§ 3. Группа лиц как особый хозяйствующий субъект.

В специальной учебной и научной литературе по конкурентному праву часто упоминается о соответствии или несоответствии каких-то подходов (терминов, определений и т.д.) подходам, сформированным в конкурентном праве ЕС или США.

Понятия «хозяйствующий субъект» по законодательству ЕС и России практически совпадают даже несмотря на то, что в европейском антимонопольном законе игнорируется правовой статус хозяйствующего субъекта: им могут признаваться любые лица, занимающиеся хозяйственной деятельностью. Такими могут быть и лица свободных профессий (художники, музыканты и др.). Однако, в отличии от конкурентного закона ЕС, российское законодательство не знает концепции «единого экономического интереса».

Если мы обратимся к Закону о защите конкуренции, то увидим, что практически всегда законодатель как бы дополняет хозяйствующего субъекта группой лиц. Это означает, что между этими субъектами фактически ставится знак «равно».

Равенство группы лиц и хозяйствующего субъекта означает лишь рассмотрение этих субъектов как самостоятельных фигур в конкурентных правоотношениях. Правовая природа группы лиц сводится в конечном итоге к некому объединению (совокупности), тогда как хозяйствующий субъект -определенное лицо.

Группу лиц следует отличать от нескольких хозяйствующих субъектов (например, п.п. 8, 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Группа лиц представляет собой объединение юридических лиц и (или) физических лиц, между которыми имеются определенные связи, договоренности относительно совместного поведения, а также единый экономический интерес. При наличии желания в группе лиц возможны обязательные для исполнения указания. Фактически такая группа выступает как самостоятельный субъект конкурентного права, однако самостоятельность носит экономический характер, нежели правовой.

Кроме того, субъекты группы лиц, как правило, не конкурируют между собой, действуют в одном экономическом интересе, а их деятельность не запрещается как монополистическое соглашение.

Важнейшей целью объединения в группу лиц является действие в одном экономическом интересе.

Само по себе понятие «группа лиц» законом не раскрывается. В проекте «Четвертого антимонопольного пакета» изменений в части толкования «группы лиц» нет. Последние изменения были внесены «Третьим антимонопольным пакетом», однако они не были столь существенными.

Например, из сферы применения ст. 9 Закона о защите конкуренции было исключено членство в финансово-промышленной группе как основание для составления группы лиц, поскольку Федеральный закон РФ «О финансово-промышленных группах»^[19] утратил силу.

По мнению М.А. Егоровой, содержание понятия «группа лиц» сводится к трем основным элементам: во-первых, сами лица (физические и (или) юридические), которые входят в группу; во-вторых, их совокупность; в-третьих, деятельностная составляющая, которая и определяет совокупность лиц как представляющую интерес для антимонопольного регулирования категорию.^[20]

Итак, в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции под группой лиц понимается такая совокупность юридических или физических лиц, которая соответствует одному или нескольким признакам:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п.п.

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п.п. 1 -8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Данный перечень формальных признаков, которому должны удовлетворять отношения между физическими лицами и (или) юридическими лицами, для того, чтобы их совокупность признавалась группой лиц. Указанный в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции перечень является закрытым и расширенному толкованию не подлежит.

Положительным моментом формальности признаков для признания совокупности лиц группой является то, что это помогает компетентным органам без особого труда доказывать наличие определенной связи между лицами, нарушившими антимонопольный закон.

138

С другой стороны, как отметил И.Ю. Артемьев , «... качественное определение понятия «группы лиц» ... отсутствует, а требование о едином экономическом интересе или контроле не сформулировано».

Глава антимонопольного ведомства России справедливо утверждает, что российский законодатель исходил и продолжает исходить из того, что группа лиц является устойчивым формированием, способным вести скоординированную политику на определенном товарном рынке, тогда как группа лиц должна рассматриваться как контролируемое из единого центраструктурное образование.

Данный подход к определению группы лиц практически прямо противопоставлен понимаю группы лиц по законодательству ЕС. Например, в Германии при квалификации группы лиц принимается ко вниманию фактический центр управления, тогда как по законодательству России главное в квалификации объединений - устойчивое формирование в независимости от количества контролирующих центров в составе группы лиц.

Справедливо заметить, что общим для конкурентного права России, ЕС и США является подход в определении группы лиц через установление общего для группы интереса на ступень выше своей личной автономии.

Универсальным подходом для выделения критериев формирования группы лиц по группам является следующий:

1) критерий распорядительного характера, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

2) критерии управленческого характера, предусмотренный п.п. 2-6 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции;

3) критерий родственного характера, предусмотренный п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции;

4) критерии смешанного характера, предусмотренные п.п. 8-9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, С.А. Пузыревский предлагает использовать разграничение критериев формирования группы лиц с учетом характера связи между этими лицами на контролирующие критерии (п.п. 1, 2, 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции), критерии влияния (п.п. 3-6 ч. 1 ст. 9) и

139

критерии, основанные на родстве или свойстве (п. 7 ч. 1 ст. 9).^[21]

По мнению В.Ф. Попондопуло, по своему характеру признаки отнесения объединения к группе лиц могут быть разделены на признаки распорядительного, договорного, управленческого, родственного и организационно-правового характера.^[22]

В качестве еще одного примера можно назвать вариант систематизирования признаков группы лиц в зависимости от типа отношений, определяющих единение субъектов в ту или иную категорию: 1) имущественные отношения; 2) родственные отношения; 3) договорные отношения; 4) управленческие отношения; 5) смешанные отношения; 6) трудовые отношения.^[23]

В отличии от хозяйствующих субъектов лица, входящие в группу, имеют более льготные условия для вступления в договорные отношения между собой.

На основании ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В свою очередь, в силу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи, устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, не применяются к соглашениям хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанный выше контроль одного лица понимается как возможность этим лицом прямо или косвенно влиять и (или) определять решения другого лица с посредством действий, указанных в п.п. 1-2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. По всем другим основаниям включения в группу лиц участники такого объединения отвечают за заключение антиконкурентных соглашений в соответствии с законом.

Объяснением отмены антимонопольных ограничений соглашений хозяйствующих субъектов может быть следующее. Группа лиц действует коллективно в одном экономическом интересе, поэтому конкуренция как таковая между ними отсутствует. В этой связи и соглашения, заключенные между участниками группы лиц, не могут нанести вред конкуренции в макроэкономическом значении, то есть конкуренции за пределами группы лиц.

Соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности также могут быть признаны допустимыми на основании ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции при условии, что такими соглашениями не создается для отдельных лиц возможность устранять конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на третьих лиц ограничения и их результатом является или может являться в совокупности:

1) совершенствование производства, реализация товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории РФ (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей);

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений, согласованных действий.

Хозяйствующими субъектами могут быть представлены доказательства правомерности заключенных соглашений в порядке ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Статьей 31 Закона о защите конкуренции установлены особенности государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц. Так, на основании ч. 1 указанной статьи сделки и иные указанные в ст.ст. 27-29 Закона действия осуществляются без согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в установленном порядке. При этом необходимо соблюдение в совокупности следующих условий:

1) сделки, иные действия, указанные в ст.ст. 27-29 Закона о защите конкуренции, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Установленные правила контроля за экономической концентрацией для сделок и иных действий, совершаемых лицами, входящими в группу лиц, являются упрощенными. Это обусловлено тем, что у таких лиц имеется тесная общность (связь) между собой, которая не может быть усилена в результате экономической концентрации. Вероятность антиконкурентного слияния внутри группы лиц маловероятна. Слияние может иметь место лишь тогда, когда лицо лишь формально входит в группу лиц, а на деле все лица независимы друг от друга.^[24]

Маловероятная возможность слияния в группе лиц позволила законодателю вывести из под контроля предварительное согласование сделок и иных действий, оставив контроль последующий.

Порядок государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, урегулирован Регламентом ФАС по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, утвержденным Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. № 457.^[25]

Неясным в полном объеме остается вопрос ответственности за нарушение антимонопольного законодательства группой лиц как самостоятельного субъекта конкурентного права и участников объединения по отдельности.

На основании ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Закон о защите конкуренции не устанавливает порядок и условия привлечения к ответственности участников группы лиц.

Группа лиц представляет собой объединение юридических и (или) физических лиц, соответствующее признакам, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Законом о защите конкуренции. Как следует из названной нормы, на каждого из участников группы лиц по отдельности возлагается обязанность (когда речь идет об обязательном уведомлении антимонопольного органа) или запрет на совершение определенных действий, запрещенных Законом о защите конкуренции.

Соблюдение возложенных обязанностей и воздержание от совершения определенных действий означает правомерное поведение участника группы лиц. Такая правомерность должна освобождать участника от юридической ответственности, однако в практике несколько иной подход. Как следует из п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 ^[26] (далее постановление Пленума ВАС N 30), при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения. Для этого антимонопольному органу нет необходимости проводить дополнительную проверку по виновности иного члена группы.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС N 30 к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства).

Такой подход в применении ответственности в группе лиц напоминает субсидиарную ответственность в гражданском праве.

В том случае, если заинтересованное лицо из группы лиц будет обжаловать в судебном порядке вынесенное в отношении него антимонопольным органом предписание, остальные участники группы лиц будут привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, поскольку судебным решением могут затрагиваться их права, обязанности и законные интересы.

При нарушении антимонопольного закона группой лиц как единым субъектом конкурентного права применяются положения ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, однако фактическое участие в нарушении каждого из лиц группы принимается во внимание.

В заключении вопроса ответственности группы лиц хотелось бы отметить следующее. При объединении независимых субъектов в группу лиц они не утрачивают свою самостоятельность в полном объеме, а созданная группа лиц не наделяется правосубъектностью. Группа лиц выступает самостоятельным субъектом лишь в экономической плоскости, так как действует в едином экономическом интересе или «единым экономическим субъектом»(single economic entity).

Не обладая своей собственной правосубъектностью, группа лиц не может быть субъектом юридической ответственности.

При злоупотреблении доминирующим положением группой лиц, нарушившей антимонопольный закон, признается вся группа в целом, однако ответственность будет налагаться на входящие в группу лица с учетом степени участия каждого в нарушении в порядке субсидиарной ответственности.

В некоторых случаях возможно исключение из субсидиарной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства группой лиц. Речь идет о солидарной ответственности контролирующего группу лица. Такой подход называется доктриной «снятия корпоративной вуали»(lifting the corporate veil)и заключается в том, что ответственность за нарушение антимонопольного законодательства несет лицо со 100%-м контролем в группе лиц.

С группой лиц тесно связан термин «аффилированные лица». Эти понятия связаны, так как оба представляют собой некую экономическую зависимость и оба закреплены антимонопольным законодательством.

Понятие «аффилированные лица» было закреплено антимонопольным законом в 1992 году, однако сразу же появилась проблема с его определением и толкованием. Только в 1998 году в результате внесенных изменений и дополнений в Закон о конкуренции на товарных рынках данный термин получил некоторые уточнения, которые позволили определить его содержание и объем самого понятия.

По сути, термин «аффилированные лица» включал в себя перечень общих признаков, а так же тех лиц, которые признавались аффилированными. Как мы знаем, термин «группа лиц» по современному антимонопольному законодательству так же не определяется в чистом виде.

Итак, под аффилированными лицами понимались физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. ^[27] К аффилированным лицам юридического лица относятся:

1) член Совета директоров юридического лица или иного коллегиального органа управления, член его коллективного исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

2) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо;

3) лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

4) юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

5) если юридическое лицо является участником финансово- промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников ФПГ, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников ФПГ.

К аффилированным лицам физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, относятся:

1) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное лицо;

2) юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В настоящее время понятие «аффилированных лиц» используется не для антимонопольного регулирования, а для корпоративного. В последней редакции Закона о защите конкуренции этот термин используется всего два раза в качестве вспомогательного (п.п. 3, 4 ч. 5 ст. 6 ЗоЗК).

Понятие «группы лиц», которое рассмотрено выше, весьма схоже с понятием «аффилированных лиц» как по кругу лиц, так и по основаниями возникновения зависимости, однако различия сокрыты в целесообразной сфере применения таких категорий.

Кроме того, от группы лиц следует отмечать «зависимых лиц» -категории, применяемой в налоговых целях.