§2. Условно-запрещенные условия соглашений хозяйствующих субъектов

Нередко в специальной литературе по конкурентному праву запреты на «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов, установленные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, называют «безусловными».

Безусловные запреты на заключение антиконкурентных соглашений установлены ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и применяются к жестким горизонтальным соглашениям - картелям. Признать допустимыми такие соглашения невозможно ни при каких обстоятельствах. Таким правом не обладают ни сами хозяйствующие субъекты (представление доказательств допустимости соглашений), ни антимонопольные органы, ни суд. Данный запрет является запретомper seи рассмотрен подробнее в предыдущем параграфе.

Как установлено ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты могут представить доказательства допустимости своих соглашений. Отсюда следует, что ни о каком безусловном запрете на «вертикальные» соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 Закона, не может идти и речи. Запрет носит характер условного запрещения.

Условно-запрещенные соглашения хозяйствующих субъектов не определены Законом о защите конкуренции как отдельный вид антиконкурентных соглашений. По аналогии с другими видами соглашений они предусмотрены в отдельных нормах антимонопольного закона.

Учитывая, что антимонопольное регулирование применяется дифференцировано к различным соглашениям, к условно-запрещенным соглашениям относятся все антиконкурентные соглашения хозяйствующихсубъектов за исключением картелей (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и координации экономической деятельности на одном товарном рынке, которая приводит к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Координация экономической деятельности выделена автором в настоящем параграфе намеренно. Это обусловлено тем, что антиконкурнетные соглашения и координация являются во многих случаях сопутствующими друг другу явлениями, поэтому игнорировать координацию, не приводящую к последствиям, указанным в ч.

К условно-запрещенным соглашениям могут быть отнесены горизонтальные, «вертикальные» и иные соглашения хозяйствующих субъектов.

«Вертикальное» соглашение определено п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции как соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Мы видим, что эти соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, которые не являются прямыми конкурентами. В этом заключается основное отличие «вертикальных» соглашений от соглашений горизонтальных, в которых хозяйствующие субъекты являются прямыми конкурентами.

Вместе с тем, соглашения между производителями товаров и их дистрибьюторами также следует относить к «вертикальным» даже в том случае, если стороны таких соглашений осуществляют реализацию товаров на одном товарном рынке.^[44]

Проще говоря, под вертикальным соглашением с точки зрения экономики понимаются взаимоотношения предприятий, которые находятсяна разных этапах производственной/технологической цепочки.^[45] Наиболее распространенным примером такого соглашения может быть соглашение между производителем товара и его дистрибьютором.

«Вертикальные» соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены, если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

Как правило, в рамках таких соглашений определяются условия движения товара от производителя к потребителю. Это обусловлено широкой трактовкой понятий, используемых Законом о защите конкуренции для определения «вертикального» соглашения.

Такие соглашения в научной литературе получили название «вертикальная интеграция», что означает «производственное и организационное объединение, слияние, кооперация, взаимодействие предприятий, связанных общим участием в производстве, продаже, потреблении единого конечного продукта: поставщиков материалов, изготовителей узлов и деталей, сборщиков конечного изделия, продавцов и потребителей конечного продукта».

Рядом российских ученых также указывается на некоторую полезность «вертикальных» соглашений. Например, И.В. Князева отмечает, что «современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей».^[47]

Признаки «вертикальных» антиконкурентных соглашений:

1) соглашения заключаются между реально действующими хозяйствующими субъектами;

2) стороны такого соглашения не являются между собой прямыми конкурентами, при этом они могут конкурировать между собой в качестве продавца и покупателя, который приобрел товар с целью его последующей продажи («квазивертикальные» соглашения);

3) в редакции «Третьего антимонопольного пакета» агентский договор исключен из «вертикальных» антиконкурентных соглашений;

4) соглашения вредны для конкуренции и (или) экономики. Небольшой перечень запретов на «вертикальные» соглашения может

быть объясним тем, что такими соглашениями гораздо сложнее нанести урон экономике, нежели картельными соглашениями. Именно по этой причине законом допускается и признание допустимыми таких соглашений.

Вместе с тем, не следует думать, что такие соглашения абсолютно безопасны. В рамках такой договоренности хозяйствующий субъект может, например, отказываться от конкуренции с другим хозяйствующим субъектомпутем отказа в покупке товаров, или ограничивать территорию, на которой покупатель вправе перепродавать товар.

Кроме того, антимонопольные требования и ограничения не применяются к «вертикальным» соглашениям, участники которых на товарном рынке обладают долей, не превышающей 20 процентов. Условия освобождения от антимонопольного регулирования «вертикальных» соглашений в связи с долей на рынке товара, не превышающей 20 процентов, не применяются, если речь идет о соглашениях между финансовыми организациями. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке подлежит доказыванию антимонопольным органом. В противном случае любое «вертикальное» соглашение не может быть признано незаконным.^[48]

Таким образом, условно-запрещенными «вертикальными» соглашениями могут быть соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции; которые заключены между хозяйствующими субъектами, доля на товарном рынке которых (или хотя бы одного из них) превышает 20 процентов, а также между финансовыми организациями; которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции и (или) которые содержат условия, указанные в ч. 2 ст. 2 указанного закона.

Суть условно-запрещенных соглашений в том, что вопрос признания их незаконными рассматривается с применением «правила разумности», согласно которому любое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым, если будет доказано об отсутствии негативных последствий от него.

Условно-запрещенные «вертикальные» соглашения не всегда были известны антимонопольной практике. Ранее в США они были запрещеныper se,если такие соглашения содержали определенные условия, которые могут навредить конкуренции как самостоятельному правовому явлению.

В антимонопольной практике ЕС «вертикальные» соглашения до сих пор подлежат безусловному запретуper se,если в них содержатся в том числе положения об ограничении условий перепродажи товара на определенной территории или определенным покупателям, об установлении цены перепродажи.^[49]

Условно-запрещенные «вертикальные» соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, отличаются от других условно-запрещенных «вертикальных» соглашений, которые будут рассмотрены далее, тем, что для их запрета не требуется устанавливать негативное воздействие на конкуренцию. Такой подход отдаленно напоминает запреты per seдля картелей, однако эти «вертикальные» соглашения условно запрещены и могут быть признаны разрешенными по определенным правилам.

Практический интерес представляет классификация «вертикальных» соглашений для их последующего разграничения по предмету условий соглашений. Такие соглашения с точки зрения их целей могут быть классифицированы на «внутрибрендовые» и «межбрендовые». Подробная классификация «вертикальных» соглашений приведена юристами Г.

₁₇₁

Захаровым и В. Ракером. При этом авторы отмечают, что приведенная ими классификация является примерной и открытой.

Внутрибрендовые ограничения подразделяются на неценовые и ценовые.

К неценовым ограничениям относятся ограничения в отношении территории и покупателей, положения об области выполнения основных обязательств, эксклюзивные дистрибьюторские продажи («эксклюзивность продавца» и «эксклюзивность покупателя».) и условия о местоположении.

Ценовые ограничения подразделяются на вертикальные соглашения об установлении максимальной цены перепродажи товара, вертикальные соглашения об установлении минимальной цены перепродажи товара.

Межбрендовые ограничения бывают в виде навязывания дополнительного ассортимента, эксклюзивного сотрудничества, оговорки о наибольшем благоприятствовании. По сути, межбрендовая конкуренция заключается в конкурировании между собой производителей различных марок.

«Классический пример» условно-запрещенного «вертикального»

172

соглашения приводит Кинев А.Ю. Антимонопольным органом было установлено, что хозяйствующий субъект и его 10 дистрибьюторов заключили «вертикальные» соглашения, которые привели к установлению цены перепродажи товара на рынке пищевой соды, тем самым нарушив ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. «Ситуация осложнялась тем», - пишет автор, «что с декабря 2010 года ОАО «Сода», которое является единственным производителем пищевой соды в России, стало реализовывать пищевую соду по новой схеме, которая предусматривала дополнительное звено в торговых операциях, - ОАО «Единая торговая компания» (хозяйствующий субъект, нарушивший ч. 2 ст. 11 Закона о защите

173

конкуренции - прим. автора) монополизировало продажи пищевой соды».

«Четвертым антимонопольным пакетом» планируется расширить сферу применения института «вертикальных» соглашений, исключив из п. 19 ч. 4 Закона о защите конкуренции положение о том, что агентский договор не является «вертикальным» соглашением.

Следующим видом условно-запрещенных соглашений хозяйствующих субъектов Закон о защите конкуренции называет соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ч. 3 ст. 11 Закона). Такие соглашения относятся к иным соглашениям хозяйствующих субъектов, а запрет на них носит специальный характер и дублируется в Федеральном законе об электроэнергетике.

Условно-запрещенные иные антиконкурентные соглашения установлены и в ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, если будет установлено, что они приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Подробнее об этих соглашениях рассматривалось в предыдущем параграфе диссертационной работе. Важным отличием этих соглашений от условно-запрещенных «вертикальных» соглашений, указанных в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является обязательность доказывания их негативного воздействия на конкуренцию.

По аналогии с соглашениями хозяйствующих субъектов, запрещенных per se, условно-запрещенные соглашения между конкурентами также связаны с недействительностью сделок, предусмотренной ч. 2 ст. 168 ГК РФ. Способами защиты гражданских прав от нарушения антимонопольного законодательства являются реституция, возмещение имущества в результате неосновательного обогащения и возмещение убытков, предусмотренное Законом о защите конкуренции.

Важно отметить, что ничтожность сделок хозяйствующих субъектов-конкурентов, запрещенныхper se,и ничтожность условно-запрещенных сделок, имеет место лишь при наличии закрепленных на законодательном уровне запретов на заключение соглашений хозяйствующих субъектов. В иных случаях соглашения, хоть и приводящие к запрещенным Законом о защите конкуренции последствиям, но не указанные в нем, не могут быть признаны недействительными, поскольку не отвечают требованиям ст. 168

ГК РФ. Способами защиты гражданских прав от таких соглашения являются только возмещение убытков в порядке ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции, а также путем предъявления иска о неосновательном обогащении в порядке главы 60 ГК РФ.

Положения об условном запрете соглашений хозяйствующих субъектов не распространяются на соглашения, заключенные хозяйствующими субъектами, входящими в группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие субъекты находятся под контролем третьего (ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Законом о защите конкуренции устанавливается условный запрет на экономическую концентрацию, под которой п. 21 ст. 4 Закона называет сделки и иные действия хозяйствующих субъектов, осуществление которых оказывает влияние на конкуренцию.

Под конкуренцией п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции определяет процесс соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке.

Конкуренция может быть рассмотрена с точки зрения двух позиций:

1. Конкуренция - экономико-правовое явление или состояние, при котором эффективно функционируют механизмы рыночной экономики. Такого подхода придерживаются представители Чикагской школы права.

2. Конкуренция - процесс. Сторонниками такой теории выступают А. Томпсон и А. Дж. Стрикленд, А. Доминик и другие.

Последний дает следующее определение конкуренции: «в настоящее время среди специалистов по антимонопольному регулированию широко признано, что конкуренция - это процесс, а не равновесное состояние... Конкуренция - это не заданное состояние, а всегда динамический процесс,где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы».^[50]

Отечественное антимонопольное законодательство пошло по пути признания конкуренции процессом, то есть соперничеством хозяйствующих субъектов.

В отличии от множества принципиальных изменений в Закон о защите конкуренции, внесенных «Третьим антимонопольным пакетом», понятие экономической концентрации не претерпело изменений. Это может быть обусловлено тем, что по сути «определение... термина «экономическая концентрация» есть скорее правовая дефиниция, нежели точное описание

175

явления, которое обозначает этим термином экономическая наука».^[51]

Проведя анализ главы 7 Закона о защите конкуренции, мы видим, что государственный контроль за экономической концентрацией направлен на два вида правовой деятельности хозяйствующих субъектов: на заключение сделок и на создание и реорганизацию коммерческих организаций. Названные виды правовой деятельности именуются «объектами контроля экономической концентрации».

Сделки (действия), которые подлежат государственному регулированию, установлены ч. 1 ст. 26.1 Закона о защите конкуренции: 1) сделки (действия) в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей); 2) сделки (действия) в отношении прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме, превышающей 1 млрд. рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки или иного действия, подлежащего государственному контролю.

Рассматриваемый государственный контроль направлен на защиту отечественных товарных рынков от чрезмерного влияния зарубежных хозяйствующих субъектов, развитие конкуренции и другие цели антимонопольного законодательства.

Государственный контроль за созданием и реорганизацией коммерческих организаций регулируется ст. 27 Закона о защите конкуренции. В ч. 1 указанной статьи установлен закрытый перечень случаев, в которых создание и реорганизация коммерческих организаций может быть осуществлена только с предварительного согласия антимонопольного органа.

Увеличение экономической концентрации влечет негативное влияние на экономику, рыночную конкуренцию и возможность монополизации рынка. Например, при присоединении к одному хозяйствующему субъекту -участнику товарного рынка - другого хозяйствующего субъекта, выступающего до такого присоединения его прямым конкурентном в форме слияния. В конечном итоге новый хозяйствующий субъект будет обладать большей рыночной властью и возможностью установить монополию.

Названный пример является «горизонтальным слиянием», при котором объединение происходит между конкурентами.

Вместе с тем, в практике нередки случаи «вертикального слияния», при котором хозяйствующие субъекты выступают продавцом и покупателем по отношению друг к другу. Примером таких слияний может быть приобретение одним хозяйствующим субъектом, являющимся производителем определенного товара, другого хозяйствующего субъекта, который производит продукцию, необходимую для производства продукции хозяйствующего субъекта-покупателя.

Третьим видом слияний выступают «конгломератные слияния», при которых объединяются ранее не зависимые и не связанные между собойхозяйствующие субъекты. По мнению автора, именно такие слияния в первую очередь и должны были быть урегулированы антимонопольным законодательством для целей защиты отечественных товарных рынков от иностранных компаний.

Варламовой А.Н. называется и другая классификация слияний и поглощений, подлежащая государственному контролю - «дружеские» и «враждебные» отношения. ^[52] «Враждебными» отношениями выступают такие отношения, которые противоречат интересам акционеров и общества.

Государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией осуществляется в двух формах: предварительный контроль (ex ante)и последующий контроль(ex post).Обе формы направлены на достижение одной и той же цели, однако различаются по основаниям и процедуре проведения.

Положительным моментом предварительного контроля является то, что антимонопольным органом анализируется состояние конкурентной среды и возможное влияние сделки или действия на конкуренцию до их фактического совершения, что существенно снижает возможность наступления негативных последствий.

Преимущества контроляex postв настоящее время до конца не изучены. Представляется, что уведомление антимонопольного органа после совершения юридически значимых действий не может защитить конкуренцию и конкурентную среду так, как это делается при предварительном контроле. Негативные последствия, выявленные антимонопольным органом после уведомления о совершенном действии, могут быть устранимы лишь со значительными потерями как для самих хозяйствующих субъектов, так и для экономики или общества. Учитывая, что при государственном последующем контроле за рядом сделок хозяйствующих субъектов, установленным Законом о защите конкуренции,могут возникать неблагоприятные последствия, такой контроль представляется неэффективным.

Условный запрет на совершение определенных действий и сделок, подлежащих предварительному контролю антимонопольными органами, не является идентичным условному запрету на антиконкурентные соглашения. При экономической концентрации разрешение на совершение действий или заключение сделок принимает антимонопольный орган, тогда как при признании допустимости антиконкурентных соглашений бремя доказывания лежит на хозяйствующем субъекте.

Правила проведения процедуры контроля за экономической концентрацией установлены административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ, утвержденным Приказом ФАС РФ.^[53]

Хозяйствующим субъектом должны быть представлены в антимонопольный орган документы и сведения для принятия решения последним по ходатайству заявителя.

Антимонопольным органом при принятии решения проводится перспективный анализ конкурентной среды для выявления возможности или невозможности появления в будущем после горизонтального или вертикального слияния хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, для выявления возможности исключения в будущем иных хозяйствующих субъектов с товарного рынка или для выявления негативных последствий после устранения конкуренции междухозяйствующими субъектами, намеревающимися вступить в конгломератное

178

объединение. ^[54]

После проведения анализа антимонопольным органом принимается решение о разрешении или запрете на совершение сделок или иных действий хозяйствующими субъектами.

Как мы выяснили, антимонопольный контроль за экономической концентрацией может быть в формеex post.

Закрытый перечень случаев уведомления антимонопольного органа о заключенных сделках или совершенных действиях содержится в ст. 30 Закона о защите конкуренции. При этом ч. 2 указанной статьи закрепляет отсутствие необходимости в уведомлении в случаях, когда сделки были заключены, а действия выполнены, с предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, предусмотренных другими нормами антимонопольного закона.

Законодательством дополнительно регулируется контроль за экономической концентрацией в различных сферах: например, в области использования водных объектах. Так, Постановлением Правительства РФ от

₁₇₉

8 апреля 2009 г. N 314 утверждены Правила осуществления контроля за экономической концентрацией в указанной области. Согласно п. 4 Правил антимонопольный орган должен быть уведомлен:

1) о предоставлении хозяйствующему субъекту (группе лиц) в пользование части акватории водного объекта, если такой субъект (группа лиц) получает право пользования более чем 100 тыс. кв. метров акватории водного объекта при условии, что ранее такое лицо (группа лиц) не имело названное право;

2) лицом (группой лиц), которому (которым) предоставлено в пользование не менее чем 100 тыс. кв. метров акватории водного объекта, о получении в пользование части акватории водного объекта, если площадь акватории водного объекта, являющегося предметом сделки или взаимосвязанных сделок, иных действий, превышает 100 тыс. кв. метров акватории этого водного объекта;

3) лицом (группой лиц) о приобретении голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся менее чем 50 процентами голосующих акций этого акционерного общества, если в результате такого приобретения это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами таких голосующих акций акционерного общества, владеющего правом пользования частью акватории водного объекта, площадь которого превышает размер, предусмотренный п.п. 1 и 2 настоящей классификации;

4) лицом (группой лиц), распоряжающимся менее чем 50 процентами долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, о приобретении долей в уставном капитале этого общества с ограниченной ответственностью, если в результате такого приобретения это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами указанных долей общества с ограниченной ответственностью, владеющего правом пользования частью акватории водного объекта, площадь которого превышает размер, предусмотренный п.п. 1 и 2 настоящей классификации;

5) лицом (группой лиц) о приобретении им (ими) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, если в результате такого приобретения это лицо (группа лиц) получает право контролировать лицо, владеющее правом пользования частью акватории водного объекта, площадь которого превышает размер, предусмотренный п.п. 1 и 2 настоящей классификации;

6) лицом (группой лиц) о слиянии или присоединении лиц, если в результате такого слияния или присоединения вновь созданное или реорганизованное лицо (группа лиц) получит право пользования частью акватории водного объекта, площадь которого превышает размер, предусмотренный п.п. 1 и 2 настоящей классификации.

Из описанного выше следует, что условный запрет на экономическую концентрацию отличается от запрета на антиконкурентные соглашения по своему содержанию. Антиконкурентные соглашения (за исключением случаев допустимости, установленных ст. 12 Закона о защите конкуренции) запрещены, пока хозяйствующим субъектом не будут представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о допустимости таких соглашений (за исключением соглашений, запрещенных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), а некоторые случаи концентрации экономической деятельности запрещены до того момента, пока антимонопольный орган не примет решение о разрешении сделки или иного действия (применяется административно-разрешительный метод).

Проведенный анализ условных запретов на некоторые виды антиконкурентых соглашений, а также на сделки с экономической концентрацией, а правил применения положений о допустимости таких сделок, автор приходит ко мнению о необходимости трехуровневого анализа соглашений, стороны которого не являются прямыми конкурентами. В первую очередь, при анализе таких соглашений должны выявляться критерии de minimis, то есть устанавливаться рыночная доля хозяйствующих субъектов - сторон соглашения, и реальная возможность наступления экономически вредных последствий, затем исследуются фактические экономико-правовые последствия в виде ограничения конкуренции, и, наконец, возможность признания условно-запрещенных соглашений допустимыми.