§ 2.2. Государственное регулирование в сфере франчайзинга

Влияние государства на экономические процессы осуществляется различно и объясняется различными причинами^{[169] [170], при этом обычно выделяются цели, задачи, виды регулирования и формы контроля, а также правовые средства.}

187

ограничения и т.д.)

Традиционно выделяется прямое и косвенное правовое регулирование предпринимательских отношений, при этом под вторым обычно понимается не непосредственное воздействие норм права на поведение предпринимателя, а опосредованное воздействие, основанное на внутренней мотивации, использовании экономических и иных стимулов . К сожалению, косвенные методы регулирования отношений франчайзинга представлены слабо, например, недостаточно стимулируются в налоговом законодательстве усилия франчайзеров по развитию сетей. Хотяи на них распространяются некоторые льготы, например, предусмотренные ФЗ от 24 июля 2007 г. № 209- ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (см., например, ст. 22-23). Учитывая, что одним из эффективных косвенных способов регулирования является планирование, а также формирование и реализация программ на различном уровне (государства, субъектов РФ, муниципалитетов), давно назрела необходимость создания целевой федеральной программы развития франчайзинга, с увязкой ее компонентов и показателей с параметрами региональных программ (в отношении субсидий, налоговых преимуществ, предоставляемых в аренду площадей и т.д.).

Если же опираться на функции государственного регулирования, то уместно с учетом задач настоящей работы и реальных механизмов франчайзинга выделение: а) государственного регулирования, связанного с появлением исключительных прав; б) антимонопольного; в) таможенного и г) налогового регулирования деятельности франчайзера.

Значение государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации как публично-правового средства объясняется тем, что с ней связано само появление соответствующего средства индивидуализации: система франчайзинга основана на обладании исключительными правами, прежде всего товарным знаком. Без акта регистрации нет и самого товарного знака, это акт публичного характера, вопрос о наличии или отсутствии товарного знака является центральным. Свидетельство на товарный знак, а также документ международной

189СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4006.

регистрации товарного знака в РФ обладает особыми свойствами неопровержимости - его наличие само по себе говорит о существовании исключительного права. В указанном ранее Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ 5/29 было отмечено, что если лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак, обращается в суд о защите своего исключительного права, то возражения ответчика (о неправомерности произведенной регистрации товарного знака) судом не должны приниматься во внимание, рассматриваться и учитываться. Всякое утверждение о неправомерности регистрации товарного знака подлежит рассмотрению в административном порядке, а в соответствующих случаях - в судебном порядке, но на основе других процедур. Только после этого появляется возможность рассматривать исключительное право на товарный знак недействительным или прекратившимся (абз. 2 ст. 62).

Правда, есть и исключение - в абз. 3 п. 62 указанного Постановления отмечается: «Вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом».

При отсутствии товарного знака легко может быть оспорен или переквалифицирован в другой и договор франчайзинга.

Разумеется, франчайзер может приобрести исключительное право на товарный знак или коммерческое обозначение различным путем: как в результате собственной разработки и регистрации, так и путем приобретения по договору отчуждения исключительного права у предшествующего правообладателя (ст. 1488 ГК РФ), а равно получения возможности использовать обозначение по лицензии. На практике же известные франчайзеры являются и первыми правообладателями.

Государственное регулирование в данном случае заключается в актах экспертизы заявки (формальной и по существу^[171]), если требуется - представления и анализа дополнительных материалов, установления приоритета, решения о регистрации, включения товарного знака в Государственный реестр товарных знаков, выдачи свидетельства, осуществляемых ФСИС, публикации сведений о государственной регистрации. Существенно, что практически на любой стадии действия данного органа могут оспариваться. Так, оспаривание отказа в приеме заявки осуществляется путем подачи возражения в Роспатент в течение четырех месяцев со дня направления соответствующего решения или запрошенных у указанного федерального органа исполнительной власти копий противопоставленных заявке материалов при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня направления соответствующего решения (эта норма п. 1 ст. 1500 ГК РФ сейчас несколько изменилась); обжалование осуществляется по правилам АПК РФ^{[172] [173].}

При этом в силу положений п. 4 ст. 1495 ГК РФ, международная регистрация товарного знака подтверждает только его приоритет, но не порождает правовой охраны и защиты знака в Российской Федерации. Такая охрана будет предоставлена только после внесения сведений о знаке в Реестр и выдачи Свидетельства на товарный знак по форме, утвержденной в приложении № 1 к Приказу Роспатента от 8 августа 2006 г.

Этот же орган осуществляет государственную регистрацию предоставления комплекса исключительных прав по договорам коммерческой концессии, его действия определяются указанным ранее Административным

193

регламентом .

Отметим, что действия (бездействие) должностных лиц Роспатента могут быть обжалованы заявителями, правообладателями, иными заинтересованными лицами в судебном порядке. Вместе с тем заявитель имеет право на досудебное обжалование действий (бездействия) и решений, принятых в ходе исполнения государственной функции. Предметом досудебного обжалования могут быть уведомления об отказе в принятии заявления к рассмотрению, об отказе в регистрации, запросы дополнительных документов или пояснений, а также действия должностных лиц, касающиеся исполнения государственной функции.

Ранее используемая процедура государственной регистрации договоров коммерческой концессии как таковых заменена на регистрацию предоставления права использовать комплекс исключительных прав. Анализ

194

показывает, что по существу она почти не изменилась , в целом связана с необходимостью оптимизировать регистрационные процедуры, сделать их прозрачными и сблизить с международными стандартами^{[174] [175] [176]}. Работа, полагаем, не закончена, поскольку не завершено разрешение ряда проблем. В частности, не проведено с достаточной точностью разграничение с лицензионным договором, о чем отмечалось ранее, сохранились проблемы, связанные с уточнением положений ГК РФ, посвященных основаниям отказа в государственной регистрации товарного знака, чтобы такая регистрация не могла явиться причиной введения потребителей в заблуждение^[177].

Наконец, современный франчайзинг не может не использовать средства Интернет и другие электронные ресурсы (в целях рекламы, продвижения стандартов, коммуникативного общения), что вызывает ряд относительно новых вопросов, например, в связи с участием в этих отношениях информационных посредников (ст. 1253.1 ГК РФ), ограничениями распространения информационного контента, включающего товарные знаки, коммерческие обозначения^{[178] [179].}

Не менее важными применительно к франчайзингу являются проблемы государственного регулирования конкуренции и антимонопольного законодательства.

Законодательство о защите конкуренции в целом сложилось и продолжает совершенствоваться, в Закон о конкуренции, а также другие акты постоянно вносятся поправки. Тем не менее ряд аспектов урегулирован не вполне удачно, есть и пробелы. Так, к сожалению, в Российской Федерации и некоторых странах СНГ дела, связанные с недобросовестной конкуренцией, не относятся к исключительной компетенции судов (как это существует вразвитых странах). Разумеется, акты Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) могут быть обжалованы в суд, но это, по сути, ведется лишь к задержкам в окончательном разрешении спора.

Законодательство о защите конкуренции подлежит применению и к франчайзингу: как в части организации (структуры) франчайзинговой сети, так и применительно к отдельным экономическим актам, в том числе к случаям нарушения интеллектуальных прав. Дело в том, что в соответствии со ст. 10-bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности, а также отечественного законодательства (например, ст. 10 ГК РФ), многие случаи нарушения исключительных прав могут быть оценены и как нарушения законодательства о защите конкуренции. Наконец, в соответствии со ст. 14.4 Закона о конкуренции прямо запрещена недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ и услуг. Согласно ст. 14.5 данного закона запрещена недобросовестная конкуренция, связанная с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Запрещена также недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью конкурента (ст. 14.6).

Естественно, антимонопольные органы применяют свои специфические меры контроля и воздействия, включая административную ответственность.

Анализ судебной практики показал, что чаще всего рассматриваются вопросы именно недобросовестной конкуренции. Под ней понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Основные положения о недобросовестной конкуренции изложены в гл. 2.1 (применительно к нашей проблематике это прежде всего ст. 14.4-14.7 данного закона). Заметим, что в постановлении

Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г.№ 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в ст. 14 Закона о конкуренции (имеется в виду прежняя редакция) приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией (п. 16.1).

Чаще всего встречаются достаточно стандартные случаи использования товарных знаков (обозначений) франчайзеров без разрешения, в том числе когда закончилось действие договора коммерческой концессии или когда субъект уклонился от заключения соответствующего договора, но фактически использует товарный знак. По общему правилу соответствующее управление ФАС в таких случаях налагает штраф. Почему существует возможность оценивать случаи нарушения исключительных прав как нарушения конкурентных правил? Главный упрек обычно формулируется так: используя зарегистрированные обозначения без заключения договора коммерческой концессии пользователи незаконно «получают преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности», связывая свою деятельность с известной фирмой, они получают часть ее потенциальной прибыли^[180].

По сути, все или почти все договоры франчайзинга как-то влияют на конкурентную среду, а часто и ограничивают конкуренцию в силу того, что определяют территорию действий франчайзи, содержат условия о сырье и т.д. ОАО «Р» заключило с ЗАО «Т» ограничивающее конкуренцию соглашение, договор коммерческой концессии от 14.01.2008 г. на право использования в предпринимательской деятельности товарного знака «Р», договором также предусматривалось условие о том, что перечень поставщиков согласовывается с «Р». Управление ФАС усмотрело в данном случае нарушение п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (может привести к разделу товарного рынка по составу продавцов) и привлекло ОАО «Р» к административной ответственности (штраф в размере более 45 млнруб.). Однако арбитражные суды не увидели, в чем именно будет заключаться факт ограничения конкуренции, и отменили постановление управления ФАС^[181].

Однако в судебной практике обоснованно учитываются случаи использования товарных знаков (коммерческих обозначений) без заключения договоров коммерческой концессии не считаются нарушением, если предоставление возможности использовать средство индивидуализации вызвано особыми экономическими обстоятельствами и это не вляет на конкуренцию^[182].

К сожалению, далеко не всегда решения арбитражных судов надлежащим образом мотивированы, суды даже в случае установления факта незаконного использования чужого товарного знака, могут отказать в удовлетворении требований органов ФАС по процессуальным соображениям^{[183] [184]}.

Особо следует сказать о так называемых вертикальных соглашениях. В подп. 19 ст. 4 новой редакции ФЗ «О защите конкуренции» сохранено их определение как соглашений между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.Таким образом, участники таких соглашений не конкурируют друг с другом, а существо соглашений заключается в том, что это договоры продавцов и

~ 203

покупателей, касаются «единого цикла производства-продажи» .

Содержание норм о «вертикальных соглашениях» периодически меняется^[185]. В действующей редакции это положение закреплено в п. 1 ст. 12: допускаются «вертикальные» соглашения, если они являются договорами коммерческой концессии.

Вообще говоря, отношение антимонопольного законодательства к «вертикальным» соглашениям не устойчиво, в 2009 г. значительная масса их была исключена из сферы действия данного регулирования, а в 2011 и в 2015 гг.вновь последовали перемены^[186]. Такое положение в практическом плане означает, что сами по себе такие договоры не вызовут санкций, установленных ст. 37-38 Закона о защите конкуренции. Однако надо учитывать, что исключение франчайзинга из «вертикальных» соглашений вовсе не означает, что к участникам франчайзинга не могут быть применены другие средства данного законодательства. На это было обращено внимание еще в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»^{[187] [188]; в частности, отмечено, что исключения, предусматриваемые ст. 12 и ч. 1ст. 13 Закона о защите конкуренции, не касаются запретов, установленных ч. 1 ст. 11 данного закона.}

Такие правила должны учитываться при подготовке договоров франчайзинга, для того чтобы отсутствовала возможность признать их «антиконкурентными» . В судебной практике также изначально проверяется - нет ли оснований квалифицировать тот или иной договор как договор коммерческой концессии. Дилерские соглашения не признаются договорами коммерческой концессии и при наличии признаков «вертикального соглашения» следует применение соответствующих санкций .

Акты недобросовестной конкуренции могут также заключаться: в подкупе покупателей конкурентов, направленном на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность; выяснении производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих; неправомочном использовании или раскрытии ноу- хау конкурента^{[189] [190] и т.д. Как отмечают зарубежные специалисты, задачами также могут быть: побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем; угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли; бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее; создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет; намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента; поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами; выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов; нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед}

конкурентами^[191].

Взаимодействие сторон может предусматривать передачу отдельных вещей или их компонентов с маркировкой. Наличие товарного знака на оборудовании, изготавливаемом для правообладателя, само по себе не является правонарушением. В таких случаях решения антимонопольных органов о недобросовестной конкуренции не правомерны²¹¹.

Непосредственно к вопросам недобросовестной конкуренции примыкают нормы о злоупотреблении правом в ситуациях, связанных с регистрацией и использованием товарных знаков, но анализ их, по существу, выходит за рамки исследования. Впрочем, сама проблема потребовала отдельного обсуждения в Суде по интеллектуальным правам , и, следует полагать, будут сформированы соответствующие правовые позиции.

К сожалению, остаются и спорные вопросы. Примером может быть известное дело, связанное с ООО «Агроторг». Данная организациязаключила лицензионный договор с компанией «СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД» на право использования на территории РФ (кроме города Москвы и Московской области) товарных знаков (знаков обслуживания), на которые выданы свидетельства № 188059 и № 188253. Затем «Агроторг» и общество «Ак Барс Торг» заключили договор коммерческой концессии от 15 декабря 2004 г., согласно которому последнему предоставляется за вознаграждение комплекс исключительных прав, а именно права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - «Сеть магазинов «Пятёрочка»», на охраняемую коммерческую информацию, на использование системы информатизации (программного обеспечения) ^{[192] [193] сбытовой сети магазинов «Пятёрочка». Для создания сбытовой сети за пользователем закреплена территория города Казани и Республики Татарстан, где он и стал осуществлять торговую деятельность.}

Позднее ООО «Агроторг» (по договору от 16 декабря 2008 г. об отчуждении исключительных прав) приобрело исключительное право на товарные знаки(по свидетельствам № 188059 и № 188253) в отношении всех товаров и услуг по всем классам МКТУ, для которых названные товарные знаки зарегистрированы. И с 10 декабря 2009 г. оно само начало осуществлять на территории Республики Татарстан торговую деятельность с использованием товарного знака «Пятёрочка Плюс», в связи с чем общество «Ак Барс Торг» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на недобросовестные действия общества.

Управление ФАС России посчитало, что нарушены нормы ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в части недобросовестной конкуренции, связанной с одновременным использованием комплекса исключительных прав, в том числе права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), права на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - «Сеть магазинов “Пятёрочка”» - на территории Республики Татарстан, предоставленного обществу «Ак Барс Торг» по договору коммерческой концессии для реализации на той же территории, и получения вознаграждения за данное использование в виде паушального платежа, роялти. Кроме того, Управление ФАС признало нарушенной и нормуч. 2 ст.14 данного закона в отношении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, что выразилось в предоставлении обществу «Ак Барс Торг» комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии.

ООО «Агроторг» обжаловало постановление ФАС, но в удовлетворении заявленного требования было отказано, постановлением же апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, требование удовлетворено. Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции оставил без изменения. Наконец, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил заявление ООО «Агроторг» о пересмотре решения суда первой инстанции и кассационной инстанции, постановление апелляционной инстанции оставил без изменения. Позиция апелляционного суда была признана правильной потому, что стороны не включили в договор коммерческой концессии условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на территории Республики Татарстан, хотя были вправе это сделать, ограничившись только запретом не предоставлять аналогичный комплекс прав на этой территории третьим лицам. Таким образом, правообладатель не теряет исключительного права на товарный знак и может использовать его в своей деятельности независимо от пользователя, в том числе на территории Республики Татарстан.

Тем не менееесть и почва для некоторых размышлений относительно сложившегося нормативно-правового регулирования^{[194] [195].}

Это дело примечательно в различных отношениях и, думается, на длительное время решительно повлияет на применение норм о коммерческой концессии в свете правил конкурентного права.

Концептуально проблема связана с тем, что происходит при заключении договора коммерческой концессии, передаются ли - хотя бы частично - соответствующие права? Так, Управление ФАС посчитало, что была «частичная уступка» исключительного права, тогда как отчуждение исключительных прав на товарные знаки возможно лишь в силу договора об отчуждении исключительного права на товарный знак,а передача права на использование товарного знака - по лицензионному договору или по договору коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии передаются права на использование комплекса исключительных прав, а не сами исключительные права.

В силу ст. 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в том числе обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Но если в тексте договора такие обязательства не предусмотрены, то они и не возникают. При таких обстоятельствах действия по использованию товарного знака не являются нарушением правил о конкуренции.

По таким делам есть еще один аспект, заслуживающий внимания. Принцип полного и абсолютного разграничения сферы различных средств индивидуализации, намеченный в ст. 1229 ГК РФ, продолжает оставаться, скорее, доктринальным, и ждет своего нормативного решения. Наконец, требуют дополнительной правовой разработки два взаимосвязанных вопроса: обладает ли исключительное право такими же свойствами «эластичности»^[196], как и право собственности, и в какой степени к отношениям по предоставлению исключительных прав применима норма ст. 8¹ ГК РФ (т. Е .

217

универсально ли ее действие )?

Таким образом, вряд ли можно сказать, что сегодня вопросы разграничения прав участников франчайзинга удачно разрешены в нормах п. 1 ст. 1033 ГК РФ. В практическом плане это выражается в том, что сферы действия франчайзи и франчайзера под одним и тем же обозначением могут совпадать, что способно порождать споры о нарушении правил о конкуренции. В связи с этим требуется или нормативно предусмотреть, что предоставление права использовать бренд ведет к автоматическому ограничению прав правообладателя, или отыскать универсальное толкование соответствующих условий договоров. Примером могут быть подходы, сформированные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора» (в частности, в значении категория «слабая сторона», о принципе «contraproferentem», позволяющем толковать спорное условие против лица, его сформулировавшего и включившего в текст, и др.).

В судебной практике также сложилось обоснованное мнение о том, что недобросовестной конкуренцией является сам факт использования товарного знака при наличии обстоятельств, указанных в ФЗ о защите конкуренции. Это касается и тех случаев, когда правообладатель находится в другой стране, а незаконное использование обозначения влияет на конкурентные возможности

организации, получившей право использовать товарный знак по договору

218

коммерческой концессии .

Антимонопольное регулирование также значимо для отношений франчайзинга, тем более что, как правило, франчайзинг развивают крупные транснациональные компании, действия которых потенциально могут привести к недобросовестной конкуренции . Вместе с тем, как справедливо указывает О.А. Городов, действующее законодательство и доктрина не дают однозначных и ясных ответов на вопросы, касающиеся квалификации действий хозяйствующих субъектов, подпадающих под признаки антимонопольного регулирования, законодатель обходит указанный вопрос молчанием, ограничиваясь перечислением действий, на совершение которых налагается запрет по причине возможной их направленности на получение преимуществ в сфере предпринимательской деятельности^[197].

Целью осуществления отношений франчайзинга является наращивание объема продаж товаров (работ, услуг) франчайзера в рамках реализации выбранной им стратегии, поэтому возможно возникновение доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) (франчайзи) на рынке определенного товара, дающее таким субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке превышает 50%, признаются доминирующими. Вместе с тем таким субъектам

предоставлено право доказать, что они не обладают возможностью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (например, устанавливать цену товара, общие для всех участников рынка условия поставки, скидки с цены, приоритетные зоны географического обслуживания и дифференциацию цен для различных групп потребителей товара и т.п.). При этом установленный порог в 50% доли рынка как признак доминирования соответствует практике большинства стран - членов Европейского союза.

Положение франчайзи (нескольких франчайзи) может быть признано доминирующим при наличии в совокупности ряда условий п. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Он предусматривает случай, когда возможно доминирование компаний с долей рынка даже менее 35%. Доминирование может возникать в силу того, что потребители товара имеют ограниченный выбор поставщиков (продавцов), ценовая политика каждого из хозяйствующих субъектов известна и предсказуема для иных участников рынка, последствия односторонних действий по изменению рыночных условий обращения товара легко предсказуемы, а внешние факторы воздействия на условия обращения товара практически отсутствуют, поскольку доступ конкурентов на рынок ограничен.

Применительно к отношениям франчайзинга важно подчеркнуть, что совокупность перечисленных условий с высокой вероятностью ведет к возникновению доминирования даже относительно небольших франчайзи, поскольку их действия легко идентифицируются и каждый хозяйствующий субъект получает возможность оценить их успешность в качестве индивидуальной модели поведения. Дополнительным фактором, обусловливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, являются высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя).

Однако нам не удалось найти ни одного дела, когда бы франчайзер был признан обладающим доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции предоставляет субъекту право представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Необходимо учитыватьразъяснения, данные в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г.№ 30. Пленум, в частности, разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений ч. 1 ст. 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу. Кроме того, доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Таможенные органы также играют важную роль в реализации

221

отношений внешней бизнес-модели франчайзинга .

После пересечения таможенной границы ввезенное оборудование и материалы должны быть доставлены перевозчиком в места прибытия и предъявлены таможенному органу. При этом не допускаются изменение

221Основные задачи таможенных органов определены п. 1 ст. 6 Таможенного кодекса Таможенного союза. Они совершают таможенные операции, проводят таможенный контроль, взимают таможенные платежи, а также специальные антидемпинговые и компенсационные пошлины и осуществляют контроль правильности их исчисления и своевременности уплаты, обеспечивают в пределах своей компетенции соблюдения прав и законных интересов лиц в области таможенного регулирования и создание условий для ускорения товарооборота через таможенную границу и т.д.

состояния грузов или нарушение их упаковки, а также изменение, удаление, уничтожение или повреждение наложенных пломб, печатей и иных средств идентификации (ст. 156 Таможенного кодекса ТС). Место прибытия может выбираться самим декларантом из того перечня, который опубликован Комиссией Таможенного союза. Обратим внимание, что во время проведения таможенного оформления грузов именно таможенный орган может выявить нарушение прав интеллектуальной собственности, в части нарушения исключительного права на товарный знак правообладателя (франчайзера), если не будет предоставлено доказательств наличия оснований для использования соответствующих обозначений, иных средств индивидуализации или результатов интеллектуальной деятельности.

Сфера действий таможенных органов в данном случае весьма обширна: они также осуществляют специфическими методами защиту прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе ведут их собственный реестр (в целях таможенного регулирования)^[198].

Включение налоговых органов в число факультативных участников отношений, обеспечивающих внешний франчайзинг бизнес-формата, обусловлено особенностями налогообложения доходов сторон договора, которые установлены налоговым законодательством и международными договорами об избежании двойного налогообложения заключенными Российской Федерацией.

В частности, согласно п. 1 ст. 148 НК РФ территория РФ не признается местом реализации работ (услуг),если покупатель таких работ (услуг) фактически не присутствует на ее территории. Таким образом, если патентный поверенный, таможенный представитель или различные агенты, заключили договор непосредственно с франчайзером, находящимся за пределами России, то они освобождаются от уплаты НДС, что снижает стоимость работ (услуг). В письме ФНС РФ приведен перечень стран, с которыми Россия заключила двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения .

Так, например, между Правительством Российской Федерацией и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии заключена Конвенция «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» . В соответствии с ее ст. 12 «доходы от авторских прав и лицензий, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом ДоговаривающемсяГосударстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве, если получатель имеет фактическое право на такие доходы».

Следовательно, платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования произведения литературы, искусства или науки, любые патенты, торговые марки, дизайн или модель, план, секретную формулу или процесс или за информацию (ноу-хау), касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта, не подлежат налогообложению в Российской Федерации, если правообладатель (в нашем случае - франчайзер) не находитсяи не имеет постоянного представительства на территории России.

223Письмо ФНС РФ от 15 января 2009 г. № ВЕ-22-2/20@ «О направлении Перечня действующих двусторонних договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения» //Документы и комментарии. 2009.№ 6. Март.

224Конвенция между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15 февраля 1994 г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» (вместе с обменом нотами от 15 февраля 1994 г. «Между чрезвычайным и полномочным послом Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии в Российской Федерации и заместителем министра иностранных дел Российской Федерации») // Бюллетень международных договоров. 1999. № 8.

Кроме того, одной из основных задач создания благоприятного инвестиционного климата в нашей стране является построение полного и непротиворечивого режима налогообложения взаимозависимых организаций, которыми, как было ранее показано, могут являться франчайзер и франчайзи. При этом необходимо отметить, что в развитых странах накоплен большой опыт регулирования налогообложения взаимозависимых компаний и имеется несколько типов правовых режимов налогообложения групп таких

-225

организаций .

В праве России сформировался подход, при котором входящие в экономическую группу организации самостоятельно исполняют свои налоговые обязательства как абсолютно независимые друг от друга налогоплательщики. В соответствии с таким подходом учитываются отдельные виды налоговых преференций, предусмотренных прежде всего международными договорами России об избежании двойного налогообложения. В итоге налоговые преференции получают только иностранные франчайзеры в отношении отдельных видов доходов (в частности, роялти). Вместе с тем на современном этапе этот тип режима налогообложения используется компаниями, зарегистрированными в офшорных юрисдикциях, что дает им необоснованное конкурентное преимущество.

Налоговое право экономически развитых стран исходит из того, что режим налогообложения обуславливается тем, что признается наличие любой взаимосвязи (юридической, экономической, организационной и т.п.) между членами группы. При этом выделяются негативный (ограничительный) и позитивный (стимулирующий) аспекты такого признания.

Ограничительный аспект правового регулирования применяется прежде всего к холдингам и выражается в выработке государством различных форм

225См.: Тафинцева Д.Ю. Система консолидированного налогообложения холдинговых компаний: Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. М., 2011.С. 56.

противодействия трансфертному ценообразованию и иным формам «обхода» налогов, предпринимаемых в пределах холдинга^[199]. Смысл предлагаемых мер сводится к созданию системы консолидированного налогообложения (СКН). Режим СКН, на наш взгляд, может быть распространен и на отношения внутреннего франчайзинга, когда консолидированное налогообложение будет применяться к «связке» франчайзер - франчайзи как взаимозависимой группе компаний. При этом в ходе возможного реформирования режима налогообложения таких взаимозависимых предприятий следует стремиться к созданию максимально экономически обоснованной системы налогообложения.

Предпосылкой для консолидированного налогообложения является принципиальная применимость к взаимосвязанным субъектам франчайзинга международного стандарта финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность» . Однако сегодня данный стандарт применяется добровольно и адресован лишь для групп компаний, где выделяются материнская и дочерние.

Для возникновения и осуществления франчайзинга заключение гражданско-правовых договоров необходимо, но недостаточно -необходимо применение различных средств государственного регулирования. Поскольку цель осуществления отношений франчайзинга - наращивание объема продаж товаров (работ, услуг) франчайзера в соответствии с реализацией выбранной им стратегии, то возможно возникновение доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) (франчайзи) на рынке. Дополнительным фактором, обусловливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, являются высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя). Ограничения деятельности в системе франчайзинга неизбежны, и это может привести к случаям недобросовестной конкуренции. Допущение «вертикальных» соглашений, являющихся договорами коммерческой концессии (п. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции), не исключает признания их нарушающими конкурентную среду по другим основаниям. Тем более что все условия таких договоров, нарушающих исключительные права, равно как и действия по их исполнению, сами по себе признаются актами недобросовестной конкуренции.