§ 4.1. Виды лизинговых операций и правовые способы их реализации в процессе заключения и исполнения договора финансовой аренды (лизинга)

Лизинговая правовая конструкция представляет собой систему отношений, состоящих из субъективных прав его участников, осуществляющих множество различных юридически значимых действий.

В.В. Витрянский систему таких отношений и условий договора лизинга вполне обоснованно обозначил как комплекс всех отношений, складывающихся в области лизинговой деятельности, которые предпочтительное назвать "лизинговые операции" (как это предусмотрено Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (ст. 5) для обозначения операций банков по кредитованию лизингодателей).¹³⁸ Отметим, что это первое теоретическое обозначение комплекса лизинговых отношений как "лизинговые операции".

Несмотря на то, что в источниках права, регулирующих лизинговые отношения отсутствует дефиниция "лизинговые операции", тем не менее, мы полагаем, что в силу множественности, разнообразия, значимости и быстроты совершения действий участниками лизинговых отношений, эти действия вполне можно назвать лизинговыми операциями, по аналогии с банковскими операциями. Причина тому - наличие у участников лизингового правоотношения субъективных прав, которые реализуются только через их

138 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договор финансовой аренды (лизинга). М. 2002. С. 608.

активные действия, так как договор лизинга является разновидностью активных правоотношений.

Главное в правоотношениях активного типа, отмечает С.С. Алексеев - юридическая обязанность, состоящая в необходимости совершения активных, положительных действий. Право же требования, закрепленное за управомоченным, выполняет подчиненную роль: оно призвано обеспечить полное, точное и своевременное исполнение юридической обязанности. Какого

- либо своего, особого материального и нематериального право требования не имеет.

Каждое юридическое действие как юридический факт представляет собой самостоятельную и законченную часть элемента правоотношения, несущего в себе одно из условий договора лизинга в виде договорной обязанности должника, которая, в свою очередь, отражает часть субъективного права кредитора лизинговой сделки. Именно самостоятельность и завершенность каждого действия участника лизингового правоотношения, влекущего для него определенные материальные блага на определенном этапе реализации лизингового правоотношения представляют собой отдельную операцию, которую по праву можно назвать "лизинговой операцией".

Отметим, что термин – «лизинговая операция» напрочно вошел в обиход не только участников лизинговых отношений, но и судов, которые повсеместно применяют данный термин. Так, при рассмотрении одного из дел в порядке

139 Алексеев С.С. Общая теория права. Учебник. М. 2009. С. 396.

надзора, возникшего из лизингового правоотношения, Высший Арбитражный Суд, делая вывод, применил термин - лизинговая операция, указав, что суды не учли, что организация является лизинговой компанией, которая на конкурсной основе получила право на осуществление лизинговых операций по поставке продукции с использованием средств федерального лизингового фонда.¹⁴⁰

Реализуя каждое из условий договора лизинга в отдельности, его участники фактически совершают самостоятельную лизинговую операцию, а исполнение множества таких лизинговых операций - условий договора в совокупности ведет к полноценной реализации всей лизинговой конструкции.

Действия, совершаемые собственником в качестве правомочий стороны вещного отношения потребны ему как акты собственного реального поведения, имеющего характер прикладной деятельности в процессе потребления присвоенного им социального блага.¹⁴¹ В лизинговом правоотношении данное благо собственника лизингового имущества - лизингодателя проявляется и реализуется в целях получения дохода от лизинговых операций за счет регулярного поступления лизинговых платежей.

А для лизингополучателя, отмечает Осташенко М.С., правомочие и владение важно тем, что с этим фактом право связывает весьма важные юридические последствия (например, преобразование владельца в собственника, предоставление защиты владельцу, деликтная ответственность владельцев за вред, причиненный вещью).¹⁴² В действительности, договором лизинга может быть предусмотрено условие, согласно которому лизингополучатель вправе по истечению срока лизинга выкупить полностью в свою собственность предмет лизинга, а также условие, обеспечивающее добросовестное исполнение лизингодателем своей обязанности по передаче имущества.

140 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.07.2008г. по делу № 1204/07.

141 Чеговадзе А.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М. 2004. С. 279.

142 Осташенко М.С. Гражданско - правовая категория владения. Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 12. М. 2008. С. 135.

Интересное суждение по этому поводу высказал Чезаре Санфилиппо, отмечая, что право в определенных пределах предоставляет действующему лицу самостоятельность, разрешая ему присоединить к проявлению своей воли дополнительные условия, уточнения и ограничения. Некоторые из таких дополнительных определений воли, будучи типичными и наиболее часто встречающимися, были научно систематизированы и разработаны уже в римской юриспруденции. Это "условие", "срок" и "целевое назначение",¹⁴³ без чего не могут быть реализованы: вещное право и правомочия участников лизингового правоотношения.

Лизинг, как разновидность обязательственных и имущественных отношений относится к сфере услуг, представляя собой финансовую услугу. В связи с этим, А.Ю. Кабалкин писал, что услуги могут проявляться и в сугубо юридических действиях обязанного лица в силу закона или договора (поверенный обязуется совершить от имени и за счет другого лица - доверителя определенное юридическое действие, т.е. оказать услугу).¹⁴⁴ Развивая мысль А.Ю. Кабалкина, можем лишь добавить, что объектом лизингового правоотношения является то, на что направлено поведение, то есть волевое действие лица. В частности, действие одного лица направлено на приобретение и передачу имущества, а другого на принятие и использование данного имущества, а также осуществление за это регулярных платежей.

Итак, осуществление участниками лизинговых отношений активных действий следует рассматривать как осуществление ими отдельных лизинговых операций, которые объединены единым предметом и системой отношений.

Таких операций в лизинговой конструкции множество, все они логически взаимосвязаны, так как первая операция является предпосылкой и причиной для совершения следующей операции, и так до тех пор пока не будет реализована полностью вся лизинговая конструкция. Первой и самой важной

143 Sanfilippo Cezare. Istituzijni di diritto Romano. Nona edizione. Rubbettio. 1996. P.72.

144 Кабалкин А.Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом. Сфера услуг, гражданско - правовое регулирование. М. 2011. С. 5.

операцией, от которой зависит дальнейшая судьба лизингового правоотношения является операция по передаче предмета лизинга в порядке и на условиях предусмотренных договором лизинга, имеется в виду место и время получения предмета лизинга. И только после совершения данной операции наступает правовая предпосылка для реализации следующей операции.

Следующей, на наш взгляд, следует считать операцию, которую каждый из участников лизингового правоотношения вправе совершить самостоятельно, но по взаимному согласию. Например, лизингодатель вправе уступить третьему лицу полностью или частично свои права по договору лизинга и (или) передать предмет лизинга в залог, в целях привлечения денежных средств (п.2 ст. 18 Закона о лизинге), либо передать предмет лизинга в сублизинг (ст. 8 Закона о Лизинге).

Предпосылками для реализации каждой из названных операций являются два обстоятельства:

а) согласие контрагента;

б) наличие у лица определенного имущественного права, имеется в виду: права собственности или ограниченное вещное право. В последнем случае право лизингополучателя.

Среди имущественных прав, считает Б.М. Гонгало, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора,¹⁴⁵ другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.¹⁴⁶ То есть Б.М. Гонгало считает возможным передачу лизингополучателем в залог предмета лизинга третьему лицу, например банку - кредитору.

Противоположной точки зрения придерживается В.В. Витрянский, высказав опасение в том, что в случае реализации кредитором

145 О возможности реализации данного права указал ВАС РФ. См. Постановление Президиума высшего Арбитражного Суда РФ от 07.04.1998 г. № 2201/97.

лизингополучателя (залогодержателем) своего залогового права, т.е. обращения взыскания на заложенное имущество, право собственности на это имущество перейдет к лицу, которое будет признано его приобретателем по результатам открытых торгов, а лизингодатель утратит право собственности на переданное в лизинг имущество.¹⁴⁷

В данном случае, мы придерживается точки зрения В.В. Витрянского, и вот по каким причинам. С одной стороны, предмет лизинга может быть передан в залог только с согласия лизингодателя, при этом последний должен оценить все свои отрицательные имущественные риски, связанные с таким согласием. Но, с другой стороны, реализация залогодержателем своих прав приведет не только к разрушению всей лизинговой конструкции, но и к потере лизингодателем своего имущества, причем без возвратно, и без компенсации.

Именно по этой причине законодатель в ст. 23 Закона о Лизинге предусмотрел специальное императивное правило, запрещающее третьим лицам обращать взыскание на предмет лизинга по обязательствам лизингополучателя, в том числе в случаях, если предмет лизинга зарегистрирован на имя лизингополучателя. Учитывая изложенное, считаем, что данное право лизингополучателя практически не реализуемо, так как оно экономически и юридически нецелесообразно - это во первых. И, во вторых, заключение договора лизинга становится бессмысленным, если предполагается, что в последующем предмет лизинга и права на него могут быть уступлены третьим лицам.

В связи с этим актуальным является вопрос об имущественном интересе лизингополучателя, имеется в виду целенаправленности его воли и интереса на заключение договора лизинга. Полагаем, что таким интересом является, прежде всего, извлечение лизингополучателем прибыли (дохода) за счет непосредственной эксплуатации предмета лизинга, а не за счет иного способа его использования. Иначе теряется экономический смысл в выборе предмета лизинга, поиске его продавца, а главное в привлечении для этих целей

147 Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 595.

лизингодателя. Ибо, лизингополучатель вправе самостоятельно получить кредит под залог приобретаемого имущества.

В литературе есть еще одно, заслуживающее внимание мнение о том, что наряду с собственником имущества - лизингодателем уступить право требования может также и временный его владелец - арендатор, включая лизингополучателя. Такой точки зрения придерживается Л.А. Новоселова, которая считает, что в целом ряде случаев перемена лиц на стороне кредитора может привести к существенному изменению характера обязательства, в связи с чем возможность свободной передачи права по сделке уступки будет исключена. Так, в отношении передачи арендатором права аренды другому лицу Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал,¹⁴⁸ что такая передача может осуществляться лишь способами, предусмотренными п.2 ст. 615 ГК РФ, т.е. в порядке перенайма, внесения в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества или товарищества, внесения в качестве паевого взноса в производственный кооператив.¹⁴⁹

Применительно к лизинговым отношениям в Законе о Лизинге, равно как и в параграфе 6 гл. 34 ГК РФ – не предусмотрено право лизингополучателя на перенайм, то есть полную уступку своих прав аренды другому лицу. Однако, общие нормы ГК РФ об аренде, а именно ст. 615 ГК РФ допускает такую уступку. Однако, здесь важно учесть, что целью вступления лизингополучателя в лизинговые отношения является получение во временное пользование определенного имущества для собственных производственных или промышленных нужд и извлечения дохода от эксплуатации этого имущества. Поэтому, последующая уступка предмета лизинга другому лицу не целесообразна и не выгодна, в связи с чем, в лизинговых отношениях уступка

148 См. также Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2002. Вестник ВАС РФ. 2002. С. 33.

149 Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М. 2003. С. 28.

лизингополучателем своего имущественного права третьему лицу практически не применяется.

Выкуп лизингополучателем предмета лизинга по истечении срока лизинга является завершающей операцией с лизинговым имуществом в период действия договора лизинга. По этому поводу С.А. Калачева говорит, что выкуп арендованного имущества, заключается в форме, предусмотренной для договора купли - продажи такого имущества. Выкуп имущества при финансовой аренде регулируется общими правилами, установленными Гражданским кодексом для арендных сделок и осуществляется в соответствии с условиями договора финансовой аренды для дополнительного соглашения сторон. При этом закон может устанавливать случаи запрещения выкупа арендованного имущества. Следует отметить, что выкуп арендованного имущества не характерен для договора финансовой аренды, ибо, как правило, срок финансовой аренды близок к нормативному сроку службы имущества (сроку амортизации), что делает выкуп имущества нецелесообразным.¹⁵⁰ Мы придерживаемся другой точки зрения, полагая, что выкуп лизингового имущества характерен в основном только одной из разновидностей аренды - финансовому лизингу, и вот по каким причинам.

Лизинговые отношения предусматривают несколько различных форм и разновидностей лизинговых операций, среди которых наиболее распространенной и часто применяемой является такая форма лизинга как финансовый лизинг.

Финансовый лизинг характеризуется двумя основными признаками. Первый - это длительность срока договора лизинга, который приравнивается к нормативному сроку эксплуатации предмета лизинга, за весь период которого начисляется полная амортизация. Второй признак характерен тем, что по истечению срока финансового лизинга у лизингополучателя возникает право на приобретение предмета лизинга в свою собственность, если такое право предусмотрено договором лизинга. В этом случае, как справедливо отмечает

150 Калачева С.А. Арендные сделки. М. 1996. С. 47.

В.С. Ем, по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, установленной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга, предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя.¹⁵¹

Таким образом, если в период действия договора лизинга лизингодателю возмещается полная стоимость предмета лизинга за счет регулярных лизинговых платежей, то лизингополучатель вправе совершить одно из трех действий: приобрести лизинговое имущество в свою собственность, возобновить договор лизинга на новый срок, но на меньшую сумму лизинговых платежей или осуществить возврат предмета лизинга его собственнику - лизингодателю.

Другой разновидностью лизинговой операции является оперативный лизинг, основным отличительным признаком которого является более короткий период, нежели чем у финансового лизинга. Оперативный лизинг применяется тогда, когда предметом лизинга является дорогостоящее и длительное по окупаемости и по эксплуатации оборудование или имущество. В этом случае, имущество передается лизингополучателю на незначительный срок, как правило, от года до трех лет, после чего договор лизинга, при необходимости, может возобновиться на следующий период. Реализация оперативного лизинга сопровождается осуществлением ряда экономических операций, связанных с: а) техническим обслуживанием и капитальным ремонтом предмета лизинга;

б) начислением амортизации и необходимостью учета на балансе данных финансовых операций.

При оперативном лизинге, отмечает Е.А. Павлодский, арендодатель, к окончанию действия договора возвращает себе затраты на приобретение лизингового оборудования плюс расчетную прибыль. Однако, для компенсации всех расходов арендодателя требуется повторная сдача данного оборудования в эксплуатацию, но уже по договору аренды, так как в таком случае отсутствует

151 Ем В.С. Договор финансовой аренды лизинга. Гражданское право. Том.2. Под. ред. Е.А. Суханова. М. 2000. С. 417.

элемент, характерный для договора лизинга, - специальное приобретение арендодателем оборудования, необходимого именно данному арендатору.¹⁵² Последнее высказывание Е.А. Павлодского требует некоторого уточнения и пояснения. Дело в том, что повторная передача предмета лизинга одному и тому же лизингополучателю на новый срок не требует поиска покупателя предмета лизинга, а главное заключения с ним договора купли - продажи, что отличает конструкцию лизинг от конструкции обычной аренды.

Еще одной разновидностью лизинга является возвратный лизинг, операции по которому проводятся только между двумя его участниками: продавцом предмета лизинга и лизингодателем. Это единственная форма лизинговой конструкции, где участвуют только два лица: лизингодатель и продавец предмета лизинга. Практическая реализация данной формы лизинга заключается в том, что одна сторона (продавец) продаѐт активы другой стороне (покупателю) при условии, что покупатель впоследствии передает эти активы в аренду продавцу.

Это нетрадиционная форма лизинговой конструкции, порождающая множество вопросов о целесообразности и эффективности ее применения на практике. Отметим, что лизингополучателя заключить договор лизинга побуждает потребность в использовании и эксплуатации определенного имущества - оборудования, которого у него нет. С этой целью он предпринимает ряд действий - находит необходимое ему имущество, продавца данного имущества, лизингодателя, с помощью и за счет которого он получает во временное владение и пользование предмет лизинга. Таким образом, воля и интерес лизингополучателя направлены на приобретение ограниченного вещного права, которого у него нет в момент заключения договора лизинга.

Однако, в возвратном лизинге у лица, желающего заключить договор лизинга имеется такое вещное право, причем абсолютное - право собственности, наделяющее его правом владения, пользования и распоряжения

имуществом. По этой причине непонятна цель заключения последним договора лизинга, которая, на наш взгляд, сводится не к получению имущества в аренду, так как оно уже имеется у лица, а получение в пользование денежных средств, с последующим их возвратом в виде лизинговых платежей. Данный вопрос возникал на практике, когда завод обратился в суд с иском с обществу о признании договора лизинга и купли - продажи лизингового имущества (оборудования) недействительными, так как, по мнению истца, данные сделки совершены с целью прикрыть договор займа.

С такой позицией истца суд не согласился, установив, что по договору лизинга общество (лизингодатель) обязалось передать заводу (лизингополучателю) имущество, при этом лизингополучатель одновременно выступал в качестве продавца. Суд первой инстанции квалифицировал данную сделку как договор возвратного лизинга.

Окружной арбитражный суд также сделал вывод о том, что договор лизинга заключен с намерением создать правовые последствия, характерные для данного договора. Кроме того, суд указал, что при заключении договора лизинга имеет место передача непотребляемой вещи, тогда как договор займа предполагает передачу денег или других вещей.¹⁵³

С данным выводом суда и его обоснованием сложно согласиться, и вот по каким причинам. Во-первых, с 2002 года отменены положения ст. 7 Закона о Лизинге, предусматривавшие возвратный лизинг, хотя судебное решение принято в 2010 году, когда соответствующее положение закона уже не действовало. Во-вторых, деньги можно квалифицировать двояко, как непотребляемую вещь, когда их размещают на банковский депозит и потребляемую вещь, когда ими рассчитываются за приобретенный товар. Как видно, аргументация суда не находит твердого и убежденного законного обоснования для признания возвратного лизинга в качестве классического договора финансовой аренды (лизинга), предусмотренного ст. 665 ГК РФ.

153 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 августа 2010г. № Ф09- 4837/10-СЗ по делу № А07-2848/2009.

Изложенное позволяет нам сделать вывод о правовой нецелесообразности применения на практике такой формы лизинга как возвратный лизинг, соответственно и совершения подобных лизинговых операций.

Законодатель не ограничивает лизинговые операции действиями лизингодателя, допуская возможность оказания им различного рода дополнительных услуг и проведения дополнительных работ. В частности, в п.2 ст. 7 Закона о Лизинге установлено, что лизингодатель может оказывать любого рода дополнительные услуги (работы) непосредственно связанные с реализацией договора лизинга, причем как до начала пользования, так и в процессе эксплуатации лизингополучателем предметом лизинга. При этом перечень, объем и стоимость дополнительных услуг (работ) определяются соглашением сторон п.2 ст. 7 Закона о Лизинге.

Однако, ни в данном законе, ни в других источниках права, регулирующих лизинговые отношения, законодатель не раскрывает перечень лизинговых операций, которые лизингодатель может осуществлять наряду с передачей в пользование лизингополучателю предмета лизинга. Это основная обязанность лизингодателя в лизинговых отношениях, которая напрямую связана с реализацией предмета договора лизинга. Вместе с тем, учитывая сложность лизинговой конструкции, законодатель предоставил ее участникам право осуществлять дополнительные лизинговые операции, которые необходимы для полноценного исполнения ими условий договора лизинга.

В этой связи отметим, что кроме основных обязанностей у участников лизингового правоотношения имеется еще ряд сопутствующих, необходимых операций - действий, которые также целесообразно осуществить для успешной реализации договора лизинга. Это операции, связанные с осуществлением монтажа или демонтажа имущества, когда предметом лизинга является производственное оборудование. Как привило, монтаж осуществляется при поставке предмета лизинга и возлагается на продавца лизингового оборудования. А при возврате предмета лизинга данная обязанность

возлагается на лизингополучателя или на продавца оборудования, но за счет лизингополучателя, что должно быть специально оговорено в договоре лизинга.

Существенной и необходимой операцией является также действие по транспортировке лизингового оборудования при его возврате лизингодателю. Данная операция осуществляется, как правило, силами и средствами лизингополучателя.

Особую значимость для успешной реализации лизинговой конструкции представляет операция по страхованию предмета лизинга от рисков его утраты (гибели) или повреждения. Значимость данной операции обусловлена необходимостью распределения рисков между участниками договора лизинга в целях сохранение предмета лизинга, о чем более подробно изложено в следующем параграфе настоящей работы.

В любом случае, все лизинговые операции, как основные, так и сопутствующие должны четко оговариваться в договоре лизинга с указанием их исполнителей, каковыми могут быть три участника: лизингодатель, продавец предмета лизинга и лизингополучатель. При этом в договоре лизинга должна быть также оговорка, предусматривающая условие о том - на кого из участников возлагаются расходы по осуществлению всех лизинговых операций.