§ 2. Принадлежность хозяйствующих субъектов к определенному рынку как основание применения мер антимонопольного регулирования.

Традиционно все соглашения хозяйствующих субъектов с точки зрения субъектного состава подразделяют на горизонтальные и вертикальные. В основе такой классификации лежит принадлежность хозяйствующих субъектов к определенному товарному рынку, под которым понимается -сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует.

Горизонтальное соглашение представляет собой соглашение между хозяйствующими субъектами - прямыми конкурентами в пределах одного товарного рынка. С точки зрения правовой опосредованности эти соглашения подразделяются на картельные и иные.

Все горизонтальные соглашения подразделяются на:

1) «жесткие» горизонтальные соглашения (картели)(hard core cartel agreements);

2) иные горизонтальные соглашения, ограничивающие конкуренцию;

3) малозначительные соглашения;

4) соглашения, не оказывающие воздействия на конкуренцию.

В рамках поставленной темы для нас представляют интерес соглашения, указанные в п.п. 1 и 2 приведенной классификации.

Горизонтальные соглашения, не оказывающие воздействия на конкуренцию, как и малозначительные горизонтальные соглашения, входят в предмет антимонопольного регулирования в странах ЕС, однако могут косвенно встречаться в отечественной антимонопольной практике.

Картелем Закон о защите конкуренции называет соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке. Мы видим, что в данном случае речь идет о хозяйствующих субъектах, непосредственно конкурирующими между собой.

Закон о защите конкуренции устанавливает запрет на картели, если они приводят или могут привести к следующим последствиям:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

На момент написания диссертации в Государственной Думе Российской Федерации находится на рассмотрении законопроект ^[17] о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, согласно которому картелем могут быть признаны не только соглашения между хозяйствующими субъектами - продавцами-конкурентами на одном товарном рынке, но и между хозяйствующими субъектами, выступающими покупателями в пределах одного товарного рынка.

Как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, данные изменения призваны привести Закон о защите конкуренции в соответствие с лучшими мировыми практиками, где «картель покупателей» рассматривается как аналогия монопсонии потребителя на товарном рынке и подлежит пресечению.

Несмотря на планируемое изменение, сущность горизонтального картеля не меняется - он по прежнему будет рассматриваться как антиконкурентое соглашения между хозяйствующими субъектами, выступающими прямыми конкурентами на одном товарном рынке.

Картели запрещены безусловно и не подлежат признанию допустимыми.

Другим видом горизонтальных соглашений выступают иные соглашения, предусмотренные ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Ранее эти соглашения составляли предмет картельных соглашений, однако со введением в действие «Третьего антимонопольного пакета» были исключены из числа запретовper se.Несмотря на это, названные соглашения также могут быть заключены между хозяйствующими субъектами - прямыми конкурентами.

Законом о защите конкуренции применяется различный подход к регулированию картельных и иных горизонтальных соглашений. Картельные соглашения запрещены безусловно, тогда как другие могут быть признаны допустимыми, если хозяйствующие субъекты-конкуренты докажут об отсутствии вреда от таких соглашений.

За создание картеля помимо гражданской и административной предусмотрена и уголовная ответственность. За заключение иных соглашений между прямыми конкурентами такая ответственность не применяется.

Вступление в картельный сговор (а картель - это именно объединение хозяйствующих субъектов) запрещено само по себе, в связи с чем для привлечения виновных лиц к ответственности достаточно самого факта заключения картеля по смыслу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Для иных горизонтальных соглашений, не являющихся картелем, но приводящих к ограничению конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказать негативные последствия такого соглашения (как реального, так и возможного).

Подробнее о картелях и иных горизонтальных соглашениях будет рассмотрено в §1 главы 3 настоящей работы.

«Вертикальным» соглашением Закон о защите конкуренции называет соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Посредством таких соглашений происходит доставка товара от производителя к потребителю.

Наиболее распространенным примером «вертикальных» соглашений является дистрибьюторский договор.

По общему правилу «вертикальные» соглашения запрещены, если такие соглашения:

1) приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В отличии от картельных соглашений, «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов признаются допустимыми в силу ст. 12 Закона о защите конкуренции, а именно: 1) допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии; 2) допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Указанные исключения являются специальными для соглашений неконкурирующих между собой хозяйствующих субъектов в отличии от общих правил допустимости к любым соглашениям (за исключением картельных), установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения отличаются от горизонтальных тем, что они заключаются между неконкурирующими между собой хозяйствующими субъектами. Исключением из этого являются «квазивертикальные» соглашения, по сути являющиеся горизонтальными, поскольку в конечном итоге производитель товара конкурирует с покупателем, приобретшим товар с целью его последующей перепродажи. Подробнее о «квазивертикальных» соглашения указано в § 4 главы 1.

Рассмотренные виды соглашений представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися 1) прямыми конкурентами; 2) не конкурирующими между собой. Однако, все перечисленные соглашения хозяйствующими субъектами, выступающими участниками одного товарного рынка. Антимонопольная практика знает случаи, когда соглашение заключено между участниками разных товарных рынков. Ярким примером этого является координация экономической деятельности.

Согласно п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции координацией экономической деятельности признается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющимдеятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Наряду с некоторыми другими ключевыми понятиями конкурентного права термин «координация экономической деятельности» введен «Третьим антимонопольным пакетом».

Сама по себе координация экономической деятельности не запрещена законом. Подлежит запрету такая координация, которая приводит к любому из последствий, установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции для горизонтальных и «вертикальных» соглашений при условии, что последствия не могут быть признаны допустимыми или они не предусмотренными федеральными законами (ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции). То есть для признания координации экономической деятельности незаконной достаточно факта наступления неблагоприятных последствий. Если неблагоприятных последствий нет, то и координация не является незаконной.

Не является координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

Запрет на координацию экономической деятельности за последнее время претерпел изменения. Так, ранее запрещалась координация экономической деятельности коммерческих организаций, тогда как активными участниками конкурентной борьбы выступали и индивидуальные предприниматели, и некоммерческие организации.^[18]

Несмотря на то, что координация экономической деятельности это согласование действий, сама по себе координация выступает предметом соглашений, но ни как не согласованных действий, предусмотренных ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.

Количество участников координации экономической деятельности должно быть не менее трех: два хозяйствующих субъекта и, собственно, сам координатор.

В качестве примера координации экономической деятельности можно привести следующее дело: открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» в 2009-2010 годах были направлены телеграммы в адрес своих подрядчиков с указанием не приобретать продукцию конкретного

₁₈

лица. ¹⁸ В указанном деле нарушившее Закон о защите конкуренции общество в качестве доводов кассационной жалобы указывало, в том числе, на наличие недостатков в продукции, в связи с которыми другим хозяйствующим субъектам рекомендовано не приобретать данный товар, однако судом эти доводы не приняты ко вниманию.

Учитывая, что координация экономической деятельности запрещена в том случае, если последствия такой деятельности приводят к последствиям, указанным частями 1 -3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, на основании п. 1.4 Порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220, не требуется проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел об административном правонарушении, возбужденном по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части координации экономической деятельности.

Это обусловлено тем, что для признания нарушившим запрет на координацию экономической деятельности доля хозяйствующего субъекта не имеет ни малейшего значения, важным элементом координации экономической деятельности является исполнение указаний.

Запрет на координацию экономической деятельности, приводящей к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. При этом координация может быть законной, если это предусмотрено законом.

Несмотря на тот факт, что координация экономической деятельности может приводить к безусловно запрещенным последствиям, уголовная ответственность за однократное нарушение закона не предусматривается.

В практике встречаются и соглашения, заключенные между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность на разных товарных рынках и не конкурирующими между собой. Эти соглашения называются «конгломератными». Запрет на конгломератные соглашения полностью соответствует запрету на иные горизонтальные соглашения.

Установление и (или) выявление факта заключения антиконкурентного соглашения, установление неблагоприятных последствий заключения соглашения, указанных в Законе о защите конкуренции, а также установление и (или) выявление координации экономической деятельности само по себе выступает основанием применения мер антимонопольного регулирования.

К числу мер антимонопольного регулирования Закон о защите конкуренции относит выдачу хозяйствующим субъектам (органам исполнительной власти, органам местного самоуправления или иным органам, осуществляющим функции названных органов, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, другим указанным в законе субъектам) обязательных для исполнения предписания, предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, направление предложений о приведении в соответствии с антимонопольным законодательством принятых актов, привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и обращение в суд с исками и заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства.

Меры антимонопольного регулирования бывают двух видов: предварительные (например, предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства), и меры постфактум.

Рыночное положение хозяйствующих субъектов - сторон соглашения в совокупности с содержанием соглашения и наличием или отсутствием экономико-правовых последствий от заключения и фактического исполнения соглашения представляет собой особенности при выборе соответствующего правового режима антимонопольного регулирования соглашений хозяйствующих субъектов. Не учитывать рыночное положение хозяйствующего субъекта невозможно, поскольку все требования антимонопольного закона непосредственно связаны с положением хозяйствующих субъектов на товарном рынке (или товарных рынках) и их конкурентной связи (прямые конкуренты или субъекты, не конкурирующие между собой).