§ 2.3. Правовые особенности финансирования лизинговых операций, включая банковские лизинговые операции

Правовую основу лизинговых отношений составляют - источники гражданского права и договор лизинга, а экономическую - система финансирования всех лизинговых операций, осуществляемых участниками договора лизинга: лизингодателем и лизингополучателем из различных источников путем применения специальных правовых приемов и способов финансирования.

Исследуя различные источники финансирования лизинговых операций, В.Д. Газман насчитал их более полутора десятков. Некоторые из них, считает В.Д. Газман, используются постоянно, например, авансовые платежи, кредиты российских банков. Применение других источников обусловлено возникающей необходимостью, например, собственные средства лизингополучателей,

средства используемые в рамках сделок возвратного лизинга, факторинг, бюджетные средства и т.д.¹⁰²

В любом случае, финансирование, а точнее инвестирование лизинговых сделок не ограничивается указанными операциями, так как действующий правовой механизм регулирования финансовых операций, начиная от капиталоемких инвестиционных программ и проектов до простейших финансовых операций, позволяет применять в сфере лизинга множество различных источников финансирования. Наиболее распространенными из них являются собственные средства или заемный капитал, что обусловлено экономической значимостью предмета лизинга: основные средства и объекты капвложений, характеризующиеся длительным сроком пользования. Учитывая, что лизинговые операции носят долгосрочный характер, окупаемость которых наступает, как минимум через три года, а по некоторым предметам лизинга через пять или десять лет, то в качестве инвестиционного капитала используются в основном заемные средства. С экономический точки зрения это оправдано несколькими причинами: долгосрочностью окупаемости, возможностью получения низкой процентной ставки по кредиту, возможностью получения регулярной прибыли от эксплуатации предмета лизинга и возможностью осуществления амортизационных отчислений, что снижает налогооблагаемую базу лица, на балансе которого учитывается предмет лизинга.

В любом случае, в качестве инвестиционного капитала более привлекательным, на наш взгляд, является заемный капитал, формируемый банками за счет привлеченных денежных средств, которые в последующем используются в промышленности. На рынке капитала, отмечает М.А. Сажина, с помощью посредника (например, банка) сбережения превращаются в финансовые средства (а не в производство), чтобы потом использоваться на покупку факторов производства.¹⁰³

102 Газман В.Д. Лизинг. Финансирование и секьюритизация. М. 2011. С. 88. ¹⁰³ Сажина М.А. Экономическая теория. Учебник для вузов. М. 1998. С. 223.

Наряду с банковским финансированием, в лизинге применяются и другие источники финансирования, включая иностранные инвестиции, капвложения, авансовые платежи, которые являются экономическим содержанием данных операций. Применительно к иностранным инвестициям, отметим, что законодатель в ст. 7 Закона о Лизинге специально предусмотрел международную форму лизинга, согласно которой в качестве лизингодателя или лизингополучателя вправе выступать нерезиденты РФ, правовой режим деятельности которых определяется также и Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".¹⁰⁴ Необходимым условием привлекательности российского рынка лизинговых услуг для иностранных инвесторов является благоприятный инвестиционный климат и, прежде всего, с точки зрения правовой защиты иностранных инвесторов от внутриполитических и экономических рисков, связанных с ухудшением налогового режима, политической ситуации в стране и наличием коррупционной составляющей в государственных органах.

Поскольку одним из наиболее распространенных источников финансирования лизинговых операций иностранными инвесторами являются капвложения, то в качестве инвестиционной привлекательности, гарантирующей сохранность вложений и доходности являются меры, предусмотренные федеральным законом № 39-ФЗ от 25.02.1999г.

В то же время в целях эффективной реализации инвестиционных проектов в сферах, связанных с созданием основных фондов, защиты имущественных прав инвесторов, заказчиков и исполнителей по таким проектам, необходимо законодательно закрепить правило о применении в лизинговых отношениях как элементе данных проектов оценочной неустойки, которая позволила бы оптимизировать объемы ответственности применительно

к причиненным убыткам и подлежала бы взысканию с лизингодателя, продавца либо лизингополучателя за нарушение ими обязанностей, принятых по договорам лизинга и купли-продажи.

Другим источником финансирования лизинговых операций является авансовый платеж, так называемая предоплата за предмет лизинга. Уплаченный лизингополучателем лизингодателю авансовый платеж предоставляет возможность последнему направить полученные денежные средства на приобретение предмета лизинга. При авансовых платежах лизингодатель преследует, как отмечает А. Селивановский, получить часть денежных средств для выплаты аванса (предоплаты) продавцу предмета лизинга. В остальной части стоимости предмета лизинга, лизинговая компания может привлечь банковский кредит.¹⁰⁶

Следует отметить, что при авансовом платеже в качестве инвесторов могут выступать одновременно два лица: лизингодатель и лизингополучатель - основные участники договора финансовой аренды лизинга. Различие здесь только в том, что авансовые платежи лизингополучателя направляются не напрямую продавцу предмета лизинга в счет его оплаты, а лизингодателю. Последний аккумулирует у себя необходимую сумму денег для покупки предмета лизинга, причем за счет различных источников, и в дальнейшем направляет их на оплату стоимости предмета лизинга, приобретаемого в свою собственность. Несмотря на то, что при авансовых платежах фактическими соинвесторами предмета лизинга являются два лица, тем не менее, имущественные права на объект инвестирования у них возникают различные.

Однако, наиболее распространенным и, как нам представляется, экономически эффективным источником финансирования и инвестирования

денежных средств в предмет лизинга является банковский источник финансирования, который реализуется в двух формах:

а) при непосредственном участии банка в лизинговой конструкции в качестве лизингодателя, когда банк наряду с рассчетно - кассовыми, денежно - кредитными и вкладными операциями, осуществляет еще лизинговые операции в качестве одной из разновидностей инвестиционной деятельности;

б) банковское инвестирование в предмет лизинга, путем предоставления лизингодателю целевого кредита на приобретение лизингового имущества и, как правило, под залог этого - же имущества.

Деньги, как справедливо отмечет Е.А. Суханов, могут выступать в роли особого товара - самостоятельного предмета некоторых сделок, например займа и кредита.¹⁰⁷

При выдаче займа или кредита, банк, прежде всего, оценивает лизинговое имущество, принимаемое в залог с точки зрения его ликвидности, а также условий хранения и эксплуатации. Кроме того, банк, как правило, требует от лизингодателя застраховать заложенный предмет лизинга в свою пользу. Для договоров займа, в том числе и займа, взятого на приобретение предмета лизинга, важным компонентом является ценность передаваемого в залог имущества, с точки зрения его ликвидности на случай погашения займа за счет продажи предмета залога. Поэтому банки охотно выдают кредиты лизингодателям, так как предметы лизинга в большинстве своем представляют ликвидный актив в виде современных, высокотехнологичных производственных и промышленных машин и оборудований.

Осуществление банками лизинговых операций обусловлено, прежде всего, целью извлечения дополнительной прибыли, получаемой от совершения активных банковских операций, к которым относятся и лизинговые операции, наряду с чисто кредитными операциями. Лизинговая форма финансирования, отмечает В.М. Усоскин, с мнением которого следует согласится, имеет существенные особенности и может рассматриваться как альтернатива

традиционному банковскому кредитованию.¹⁰⁸ Еще одна особенность банковских лизинговых операций в том, что в отличие кредитных операций, в лизинге банк непосредственно сам выступает в качестве лизингодателя через специально созданную им структуру.

Отметим, что в США и других западных странах лизинговые операции коммерческих банков получили наибольшее развитие во второй половине 20- столетия, то есть после второй мировой войны, когда промышленность всех западных стран пошла на подъѐм. В США, например, активное развитие лизинговых операций в банковском сегменте бизнеса пришлось на 70-е годы 20-столетия. Причиной тому послужило решение Федеральной резервной системы США, позволившее банкам учреждать дочерние компании для приобретения имущества в целях последующей сдачи ее в долгосрочную аренду.

Основной предпосылкой для вовлечения коммерческие банки в лизинговый сегмент бизнеса является специфика лизингового имущества, характеризующаяся признаком капиталоемкости, то есть дороговизной, длительностью в эксплуатации и доходностью (прибыльностью). Соответственно, для такого вида капвложений требуются долгосрочные денежные активы, которые можно получить только у банков через механизм банковского кредитования. Наряду с данными операциями, банки контролируют и независимые лизинговые компании, предоставляя им кредиты, косвенно финансируя лизингополучателей.

Банкам не безразлична правовая форма участия в лизинговых операциях, а именно, либо в форме непосредственного участия, либо через созданную дочернюю компанию, либо через механизм кредитования других лизинговых компаний. Очевидно, что по этой причине законодатель выделяет лизинговые операции коммерческих банков в самостоятельный вид банковской деятельности, предусматрев в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" специальное положение о том, что

кредитная организация вправе осуществлять лизинговые операции.¹⁰⁹ С правовой точки зрения, как справедливо отмечает Л.Г. Ефимова, такие операции коммерческих банков по общему правилу не являются договорами займа.¹¹⁰

Дело в том, что в договоре займа банк выступает исключительно только в качестве займодавца, выдавая денежную сумму в заем. Однако, совершая лизинговые операции, банк наряду с кредитованием осуществляет еще и дополнительные функции, связанные:

а) с приобретением лизингового имущества; б) его учетом на своем балансе;

в) с управлением лизинговым имуществом путем передачи его долгосрочную аренду другим лицам.

Отличие кредитной операции от лизинговой заключается еще и в том, что по договору лизинга, заключаемому банком с лизингополучателем, банк- лизингодатель фактически передает клиенту необходимое ему определенное имущество или оборудование, а не деньги, а в кредитных отношениях банк выдает клиенту исключительно денежные средства. Тем не менее, в обоих случаях банк оказывает финансовую услугу, связанную с предоставлением денежных средств на определенные хозяйственные цели.

Любая кредитная или лизинговая операция может быть осуществлена только через соответствующие юридических формы и договорные конструкции. И в этом смысле, согласимся с мнением С. Корнеевой о том, что свое воплощение инвестиционный проект находит в определенных гражданско- правовых формах, а именно в договорах, заключаемых инвесторами. Вложение инвестора становится инвестиционным только после закрепления их режима в указанных договорах и начала реализации инвестиционного проекта.¹¹¹

109 Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря 1990 г. N 27, ст. 357.

110 Ефимова Л.Г. Банковское право. М. 1994. С. 202.

111 Корнеева С. Хозяйство и право. № 12. 2008. С. 25-26.

Для выбора той или иной правовой конструкции в целях реализации инвестиционных или капитальных вложений в лизинг требуется определить условия, на которых она может быть реализована. Одним из главных условий является установление источника финансирования лизингового проекта. И, в зависимости о того, из каких источников будет финансироваться лизинговая сделка можно выстраивать в дальнейшем лизинговую конструкцию.

Лизингополучатель, как правило, не обладает необходимой суммой денежных средств для оплаты всей стоимости лизингового имущества. У него может быть лишь небольшая сумма денежных средств для осуществления авансового платежа. Поэтому бремя по оплате полной стоимости предмета лизинга всегда лежит на лизингодателе, который и должен определить источник финансирования, имеется в виду за счет собственных средств или за счет привлеченных - кредитных средств.

Если в качестве лизинговой компании выступает дочерняя банковская фирма, то в данном случае, источником финансирования является непосредственно банк. Однако, когда в качестве лизинговой компании выступает не банковская компания, то источниками финансирования являются, как правило, привлеченные заемные средства. Но, независимо от источников финансирования, бремя по их формированию полностью лежит на лизингодателе, который с учетом источника финансирования выстраивает всю лизинговую конструкцию. В частности, определяются такие существенные условия договора лизинга как оплата предмета лизинга, сроки поставки, порядок приема лизингового имущества, сроки окупаемости, сроки уплаты лизинговых платежей и т.д.

В гражданском кодексе РФ наряду с финансовым кредитом существует еще разновидность товарного кредита - ст. 822 ГК РФ, предусматривающая возможность передачи в кредит не денег, а имущества - товар на тех же условиях, что денежный кредит. В связи с этим возникает вопрос о возможности применения конструкции товарного кредита к лизинговым отношениям.

В литературе по этому поводу имеются следующие мнения. Так, Ю.В. Романец считает, что если объект заемного обязательства состоит в оказании займодавцем финансовой услуги заемщику по предоставлению отсрочки возврата такого же количества имущества, такого же рода и качества, то это действия займодавца по предоставлению заемщику имущества, а в тех случаях, когда заем является возмездным, также и действия заемщика по уплате процентов.¹¹² Последние условия предоставления имущественного займа заемщику полностью согласуются с аналогичными условиями денежного займа. В имущественном займе, займодавец совершает свои действия в рамках реализации права, считает В.В. Ровный, а заемщик - обязанности, но как те так и другие действия направлены на удовлетворение имущественных интересов (потребностей) участников сделки.¹¹³ Применительно к лизинговой конструкции таким удовлетворением может считаться получение лизингополучателем в возмездное пользование предмета лизинга с условием последующего его возврата.

Вместе с тем, следует отметить, что форма товарного кредита не применима к лизинговым отношениям, так как одним из существенных условий лизинговой конструкции является право лизингополучателя на выбор конкретного предмета лизинга и его продавца. А имущественный заем, в том числе и товарный кредит, предусматривает передачу заемщику заранее определенного и имеющегося у займодавца. В этом случае теряется особенность лизинга, а именно право лизингополучателя на выбор предмета лизинга.

Другими существенными условиями лизинговой конструкции, которые отсутствуют в товарном кредите, являются:

- право лизингополучателя на выкуп предмета лизинга и оставление его у себя;

112 Романец Ю.В. Система договоров а гражданском праве России. М. 2001. С. 119-121.

113 Ровный В.В. Объект гражданского правоотношения: уровень разработки проблемы и вариант ее решения. Цивилистические исследования. Вып. 2. М. 2006. С. 425.

- право на ускоренную амортизацию и отнесение этих отчислений на расходы, не подлежащие налогообложению;

- право на передачу предмета лизинга в субаренду, чего нет в товарном кредите и т.д.

После установления источника финансирования лизинговой конструкции его участники, прежде чем заключить соответствующий договор, должны провести ряд мероприятий по согласованию других условий данного договора. И, в этом смысле, следует согласиться с мнением с В.Г. Орлова, опирающегося на скандинавское договорное право о том, что договорные обязательства сторон определяются не только непосредственно согласованными между сторонами условиями договора, но и другими обстоятельствами, то есть другим договорным "материалом", имеющим отношение к заключению договора, который также может содержать положение, регулирующее договорное отношение. Таким договорным "материалом", по мнению В.Г. Орлова, является маркетинговая информация, рекламный материал, а также предшествующие договору переговоры и переписка, то есть письменный подготовительный материал и устный обмен информацией при заключении договора.¹¹⁴ При этом, следует отметить, что на основе обстоятельств, предшествующих заключению договора могут устанавливаться обязательства сторон, но чаще всего такой договорный материал имеет значение при толковании условий договора.

В частности, применительно к лизинговому договору существенное значение имеет предварительная переписка между его участниками, касающаяся: выбора лизингополучателем предмета лизинга; указания им на конкретного продавца этого имущества; условия его эксплуатации, определения порядка, размера и сроков уплаты лизинговых платежей, а также порядок его выкупа. В любом случае, одним из существенных условий лизинговой конструкции является определение источника финансирования, от которого зависит фактическая реализация данной конструкции.

114 Орлов В.Г. Особенности скандинавского договорного права. Цивилистические исследования. Вып. 3. 2007. С. 520.

Выводы по второй главе:

1. Основным критерием, по которому лизинговые и арендные отношения следует рассматривать как однородную группу имущественных отношений является правовое содержание данных отношений, основу которых составляют вещные и обязательственные права их участников.

2. Арендные и лизинговые правоотношения могут быть только возмездными и ограниченными узким кругом лиц, связанных между собой встречными обязательствами по условиям владения, пользования и распоряжения имуществом. При этом третье лицо может быть вовлечено в подобные двухсторонние отношения только по воле участников.

3. Субъективные вещные права каждого участника договора аренды или лизинга характеризуются совокупностью правомочий на предмет лизинга, а обязательственные права совокупностью действий обязанного лица по передаче во временное пользование предмета лизинга и своевременного его возврата собственнику, а также регулярной уплаты лизинговых платежей.

4. Существенным условием, свойственным только договорам: аренды, лизинга и имущественного найма является сохранение за временными владельцами ограниченных вещных прав на имущество и в том случае, когда имущество переходит в собственность третьего лица.

5. Отличие аренды от лизинга заключается в том, что в конструкции договора аренды участвуют только две стороны: арендодатель - кредитор и арендатор - должник. А договор лизинга представляет собой сложную - нетипичную правовую конструкцию, состоящую, как минимум, из двух договоров: договора лизинга и договора поставки предмета лизинга, в которых кроме лизингодателя и лизингополучателя участвует еще третье лицо - продавец лизингового имущества. Тем не менее, данное отличие не исключает однородность договора лизинга с договором аренды.

6. Особенность правового положения третьего лица в лизинговой конструкции заключается в том, что данное лицо наряду с субъективной

обязанностью приобретает также субъективное право, в части требования у участников договора лизинга или договора купли-продажи предмета лизинга, а также исполнения в свою пользу установленных договором обязательств.

7. Право лизингополучателя требовать от покупателя передачи лизингового имущества наделяет его статусом кредитора, но только в части получения имущества, что также позволяет ему выдвигать в последующем требование не только о своевременной и полной передаче лизингового имущества, но и возмещении убытков, уплаты неустойки, предусмотренной договором купли - продажи.

8. В договоре аренды кредитору - арендодателю противопоставляется должник - арендатор, а в лизинговой конструкции лизингодатель и продавец лизингового имущества являются солидарными должниками в части передачи лизингополучателю лизингового имущества.

9. Учитывая, что в лизинговой конструкции участвуют множество различных субъектов, являющихся участниками самостоятельных и независимых друг от друга договоров, классификацию юридических фактов целесообразно проводить по субъектному составу, так как каждый субъект права действует, прежде всего, в своем имущественном интересе.

10. Передача продавцом предмета лизинга лизингополучателю свидетельствует о переходе риска случайной гибели на лицо, которому передается в пользование проданное имущество, т.е. на лизингополучателя.

11. Применение в лизинговой сделке авансового платежа в качестве источника финансирования указывает на то, что инвесторами выступают одновременно два лица, являющиеся непосредственными и основными участниками договора финансовой аренды лизинга: лизингодатель и лизингополучатель.

12. Наиболее распространенным и экономически эффективным источником финансирования и инвестирования денежных средств в сферу лизинга является банковский источник, который реализуется путем непосредственного участия банка в лизинговой конструкции в качестве

лизингодателя либо путем предоставления банком лизингодателю целевого кредита на приобретение лизингового имущества под залог этого имущества.

13. Отличие кредитной операции от лизинговой заключается в том, что банк, выступая лизингодателем по договору лизинга фактически передает лизингополучателю имущество, а не деньги. Однако, в кредитных отношениях банк выдает клиенту исключительно денежные средства. При этом банк в обоих случаях оказывает финансовую услугу, связанную с предоставлением денежных средств на определенные хозяйственные цели.