск его убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Сухановым Е.А. отмечается, что формулировка наименования такой коммерческой организации не точна, так как вклады участников переходят в собственность юридического лица и участники несут уже не ответственность по его долгам, а риск убытков (утраты внесенных ими вкладов).¹⁰¹

Число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать пятьдесят. В случае численного превышения общество с ограниченной ответственностью должно быть преобразовано в акционерное общество в течение одного года, в противном случае общество с ограниченной ответственностью будет ликвидировано в судебном порядке, если количество участников не сократится до пятидесяти.

Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица, в том числе при создании в результате реорганизации (ч. 2 ст. 88 ГК РФ).

Порядок учреждения общества с ограниченной ответственностью названным блоком поправок к главе 4 части первой ГК РФ не изменился, за исключением изменения в названии - с 1 сентября 2014 года общества с ограниченной ответственностью не учреждаются, а создаются.

В соответствии со ст. 89 ГК РФ учредители общества с ограниченной ответственностью заключают между собой договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер их долей в уставном капитале общества и иные установленные законом об обществах с ограниченной ответственностью условия.

Учредительным документом общества с ограниченной ответственностью является устав.

Акционерное общество является публичным обществом в случае, если его акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Данное правило применяется и в отношении акционерных обществ, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Если акционерное общество не отвечает указанным признакам, то оно признается непубличным обществом (ст. 66.3 ГК РФ).

Кроме того, если акционерные общества были созданы до 1 сентября 2014 года, при этом они отвечают требованиям ч. 1 ст. 66.3 ГК РФ, такие акционерные общества признаются публичными вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

Итак, в соответствии с ч. 1 ст. 96 ГК РФ акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

По аналогии с обществом с ограниченной ответственности теперь акционерное общество не образовывается, а создается.

Порядок создания акционерного общества предусмотрен ст. 98 ГК РФ. До регистрации общества учредители несут солидарную ответственность по обязательствам.

Учредительным документом акционерного общества является утвержденный учредителями устав, содержащий сведения о фирменном наименовании общества и месте его нахождения, условия о категориях выпускаемых обществом акций, об их номинальной стоимости и количестве, о размере уставного капитала общества, правах акционеров, составе и компетенции органов общества и порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов (ч. 3 ст. 98 ГК РФ).

Перечень обязательных сведений, которые должны содержаться в уставе акционерного общества, не является исчерпывающим.

В завершении темы акционерных обществ хотелось бы отметить следующие новеллы, внесенные блоком поправок в главу 4 части первой ГК РФ: участники публичных акционерных обществ обязаны создать коллегиальный орган управления обществом (наблюдательный или иной совет)(число членов этого органа должно быть не менее пяти); участники публичных акционерных обществ не вправе предусматривать в уставе необходимость получения согласия на отчуждение акций, а также на преимущественное право приобретения акций.

С 1 сентября 2014 года общества с дополнительной ответственностью, а также закрытые акционерные общества упразднены.

Крестьянское (фермерское) хозяйство как вид коммерческой организации - юридическое лицо, созданное гражданами, ведущими совместную деятельность в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основании соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства.

Как следует из абз. 2 ч. 1 ст. 86.1 ГК РФ, крестьянским (фермерским) хозяйством признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельность в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов.

Названные выше положения ГК РФ определяют крестьянское (фермерское) хозяйство как юридическое лицо.

В том случае, если крестьянское (фермерское) хозяйство (допускается иной вариант - фермерское хозяйство) - не зарегистрировано в установленном законом порядке, оно является объединением граждан, связанных родством и (или) свойством, имеющих в общей собственности имущество и совместно осуществляющих производственную и иную хозяйственную деятельность (производство, переработку, хранение, транспортировку и реализацию сельскохозяйственной продукции), основанную на их личном участии. ¹⁰²

В качестве хозяйствующего субъекта в конкурентных отношениях может выступать только крестьянское (фермерское) хозяйство, зарегистрированное в качестве юридического лица.

Хозяйственное партнерство как коммерческая организация представляет собой относительно новую для отечественного законодательства организационно-правовую форму юридического лица.

На основании ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 3 декабря 2011 года N 380-ФЗ хозяйственным партнерством признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с указанным федеральным законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

Особенностью такой формы юридического лица является, во-первых, более свободное управление организацией (речь идет об управлении на основании заключенного договора об управлении между участниками коммерческой организации, который может включать в себя распределенные по участникам права и обязанности, отличные от прав и обязанностей другого участника), во-вторых, возможность привлекать в качестве участников физических лиц.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 3 декабря 2011 года N 380-ФЗ учреждение хозяйственного партнерства осуществляется по решению его учредителей.

Создание партнерства путем реорганизации существующего юридического лица законом не допускается.

Под производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Законом и уставом производственного кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц.

Так, на основании ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 08 декабря 1995 г.

103

Ш93-ФЗ ассоциированными членами кооператива могут быть внесшие паевой взнос в кооператив юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности и граждане.

Высшим органом производственного кооператива является общее собрание ее участников. В некоторых случаях высшим органом может являться съезд, конференция или иной представительный (коллегиальный) орган, определенный уставом.

Производственный кооператив по единогласному решению его членов может быть преобразован в хозяйственное товарищество или общество.

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество (ст. 113 ГК РФ). Унитарные предприятия бывают государственными и муниципальными.

Имущество государственного или муниципального предприятия принадлежит ему на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Учредительным документом государственного или муниципального предприятия является устав, который утверждается уполномоченным государственным органом или органом местного самоуправления, если иное не предусмотрено законом. Например, уставы унитарных предприятий, имущество которых принадлежит собственнику, деятельность которого регулируется Федеральным законом РФ от 1 декабря 2007 года N 317-ФЗ¹⁰⁴, регистрируются Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом».

Органом унитарного предприятия является руководитель предприятия, который назначается уполномоченным собственником органом, если иное не предусмотрено законом, и ему подотчетен.

Правовое положение унитарных предприятий определяется Гражданским кодексом и Федеральным законом РФ от 14 ноября 2002 года N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».¹⁰⁵

К юридическим лицам, являющимися некоммерческими организациями, относятся:

1) потребительские кооперативы, включающие в себя в том числе жилищные, жилищно-строительные и гаражные кооперативы, садоводческие, огороднические и дачные потребительские кооперативы, общества взаимного страхования, кредитные кооперативы, фонды проката, сельскохозяйственные потребительские кооперативы;

2) общественные организации, к которым относятся в том числе политические партии и созданные в качестве юридических лиц профессиональные союзы (профсоюзные организации), общественные движения, органы общественной самодеятельности, территориальные общественные самоуправления;

3) ассоциации (союзы), к которым относятся в том числе некоммерческие партнёрства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты;

4) товарищества собственников недвижимости, к которым относятся в том числе ТСЖ;

5) казачьи общества, внесенные в реестр казачьих обществ в Российской Федерации;

6) общины коренных малочисленных народов Российской Федерации;

7) фонды, к которым относятся в том числе и общественные и благотворительные фонды;

8) учреждения, к которым относятся государственные учреждения (в том числе государственные академии наук), муниципальные учреждения и частные (в том числе общественные) учреждения;

9) автономные некоммерческие организации;

10) религиозные организации;

11) публично-правовые компании.

Некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.

Учитывая, что антимонопольному регулированию подлежит деятельность хозяйствующих субъектов, приносящая им доход, указанные некоммерческие организации при определенных обстоятельствах подпадают под действие Закона о защите конкуренции.

Общественные организации, потребительские кооперативы, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества (внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации), а также общины коренных малочисленных народов России являются некоммерческими корпоративными организациями. В свою очередь некоммерческими унитарными организациями являются фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации и публично-правовые компании. Критерий такого деления аналогичный коммерческим организациям.

Под потребительским кооперативом закон определяет основанное на членстве добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц с целью удовлетворения их материальных или иных потребностей, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Учредительный документ потребительского кооператива - устав.

Наименование потребительского кооператива должно содержать его основную цель деятельности и слово «кооператив».

Потребительский кооператив по решению его членов может быть преобразован в иные формы некоммерческих организаций в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Общественными организациями признаются добровольные объединения граждан, объединившихся на основе общности интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей, для представления и защиты общих интересов и достижения иных не противоречащих закону целей.

Общественные организации вправе объединяться в ассоциации (союзы) в предусмотренном законом порядке. Кроме того, общественная организация может быть преобразована по решению ее участников (членов) в ассоциацию (союз), автономную некоммерческую или фонд.

Учредительным документом общественной организации является

устав.

Законом устанавливается требование к учредителям общественной организации: их количество должно быть не менее трех.

Ассоциацией (союзом) признается объединение юридических лиц и (или) граждан, основанное на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и созданное для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных целей, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей.

Законом прямо предусмотрено, что, в частности, объединения лиц в форме ассоциации (союза) создаются в целях координации их предпринимательской деятельности, представление и защиту общих имущественных интересов, профессиональные объединения граждан, не имеющие целью защиту трудовых прав и интересов своих членов, профессиональные объединения граждан, не связанные с их участием в трудовых отношениях (объединения адвокатов, нотариусов, оценщиков, лиц творческой профессии и другие), саморегулируемые организации и их объединения.

Число учредителей ассоциации (союза) не должно быть менее двух. Учредительным документов является устав.

Товариществом собственников недвижимости признается добровольное объединение собственников недвижимого имущества (помещений в здании, в том числе в многоквартирном доме, или в нескольких зданиях, жилых домов, дачных домов, садоводческих, огороднических или дачных земельных участков и т.п.), созданное ими для совместного владения, пользования и в установленных законом пределах распоряжения имуществом (вещами), в силу закона находящимся в их общей собственности или в общем пользовании, а также для достижения иных целей, предусмотренных законами.

Устав товарищества собственников недвижимости должен содержать сведения о его наименовании, включающем слова «товарищество собственников недвижимости», месте нахождения, предмете целях его деятельности, составе и компетенции органов товарищества и порядке принятий ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения, предусмотренные законом.

Казачьими обществами признаются внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации объединения граждан, созданные в целях сохранения традиционных образа жизни, хозяйствования и культуры российского казачества, а также в иных целях, предусмотренных Федеральным законом от 5 декабря 2005 года N 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» ¹⁰⁶, добровольно принявших на себя в порядке, установленном законом, обязательства по несению государственной или иной службы.

Положения ГК РФ о некоммерческих организациях применяются к казачьим обществам, внесенным в специальный реестр, если иное не предусмотрено Федеральным законом РФ от 5 декабря 2005 года N 154-ФЗ.

Общинами коренных малочисленных народов Российской Федерации признаются добровольные объединения граждан, относящихся к коренным малочисленным народам Российской Федерации и объединившихся по кровнородственному и (или) территориально-соседскому признаку в целях защиты исконной среды обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры.

Община коренных малочисленных народов Российской Федерации по решению ее членов может быть преобразована в ассоциацию (союз) или автономную некоммерческую организацию.

Понятие «фонда» наряду с другими видами некоммерческих организаций впервые введено описанным блоком поправок в Гражданский кодекс и, что не менее важно, исключительно для целей самого кодекса. Так, фондом признается унитарная некоммерческая организация, не имеющая членства, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая благотворительные, культурные, образовательные или иные социальные, общественно полезные цели.

Устав фонда должен содержать те же сведения, что и устав других некоммерческих организаций (слово «фонд», место его нахождения, предмет и цели и т.д.).

Особенностью фондов является порядок их ликвидации. Так, в силу ГК РФ может быть ликвидирован только по решению суда в случае, если:

1) имущества фонда недостаточно для осуществления его целей, а получить дополнительное имущество невозможно;

2) цели фонда не могут быть достигнуты, а изменение целей невозможно;

3) фонд в своей деятельности уклоняется от целей, предусмотренных уставом;

4) в иных случаях, предусмотренных законом.

В случае ликвидации фонда его имущество передается на указанные в уставе цели за исключением случаев, когда законом предусмотрен возврат имущества его учредителям.

Учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.Учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное учреждение, муниципальное учреждение).

Учреждение может быть государственным, муниципальным или частным.

Государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным учреждением.

Нормы ГК РФ новой редакции о государственных учреждениях применяются, например, к государственным академиям наук. Правовое регулирование частных учреждений применяется к общественным учреждениям, созданным до вступления в действие новой редакции главы 4

ГК РФ.

Автономной некоммерческой организацией признается унитарная некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная на основе имущественных взносов граждан и (или) юридических лиц в целях предоставления услуг в сферах образования, здравоохранения, культуры, науки и иных сферах некоммерческой деятельности. Требования к уставу данного вида некоммерческой организации идентичны требованиям других некоммерческих организаций.

Религиозной организацией признается добровольное объединение постоянно и на законных основаниях проживающих на территории Российской Федерации граждан Российской Федерации или иных лиц, образованное ими в целях совместного исповедания и распространения веры и зарегистрированное в установленном законом порядке в качестве юридического лица (местная религиозная организация), объединение этих организаций (централизованная религиозная организация), а также созданная указанным объединением в соответствии с законом о свободе совести и о религиозных объединениях в целях совместного исповедания и распространения веры организация и (или) созданный указанным объединением руководящий или координирующий орган.

Правовое положение религиозной организации регулируется как ГК РФ, так и Федеральным законом РФ от 26 сентября 1997 года Ш25-ФЗ¹⁰⁷ , который охватывает больший по отношению к кодексу круг вопросов.

Публично-правовой компанией является унитарная некоммерческая организация, осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества, наделенная публично-правовыми функциями и полномочиями,

108

созданная Российской Федерацией в порядке, предусмотренном законом .

На момент написания диссертационной работы законопроект, регулирующий правовой статус и деятельность публично-правовых компаний, находится во втором чтении в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Стоит заметить, что ГК РФ не содержит определения публично-правовой компании, а лишь называет ее как вид некоммерческих унитарных организаций.

Публично-правовая компания может быть создана впервые на основании решения Правительства Российской Федерации или на основании закона, а также реорганизована из акционерного общества, единственным участником которого является Российская Федерация, на основании решения Правительства Российской Федерации, определяющего порядок такой реорганизации.

Рассмотренные выше виды коммерческих и некоммерческих организаций являются хозяйствующими субъектами по смыслу Закона о защите конкуренции, их деятельность (деятельность хозяйствующих субъектов) так или иначе приносит доход, что является одним из оснований для антимонопольного регулирования такой деятельности с целью защиты конкуренции.

Как следует из абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В отличии от предпринимательской деятельности, деятельность хозяйствующих субъектов направлена не на систематическое получение прибыли, а на получение дохода. Понятие «доход» является не юридическим, а экономическим, под которым понимаются денежные ценности или материальные ценности, полученные юридическим лицом в результате его деятельности за определенный период времени.

Логично предположить, что субъектом предпринимательской деятельности является предприниматель, а субъектом хозяйственной деятельности - хозяйствующий субъект. Отсюда следует, что исходя из такого логического вывода субъекты разных видов деятельности отличаются друг от друга априори. Это не совсем так.

Хозяйствующий субъект - субъект конкурентного права, к нему применяется антимонопольное регулирование. Хозяйствующим субъектом должны быть лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. До введения в действие «Третьего антимонопольного пакета» так и было, однако после его введения в качестве хозяйствующих субъектов стали рассматриваться и физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих свою профессиональную деятельность, приносящую им доход, на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Действительно, до введения указанных изменений в антимонопольное законодательство понятия «хозяйствующий субъект» и «субъект предпринимательской деятельности» совпадали: в качестве таких субъектов рассматривались индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации.

Изменения в законодательстве в части включения в число хозяйствующих субъектов физических лиц расширили понятие основного субъекта конкурентного права и тем самым вывели соотношение названных субъектов на новый уровень. Теперь любой субъект предпринимательской деятельности является хозяйствующим субъектом, но не любой хозяйствующий субъект является субъектом предпринимательской деятельности.

Четкое разграничение хозяйствующего субъекта и субъекта предпринимательской деятельности необходимо для установления профессиональной основы деятельности названных субъектов.

Вопрос квалификации физического лица как субъекта конкурентных отношений является дискуссионным.

Так, п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлены критерии, которые позволяют квалифицировать физическое лицо в качестве хозяйствующего субъекта:

1) лицо не должно быть зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя;

2) лицо должно заниматься профессиональной деятельностью, направленной на получение дохода;

3) лицо должно заниматься деятельностью, которая подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, либо это лицо должно быть членом саморегулируемой организации (добровольным или делегированным).

Кроме того, деятельность физических лиц должна быть экономически выгодной. Такая выгода является важным критерием, так как антимонопольное регулирование направлено в том числе и на борьбу с экономически вредной деятельностью хозяйствующих субъектов. А как известно, в борьбе за личную выгоду возможно пренебрежение общественной безопасностью.

Подход квалификации физических лиц в качестве хозяйствующих субъектов не является новым. Практически всех лиц признают таковыми по законодательству ЕС. Такой подход представляется верным, так как при наличии размытых, но в то же время определенных критериев возникают сложности в применении закона. Например, Федеральным законом РФ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ ¹⁰⁹ (далее по тексту - Закон об адвокатской деятельности) установлено, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном законом порядке, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 1 названного Федерального закона адвокатская деятельность не является предпринимательской. Отсюда следует, что адвокатская деятельность не направлена на систематическое получение прибыли и дохода.

Доход - выручка за вычетом материальных затрат. Доход включает в себя в том числе и прибыль - часть выручки, оставшуюся после понесения всех затрат и расходов.

При осуществлении адвокатской деятельности адвокат оказывает юридическую помощь, получая за нее гонорар (вознаграждение).

Действующим законодательством не раскрываются указанные понятия. Тем не менее, Гражданский кодекс РФ (часть четвертая)¹¹⁰ (далее по тексту -ГК РФ) предусматривает вознаграждение за, например, свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Такое вознаграждение в силу ст. 1245 ГК РФ носит компенсационный характер.

Гонорар (от лат.honorarium- вознаграждение за услугу) по своей природе является вознаграждением. Таким образом, термины «гонорар» и «вознаграждение» в гражданско-правовом понимании тождественны. Вместе с тем, ряд положений ГК РФ предусматривает выплату вознаграждения. Как правило, эти положения регулируют отношения в сфере интеллектуальной собственности.

В соответствии со ст. 41 Налогового кодекса РФ (часть первая)¹¹¹ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которую такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с другими положениями Налогового кодекса РФ.

Таким положением, в частности, является п. 6 ч. 1 ст. 208 Налогового

112

кодекса РФ (часть вторая)¹¹², согласно которому к доходам от источников в

Российской Федерации относится вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

В приведенном примере применительно к адвокатской деятельности следует уделить особое внимание на вознаграждение за оказанную услугу и за совершение действий. Во многих случаях при оказании квалифицированной юридической помощи адвокат заключает со своим доверителем или подзащитным договор возмездного оказания услуг.

Кроме того, согласно Общероссийскому классификатору услуг

113

населению (далее по тексту - ОКУН) в числе услуг правового характера указаны и услуги, оказываемые адвокатурой. Эти услуги отмечены кодом от 091200 до 091214. Справедливо заметить, что в числе задач ОКУН нет налоговых или каких-либо других экономических целей.

Таким образом, по смыслу Налогового кодекса РФ и сущности оказываемой адвокатом юридической помощи следует, что адвокатская деятельность всё же подпадает под действие антимонопольного регулирования, однако не следует торопиться с выводами.

Как следует из Закона о защите конкуренции, для признания физического лица хозяйствующим субъектом необходимо, чтобы оно занималось приносящей доход деятельностью на основании государственной регистрации и (или) лицензии.

Законом об адвокатской деятельности регулируется порядок приобретения статуса адвоката. На основании ст. 9 названного закона статус адвоката вправе приобрести лицо, которое отвечает специальным требованиям (наличие высшего юридического образования или ученой степени по юриспруденции, наличие стажа работы по юридической специальности и т.д.), а также сдавшее квалификационный экзамен на приобретение статуса адвоката.

После успешной сдачи квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката квалификационная комиссия адвокатской палаты направляет свое решение о присвоении лицу статуса адвоката в территориальное управление министерства юстиции, где сведения об адвокате вносятся в соответствующий реестр и адвокату выдается удостоверение.

Порядок приобретения статуса адвоката и внесение в реестр сведений об адвокате не является государственной регистрацией по смыслу ГК РФ, в связи с чем адвокат не может быть хозяйствующим субъектом в связи с отсутствием одного из условий, предусмотренного Законом о защите конкуренции.

С такой позицией не согласилось Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.¹¹⁴

Так, антимонопольной службой в ходе проведения проверки по заявлению о нарушении Закона о защите конкуренции адвокатской палатой Ростовской области (далее по тексту - АПРО) установлено, что решением Совета АПРО утверждены минимальные тарифные ставки оплаты труда адвокатов за оказание юридических услуг (помощи) физическим и юридическим лицам. Антимонопольной службой также установлено, что указанное решение доводилось до сведения адвокатов путем его размещения на официальном сайте АПРО. По мнению антимонопольного органа, АПРО тем самым осуществляется координация экономической деятельности, при которой между адвокатами палаты ограничена возможность конкурировать между собой. На основании изложенного антимонопольной службой вынесено решение от 23.07.2012 о признании АПРО нарушившей антимонопольное законодательство и выдано предписание от 23.07.2012 N 565/05 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, АПРО обратилась в Арбитражный суд. Судом первой инстанции заявленные требования удовлетворены, так как адвокаты не являются хозяйствующими субъектами и на них не распространяется антимонопольное регулирование в той части, в которой усматривает антимонопольный орган. Вместе с тем, адвокаты не проходят государственную регистрацию по смыслу, предаваемому ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции поддержал позицию суда первой инстанции, а суд кассационной инстанции - позиции нижестоящих судов.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ также согласился с решениями (в широком смысле этого слова) всех нижестоящих судов и оставил решение, дополнительное к нему решение, постановление апелляционной инстанции и постановление кассационной инстанции без изменения, а заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области без удовлетворения.

Как было отмечено в судебных актах всех судов, рассматривавших дело, адвокатская деятельность не подлежит государственной регистрации, поэтому адвокат не может быть рассмотрен в качестве хозяйствующего субъекта и не может быть субъектом антимонопольного регулирования.

Рассмотренное дело является уникальным и прецедентным, так как оно было начато в период перехода положений Закона о защите конкуренции на новый лад и им разрешена правовая неопределенность по вопросу отнесения адвокатов к хозяйствующим субъектам.

Вместе с тем, в рассмотренном примере судами неоднократно отмечалось, что и деятельность адвоката не относится к деятельности, приносящей доход. Кроме того, в некоторых случаях адвокаты оказывают профессиональную юридическую помощь безвозмездно, то есть предоставляют возможность гражданам воспользоваться своимконституционным правом на бесплатную юридическую помощь. Отсюда и конституционный наполнитель адвокатской деятельности.

Таким образом, адвокат не является хозяйствующим субъектом по смыслу отечественного законодательства, поскольку: 1) его деятельность не направлена на извлечение прибыли и дохода; 2) его деятельность не подлежит государственной регистрации.

Рассмотренные в настоящей работе спорные позиции по поводу квалификации адвоката в качестве хозяйствующего субъекта являются ключевыми.

В то же время, когда спор о квалификации адвоката в качестве субъекта антимонопольного регулирования разрешен высшей судебной инстанцией, между учеными-правоведами дискуссии не утихают.

Например, коллективом автором в «Комментарии к «Третьему антимонопольному пакету» отмечается, что «еще на стадии разработки «Третьего антимонопольного пакета» отдельными специалистами высказывались опасения по поводу распространения на адвокатов норм Закона о защите конкуренции со ссылкой на особую (публичную) функцию адвокатуры»»^[1]. Однако авторы ставят под сомнение приведенные доводы как не подкрепленные объяснениями высказавшихся специалистов, как именно антимонопольные требования будут препятствовать адвокатам оказывать предусмотренную Законом об адвокатской деятельности квалифицированную юридическую помощь.

Полагаю данную точку зрения уместной. Действительно, конкуренция между адвокатами должна приводить к улучшению качества оказываемой юридической помощи по элементарному закону логики. Именно по этой причине в проекте Федерального закона N 576274-5^[2] первой редакции былопредложено в качестве хозяйствующего субъекта квалифицировать адвоката, осуществляющую адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, однако позднее такая формулировка была изменена и в конечном итоге адвокат вовсе выведен из сферы действия Закона о защите конкуренции. По какой причине было предложено квалифицировать в качестве хозяйствующего субъекта именно адвоката, учредившего адвокатский кабинет, авторами законопроекта не пояснено.

«Четвертый антимонопольный пакет»^[3], который на момент написания настоящей работы находится на рассмотрении в Государственной Думе, также не решил этот теоретико-практический спор. Как мы можем увидеть из текста законопроекта, каких-либо изменений в части определения хозяйствующего субъекта не планируется.

Возможным законодательным решением проблемы квалификации адвоката в качестве хозяйствующего субъекта может быть расширение понятия «хозяйствующего субъекта» по аналогии с законодательством ЕС, где хозяйствующим субъектом может быть признано любое лицо вне зависимости от его правового статуса за исключением некоторых лиц.

По аналогии с адвокатской деятельностью деятельность нотариусов в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о

118

нотариате (далее по тексту - Основы)^[4] не является предпринимательской, однако в силу закона нотариусы совершают нотариальные действия, что с точки зрения Налогового кодекса РФ рассматривается как получение дохода.

Таким образом, деятельность адвокатов и нотариусов не рассматривается как идентичная с точки зрения антимонопольного регулирования: совершение [нотариальных] действий как деятельность,приносящая доход, прямо закреплено в законе, а адвокатская деятельность как деятельность, приносящая доход, вытекает из существа самой деятельности и лишь косвенно упоминается в Налоговом кодексе.

По этой причине в настоящее время адвокат не рассматривается как хозяйствующий субъект, тогда как антимонопольное регулирование в отношении деятельности нотариуса ФАС активно применяет. ^[5] Вместе с тем, ранее предлагалось рассматривать в качестве хозяйствующего субъекта адвоката, учредившего адвокатский кабинет, однако и от этой идеи отказались.

Кроме того, одной из причин, по которой профессиональная деятельность некоторых физических лиц не должна рассматриваться в качестве предпринимательской, это публичные функции профессиональной деятельности.^[6]

При осуществлении своей деятельности физические лица, которые могут быть хозяйствующими субъектами, помимо прочего должны обладать и определенным профессионализмом. По этой причине специальные федеральные законы устанавливают ряд требований, которым должны соответствовать адресаты указанных законов (наличие высшего образования, прохождение квалификационного экзамена, ежегодное повышение квалификации, страхование ответственности и т.д.).

Профессиональные требования предъявляются не только к хозяйствующим субъектам - физическим лицам.

Так, хозяйственной деятельностью могут заниматься индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации. При этом хозяйствующие субъекты могут иметь любую организационно-правовую форму, предусмотренную гражданским законодательством. Законом устанавливаются и требования к количественному составу некоторых хозяйствующих субъектов. Подробнее об этом рассмотрено в начале настоящего параграфа.

Таким образом, хозяйствующий субъект не может появиться в плоскости, скажем, одного товарного рынка и заниматься хозяйственной деятельностью, не ориентируясь ни на что. Например, в некоторых случаях хозяйствующим субъектам необходимо получение предварительного согласия антимонопольного органа о создании и реорганизации коммерческой организации (ст. 27 Закона о защите конкуренции); некоторые сделки хозяйствующих субъектов подлежат государственному контролю (ст. 26.1 Закона о защите конкуренции) и т.д.

В качестве особого хозяйствующего субъекта Закон о защите конкуренции выделяет финансовую организацию, под которой понимается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).

В основном все указанные в Законе о защите конкуренции финансовые организации являются коммерческим финансовыми организациями: кредитными, страховыми и т.д., однако ими могут быть и некоммерческие:кредитный потребительский кооператив, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд и пр.^[7]

Как справедливо отмечено В.Ф. Попондопуло и Д.А. Петровым, главным является возможность как коммерческой, так и некоммерческой

₁₂₂

финансовой организацией оказывать влияние на условия конкуренции. ^[8]

Действительно, регулирование деятельности хозяйствующих субъектов

направлено прежде всего на защиту конкуренции, на ее развитие, на защиту

потребителя. Вид финансовой организации не представляет такого интереса

для антимонопольного регулирования.

В отличие от хозяйствующих субъектов, указанных в положениях ГК

РФ, финансовые организации прямо не указаны в отдельных нормативно-

правовых актах. Деятельность каждого из них регулируется отдельными

(персональными) законами.

Далее будут рассмотрены основные виды финансовых организаций,

наиболее часто встречающиеся при антимонопольном регулировании

соглашений хозяйствующих субъектов и при нарушении антимонопольного

законодательства.

В соответствии с Федеральным законом РФ от 2 декабря 1990 г. N 395­123

1, под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции. Кредитная организация может быть образована на любой форме собственности как хозяйственное общество.

Наиболее распространенным нарушением антимонопольного закона кредитной организацией является навязывание контрагенту невыгодных условий договора либо условий, не относящихся к предмету договора.

Например, решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 июля 2013 по делу № А53-2903/13 в удовлетворении требований ОАО «Сбербанк России» о признании решения УФАС по Ростовской области от 23.11.2012 г. и предписания № 840 от 20.11.2012 по делу 1665/05 отказано. Судом установлено, что ОАО «Сбербанк России» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. В ходе осуществления своей деятельности ОАО «Сбербанк России» нарушил п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания заемщику (контрагенту) невыгодных условий договора и не предусмотренного действующим законодательством РФ ограничения свободы в выборе способа погашения кредита, что в свою очередь выразилось в действиях (бездействиях) по включению в формы типовых договоров кредитования физических лиц, предлагаемых для заключения на территории Ростовской области, условий, предусматривающих единственный способ погашения (оплаты) кредита -

124

аннуитетными (равными) платежами. ^[9]

Профессиональным участником рынка ценных бумаг, занимающимся

125

брокерской деятельностью, называется брокер. ^[10]

Организатором торговли может быть только хозяйственное общество.

Организатор торговли не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерным инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерныхинвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим деятельность организаторов торгов, является Федеральный закон РФ от 21 ноября 2011 года Ш25-ФЗ «Об организованных торгах».^[11]

Клиринговая организация - юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. ^[12]

Клиринговой организацией или лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации. Указанные организации не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).^[13]

Микрофинансовая организация - юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением казенного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее микрофинансовую деятельность и внесенное в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном законом.^[14]

Кредитный потребительский кооператив- добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и потерриториальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива

₁₃₀

(пайщиков).^[15]

Кредитный потребительский кооператив бывает двух видов: кредитный потребительский кооператив граждан - потребительский кооператив, членами которого могут быть только граждане, и кредитный потребительский кооператив второго уровня - кооператив, членами которого являются только кредитные кооперативы.

Негосударственный пенсионный фонд - организация, исключительной деятельностью которой является негосударственное пенсионное обеспечение, в том числе досрочное негосударственное пенсионное обеспечение, и обязательное пенсионное страхование. Такая деятельность осуществляется фондом на основании лицензии на осуществление

₁₃₁

деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.^[16]

Ломбардом признается юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой является предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение

132

вещей.

Специфика правового статуса рассмотренных выше финансовых организаций как хозяйствующих субъектов заключается в особых ограничениях и запретах, установленных исключительно для таких организаций и не распространяющихся на иных хозяйствующих субъектов, в особом порядке установления их доминирующего положения, а также в специальных критериях, применяемых при осуществлении контроля

133

экономической концентрации с участием финансовых организаций.