§3. Допустимость соглашений хозяйствующих субъектов.

Государственное вмешательство в частноправовую сферу гражданских отношений не может носить абсолютный характер, свойственный тоталитарному режиму.

Конституцией РФ установлено, что права человека и гражданина признаются и гарантируются.

Важным является п. 3 ст. 17 Конституции РФ, который по сути устанавливает запрет на злоупотребление человеком и гражданином своими правами и свободами, в результате которого нарушаются права и свободы третьих лиц. Аналогичный запрет закреплен в ст. 10 ГК РФ, согласно которому не допускается осуществление гражданских прав с целью навредить другому лицу, с целью нарушить закон, а также недобросовестное осуществление гражданских прав. Кроме того, абз. 2 ч. 2 ст. 1 ГК РФ устанавливается возможность ограничения гражданских прав федеральными законами в целях защиты интересов государства, граждан и общества. Однако такое ограничение имеет одну особенность: гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона.

Важно заметить, что внесенными изменениями в гражданское законодательство в названную статью 10 ГК РФ отдельно внесен запрет на осуществление гражданских прав с целью ограничения конкуренции, а также с целью злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующего положения на товарном рынке.

Еще одним важным моментом является ч. 5 ст. 10 ГК РФ, который презюмирует добросовестность и разумность действий хозяйствующих субъектов. Это положение также было внесено обширным блоком поправок в гражданское законодательство.

По этим причинам хозяйствующие субъекты свободны в своих действиях; их деятельность предполагается добросовестной до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Вместе с тем, в некоторых случаях деятельность хозяйствующих субъектов является экономически вредной, несущей угрозу для граждан, поэтому она запрещена. Ограничению подвергается принцип свободы в договорных отношениях, установленный ГК РФ, однако в данном случае срабатывает механизм регулирования отношений нормами публичного права в целях защиты интересов государства и общества.

Таким образом свобода осуществления принадлежащих прав и свобод гарантирована Конституцией РФ, однако и ограничение этой свободы также основано на основном законе страны.

Полагаю, что п. 3 ст. 17 Конституции РФ может быть признан ключевым основанием ограничения принципа свободы договора, установленного ГК РФ. Иными словами, запрет на осуществление прав и свобод, если это может привести к нарушению прав и свобод иных лиц, является конституционно-правовым аспектом ограничения принципа свободы договора по гражданскому законодательству.

Конституционно-правовой аспект присутствует не только в ограничении свободы осуществления прав и свобод, но и при самом осуществлении.

Ограничение свободы осуществления прав хозяйствующих субъектов в форме заключения соглашений между собой может быть выражено в виде абсолютного запрета и относительного. Первый имеет место при создании картелей, а также в некоторых иных случаях, если последствия действий могут приводить или приводят к последствиям, предусмотренным для картелей (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции). В качестве примера можно выделить координацию экономической деятельности в пределах одного товарного рынка.

Второй запрет применяется, если не будет признана допустимость заключенного соглашения и доказано отсутствие негативных последствий от него. Эти запреты применяются к различным соглашениям за исключением картелей.

Безусловный запрет на картели может быть объясним их заведомо негативным характером. При создании картеля высок риск монополизации рынка, что в конечном итоге приведет к устранению конкуренции на нем. Во избежание этих последствий законодателем введен полный запрет на такие соглашения вне зависимости от наступления негативных последствий.

Безусловный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения в мировой практике был введен достаточно давно и применялся к любым соглашениям вне зависимости от их вида (горизонтальные, вертикальные и

т.д.).

Однако если мы вновь обратимся к ст. 17 Конституции РФ, ст.ст. 1, 10 ГК РФ, то увидим, что ни основной закон, ни Гражданский кодекс не отвечают на вопрос, в каких именно случаях не допускается осуществление гражданских прав и свобод: когда нарушение прав и свобод третьих лиц является следствием осуществления своих прав гражданином, физическим или юридическим лицом, или когда имеется вероятность такого нарушения.

Закон о защите конкуренции решил этот вопрос следующим образом: запрещаются горизонтальные (за исключением картелей), «вертикальные» и иные соглашения, если хозяйствующим субъектом не будет доказано их допустимость по правилам антимонопольного законодательства. Рассмотрение антимонопольных дел о признании соглашений допустимыми неразрывно связано с применением «правила разумности».

Возможность признания некоторых соглашений хозяйствующих субъектов допустимыми обусловлена тем, что антимонопольная практика США, ЕС и России не квалифицирует как монополизацию рынка действия, втом числе и соглашения, положительный эффект которых для потребителя

180

превышает возможные негативные последствия для конкуренции.

Допустимость соглашений может быть двух видов: общая и специальная. Общая допустимость соглашений предусмотрена в ст. 12 Закона о защите конкуренции, согласно которой допускаются «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов в виде договоров коммерческой концессии, а также «вертикальные» соглашения, стороны которого обладают долей на товарном рынке, не превышающей двадцать процентов.

Допустимые соглашения - договоры коммерческой концессии -являются особенностью конкурентного права России, тогда как соглашения между хозяйствующими субъектами, доля которых не превышает двадцать процентов на товарном рынке, являются допустимыми по аналогии с антимонопольной практикой ЕС и правиломde minimis (малозначительностью).

Общие правила допустимости, предусмотренные ст. 12 Закона о защите конкуренции, применяются исключительно к «вертикальным»

₁₈₁

соглашениям хозяйствующих субъектов.^[55]Важно заметить, что правила названной статьи не распространяются на соглашения, заключенные между финансовыми организациями, ни при каких обстоятельствах.

В иностранной антимонопольной практике все соглашения могут быть признаны допустимыми, если суммарная доля участников соглашения на товарном рынке незначительна. Следует заметить, что это правило применяется и для картельных соглашений, в том числе и в США.

В Китае разрешены все соглашения между компаниями из малого и среднего бизнеса вне зависимости от совокупной доли на товарном рынке и денежного оборота.

В ЕС разрешены горизонтальные соглашения, участники которых на рынке имеют суммарную долю, не превышающую десять процентов. Для «вертикальных» и иных соглашений (конгломерат) установлен порог в пятнадцать процентов. При этом в первом и втором случае оборот участников соглашений не должен превышать 40 млн евро.

В США для горизонтальных, «вертикальных» и иных соглашений судебным прецедентом установлен порог доли хозяйствующих субъектов в

182

совокупности в размере двадцати процентов.

Интересной с точки зрения максимально возможной доли на рынке видится позиция Венгрии, где допускаются любые «вертикальные» соглашения на авторынке, если доля хозяйствующего субъекта не превышает

183

тридцать процентов.

В свою очередь, в России согласно Закону о защите конкуренции доля на товарном рынке, не превышающая двадцать процентов, может быть применена как основание признания допустимым лишь вертикального соглашения.

Нередко в России предлагается распространить правилоde minimisна все виды соглашений хозяйствующих субъектов, однако эти предложения остаются лишь на бумаге либо в стенах аудиторий. Эту идею критикуют, ссылаясь на частые нарушения антимонопольного законодательства на небольших (локальных) рынках субъектами малого (по большей части) и среднего бизнеса.^[56]

Вторым случаем общей допустимости «вертикальных» соглашений является договор коммерческой концессии (франчайзинга), который представляет собой предоставление права предпринимателя на использование принадлежащих другому предпринимателю с хорошей деловой репутацией и известным именем средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ и т.д. Примером этого в России может служить ресторан быстрого питания «Макдональдс» или «Сабвэй».

Договоры коммерческой концессии внешне могут выглядеть как антиконкурентные соглашения: например, условием такого договора может быть ограничение территории, на которой будет использоваться товарный знак.

Особенностью договора коммерческой концессии является возможность ограничения прав сторон договора. Примерный перечень таких условий закреплен в ч. 1 ст. 1033 ГК РФ, список открытый.

Практический интерес представляет ч. 3 ст. 1033 ГК РФ, согласно которой ограничительные условия в договоре коммерческой концессии могут быть признаны недействительными, если будет доказано их противоречие антимонопольному законодательству. Таким образом «вертикальное» соглашение - договор коммерческой концессии - является допустимым, однако его условия могут быть признаны недействительными.

Следует отличать недействительность сделки и недействительность условий договора. В случае недействительности условий договора коммерческой концессии само соглашение является допустимым и законным с точки зрения антимонопольного законодательства, однако некоторые его условия противоречат Закону о защите конкуренции и не могут быть включены в договор.

Допустимыми являются соглашения, если ими не создается возможность устранения конкуренции, не налагаются на контрагентов или третьих лиц ограничения, не соответствующие целям таких соглашений, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование деятельности (отдельного сегмента деятельности), стимулирование технического и экономического прогресса, а также повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями равнозначных преимуществ (выгод), какие получили хозяйствующие субъекты в результате заключения соглашения.

Соглашения, которые отвечают всем названным условиям, могут быть признаны допустимыми лишь в том случае, если присутствуют все условия в совокупности.

При наличии вышеназванных условий в совокупности могут быть признаны допустимыми соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, когда такие соглашения могут привести к последствиям картелей.

Правила допустимости соглашений хозяйствующих субъектов, предусмотренные ст. 12 Закона о защите конкуренции, применяются только к «вертикальным» соглашениям. Иные предусмотренные законом правила применяются к любым соглашениям.

Антимонопольным законом предусмотрена возможность Правительства РФ устанавливать иные случаи допустимости соглашений помимо предусмотренных Законом о защите конкуренции. Однако такое право не может быть реализовано по отношению к картелям.

В качестве особенности правительственного иммунитета от запрета на заключение соглашений следует выделить срок, на который вводится такой иммунитет.

Вместе с тем, такие случаи должны предусматривать вид соглашений, к которым они применяются, условия, которые не выступают в качестве допустимых к таким соглашениям, а также обязательные необходимые для обеспечения конкуренции условия, которые должны содержаться в таких соглашениях. Из этого следует, что предусмотренный соглашением «план»по поддержанию соперничества хозяйствующих субъектов обменивается на возможность признания такого соглашения допустимым.

Постановлением Правительства РФ N 583 «О случаях допустимости

185

соглашений между хозяйствующими субъектами» ^[57]утверждены Общие исключения в отношении регулируемых соглашений (далее по тексту применительно ко всем Постановлениям - Общие исключения), устанавливающие случаи допустимости для следующих соглашений:

1) соглашений между покупателями и продавцами на товарных рынках;

2) соглашений хозяйствующих субъектов о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Как мы видим, названным постановлением регулируются как горизонтальные и «вертикальные», так и иные соглашения, входящие в предмет антимонопольного регулирования. Важно заметить, что общие исключения действуют в течение десяти лет со дня вступления в силу Постановления^[58], хотя в предыдущей редакции срок действия был пять лет.

Соглашения между покупателем и продавцом признаются допустимыми при наличии в совокупности следующих условий:

1) продавец продает товар двум или более покупателям, имея при этом долю на рынке этого товара не менее тридцати пяти процентов либо продает товар одному покупателю, доля которого менее тридцати пяти процентов;

2) продавец и покупатель/покупатели не конкурируют между собой либо конкурируют, но покупатель/покупатели приобретают товар с целью его последующей продажи;

3) покупатель не производит товары, выступающие взаимозаменяемыми по отношению к товарам, являющимися предметом их соглашения.

Взаимозаменяемыми товарами согласно Закону о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель в действительности заменяет или может заменить один товар на другой при потреблении (п. 3 ст. 4 Закона).

Наряду с условиями допустимости соглашений между продавцом и покупателем названное постановление содержит и закрытый перечень условий, которые не могут быть признаны допустимыми (ч. 2 Общих исключений).

Кроме того, Общие исключения Постановления N 583 содержат особое условие его применения в случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке превысила тридцать пять процентов после заключения соглашения: оно применяется к соглашению в течение шести месяцев после истечения календарного года, в котором увеличилась доля хозяйствующего субъекта.

Соглашения о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов также признаются допустимыми, если их предметом выступает разработка новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование результатов. При этом такие соглашения не могут быть допустимыми, если расходы сторон соглашений не относятся к расходам на научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую деятельность.

Дополнительным условием рассматриваемых соглашений должно быть условие, определяющее дальнейшее использование каждым участником -хозяйствующим субъектом - полученного результата.

Немногим ранее первой редакции Постановления Правительства РФ N 583 было принято Постановление Правительства РФ N 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями». Срок действия общих исключений составляет восемь лет со дня внесения, однако ранее был равен пяти годам.

В соответствии с Общими исключениями Постановления N 386 соглашения между кредитной и страховой организацией признаются допустимыми, если кредитная организация принимает страховые полисы любой страховой организации, отвечающей требованиям кредитной организации к страховым организациям и условиям предоставления страховой услуги, а также выполняет в совокупности условия, исчерпывающий перечень которых установлен п.п. «а» - «и».

Перечень условий, которые не могут быть признаны допустимыми, установлен ч. 3 Общих исключений. Учитывая специфику нормативно-правового акта, перечень условий исчерпывающий.

Обязательным условием соглашений между кредитными и страховыми организациями должно быть условие, согласно которому кредитная организация обязана принимать страховой полис (договор страхования) любой страховой организации, выбранной заемщиком, при условии, что страховая организация соответствует требованиям кредитной организации к страховым организациям и условиям предоставления страховой услуги (п. 4 Постановления N 386).

Постановлением Правительства РФ N 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности» устанавливаются общие исключения для соглашений, отвечающих в совокупности условиям, указанным в ч. 4 Общих исключений, утвержденных Постановлением.

Особенностью условий допустимости соглашений является срок, на который соглашение признается допустимым. Этот срок устанавливается ч. 5 Общих исключений.

Таким образом, Постановлениями Правительства Российской Федерации регулируется значительная доля соглашений хозяйствующих субъектов в потенциально опасных сферах предоставления услуг.

По общему правилу соглашения, признаваемые допустимыми на основании Постановлений Правительства Российской Федерации, наряду с другими соглашениями называют условно-запрещенными. Вместе с тем, Е.Ю. Борзило приводится классификация соглашений между неконкурирующими между собой хозяйствующими субъектами на разрешенные и относительно запрещенные соглашения, которые могут быть

₁₈₇

признаны допустимыми.

К разрешенным соглашениям автор относит соглашения, указанные в Постановлениях Правительства Российской Федерации N 583, N 386 и N 504, а также соглашения, указанные в ст. 12 Закона о защите конкуренции. Все эти соглашения допускаются безусловно, тогда как по правилам ст. 13 Закона «вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми. Такой подход в классификации видится верным, поскольку он прямо вытекает из используемых в нормах законов слов.

По результатам проведенного исследования автор приходит к выводу о необходимости изменения режима регулирования института допустимости соглашений хозяйствующих субъектов, поскольку практически все условия допустимости имеют дополнительные условия, являющиеся исключениями к другим исключением уровня выше. Обоснован следующий уровень регулирования допустимости соглашений хозяйствующих субъектов. Соглашение хозяйствующих субъектов не должно быть запрещено безусловно. При соблюдении названного условия должны быть проанализированы экономико-правовые последствия: в случае, если они ограничивают конкуренцию, эти соглашения должны быть запрещены с применением альтернативных способов защиты гражданских права. Если последствия заключенных соглашений не представляют экономической опасности, то эти соглашения не могут быть признаны незаконными. Дополнительных требований к режиму анализа соглашений, не приводящих к последствиям per se и установления общих исключений для признания соглашения допустимыми не требуется.