4.3. Система договорных правовых средств в сфере осуществления соци- ально-предпринимательской деятельности по обеспечению социально- имущественных потребностей

Системный подход914, в качестве вектора конструирования концепту-

альной модели правового обеспечения российского социального предпри-

нимательства, предполагает необходимость выяснения системообразующих

признаков, которые могут быть положены в основу системы договорных

правовых средств в сфере осуществления социально-предпринимательской

деятельности по обеспечению социально-имущественных потребностей, то

есть системы социально-предпринимательских договоров, составляющих ба-

зу механизма правового регулирования исследуемых отношений.

С учетом специфики социального предпринимательства, под которым

мы полагаем обоснованным понимать деятельность субъектов предпринима-

тельства независимо от формы собственности и организационно-правовой

формы, направленную на интеграцию социального и экономического эффек-

та в сфере удовлетворения социально-имущественных потребностей граждан

в социально необходимых товарах, способствующую решению или сглажи-

ванию острых социальных проблем общества915, думается, что ключевым по-

нятием в конструируемой теоретической модели должна стать дефиниция

«социально-предпринимательский договор». Однако трудность обоснования

данного понятия обусловливается тем, что до настоящего времени в литера-

туре данный термин не разработан и не введен в научный оборот.

Исходя из общепринятого понятия системы (от греч. systema – целое,

составленное из частей), означающей совокупность, объединение взаимосвя-

занных и расположенных в соответствующем определенном порядке элемен-

914 См.: Гришина Я.С. Публично-правовые средства обеспечения социально-имущественных потребностей в

механизме правового регулирования социального предпринимательства / Под ред. проф. Н.А. Баринова.

Саратов: изд-во «Слово», 2013. С. 10 и далее.

915 Гришина Я.С. Указ. соч. С. 280.

390

тов (частей) какого-то целостного образования916, и поддерживаемого нами

определения «системы договоров», разработанного А.

купности договоров, обладающей внутренней целостной структурой и осно-

ванной на единстве и взаимосвязи между отдельными договорами917, перво-

очередной задачей видится выделение системообразующих признаков,

имеющих нормообразующее значение918 для предпринимательских догово-

ров, определяющих отличительные черты их правового режима.

Особенностью правовой конструкции договора является правовой ре-

жим, который, как никакой другой элемент правового механизма, отражает

современное состояние договорного регулирования в предпринимательских

отношениях919. Отнесение договора к определенной договорной конструкции

делает возможным применение к нему специального правового режима920.

Разделяя позицию Ю.В. Романца в том, что система договоров должна со-

держать четкий ответ на вопрос о том, чем обусловлены правовые особенно-

сти того или иного типа договора и почему он по своей регламентации отли-

чается от остальных договоров, полагаем обоснованным считать, что такая

система должна строиться и соответственно моделироваться на основе тех

признаков, которые предопределяют правовое регулирование, то есть при-

знаков системности921 правового режима договора. По мнению ученого, до-

говоры, имеющие общее правовое регулирование, объединяются в классифи-

кационную группу (типы договоров), а договоры, обладающие правовыми

различиями, различаются по группам (видам)922.

916 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 774; Кондаков Н. И.

Логический словарь-справочник. М., 1976. С. 545.

917 См.: Быков А. Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. 1974. № 1. С. 4-5.

918 См.: РоманецЮ.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 85.

919 См.: Илюшина М.Н. Концепция совершенствования общей части обязательственного права и предпри-

нимательские договоры // Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.: изд-

во Ин-та государства и права РАН, 2011.

920 См.: Полянский Р.Б., Крыжановская О.А. Понятие, признаки и место предпринимательских договоров в

системе гражданско-правовых отношений // Современное гражданское законодательство: проблемы приме-

нения и пути совершенствования : Сборник научных статей : В 2 ч. – Курск: изд-во Курского гос. тех. ун-та,

2010. Ч. 2. С. 200.

921 См.: РоманецЮ.В. Указ. соч. С. 31.

922 922 См.: РоманецЮ.В. Указ. соч. С. 31.

391

Систематизация договоров имеет важное значение, поскольку позволя-

ет установить степень нормативно-правового воздействия на общественные

отношения, а также выявить особенности механизма правового регулирова-

ния данных отношений923. В условиях формирования правовой модели соци-

ального предпринимательства выделение нормообразующих признаков со-

циально-предпринимательских договоров в целях законодательного совер-

шенствования его правового режима видится весьма актуальным. Однако, на

наш взгляд, с методологической точки зрения недопустимо основываться на

частном (социально-предпринимательский договор), не изучив общее (пред-

принимательский договор), что позволяет в первую очередь остановиться на

анализе особенностей предпринимательского договора и его правовой при-

роды.

Вместе с тем, как показывает анализ научной литературы, проблема

определения понятия «предпринимательский договор» является одной из

сложнейших924. Проблема заключается в том, что в научной литературе пра-

вовую природу, место и роль предпринимательского договора чаще всего оп-

ределяют в зависимости от взгляда ученого на систему права и место в ней

предпринимательского права. Выделяются три основных точки зрения по

данному вопросу.

Первая точка зрения принадлежит ученым, исходящим из взгляда на

предпринимательское право как на часть отрасли гражданского права. Их по-

зиция заключается в том, что «существование предпринимательского дого-

вора в современном праве России небесспорно»925, и не только потому, что

легальное его определение, в отличие от зарубежного, в российском законо-

дательстве отсутствует.

923 См.: Илюшина М.Н. Понятие, признаки и место предпринимательских договоров в системе гражданско-

правовых договоров: // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 4-10.

924 См.: Шелютто М.Л. Предпринимательские договоры (обзор ежегодных научных чтений памяти проф.

С.Н. Братуся) // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 131-137.

925 Яковлев В. Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского пра-

ва. 2008. № 1. С. 3.

392

За рубежом торговые (коммерческие) сделки восприняты лишь в зако-

нодательстве стран с дуалистической системой права926, в котором при опре-

делении предпринимательского договора исходят из двух критериев: объек-

тивного – признания коммерческого содержания сделки (Франция, Бельгия и

др.) и субъективного – определения сделки в качестве торговой по признаку

совершения ее коммерсантом (Германия, Япония)927. В законодательстве

России, основанном на монистической системе права (рассматривающем

предпринимательскую деятельность в предмете правового регулирования

гражданского права), включение предпринимательского договора в систему

гражданско-правовых договоров нарушило бы целостность цивилистической

концепции.

Вместе с тем очевидно, что гражданское законодательство не отрицает

объективного критерия: специфических черт правового режима договоров

или обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской дея-

тельности или в сфере предпринимательской деятельности. В научной лите-

ратуре неоднократно обращалось внимание на следующие особенности от-

ношений, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской

деятельности: возможность одностороннего отказа от исполнения предпри-

нимательского обязательства и одностороннего изменения условий такого

обязательства (ст. 310 ГК РФ); установление возможности досрочного ис-

полнения обязательств (ст. 315 ГК РФ); особенности ответственности и тре-

бования по предпринимательскому обязательству (ст. 322 ГК РФ); особенно-

сти предпринимательского права удержания (ст. 359 ГК РФ); безвиновная

ответственность лица за неисполнение или ненадлежащее исполнение пред-

принимательского обязательства (ст. 401 ГК РФ) и др.928

926 См.: Полянский Р.Б., Крыжановская О.А. Указ. соч. С. 199.

927 См.: Андреева Л.В. Предпринимательские договоры // Российское предпринимательское право: учеб. М.:

ТК Велби, изд-во «Проспект», 2008. С. 445.

928 См. подробнее: Козлова Е. Б. Предпринимательский договор в системе гражданско-правовых договоров //

Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Во-

просы теории и практики. Тамбов: Грамота, 2011. № 2 (8). Ч. II. С. 100-108.

393

Необходимость закрепления особенностей правового режима предпри-

нимательского договора подчеркивается и Концепцией развития гражданско-

го законодательства Российской Федерации, отражающей новый этап право-

вого регулирования договорных отношений в сфере предпринимательства929

и ставящей задачу проведения оптимальной интеграции российского граж-

данского законодательства в мировое правовое пространство. В связи с этим

в Концепции рекомендуется «в целях предотвращения недобросовестного

поведения на стадии переговоров о заключении договоров в ГК следует для

отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельно-

сти, предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной

ответственности (culpa in contrahendo), ориентируясь на соответствующие

правила ряда иностранных правопорядков»930. В случае легализации данного

правила его также следует рассматривать в качестве особенности граждан-

ско-правового режима предпринимательского договора.

Субъективный критерий (определение сделки в качестве торговой по

признак совершения ее коммерсантом) также присутствует в ГК РФ, в кото-

ром прямо предусматривается необходимость участия коммерческих органи-

заций во всех публичных договорах (ст. 426 ГКРФ), договорах финансирова-

ния под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), доверительного

управления имуществом (ст. 1050 ГК РФ), коммерческой концессии (ст. 1027

ГК РФ). В этих нормах обращается внимание на принадлежность лиц – уча-

стников договорных обязательств к субъектам предпринимательской дея-

тельности. Существуют также нормы гражданского законодательства, со-

гласно которым в качестве стороны договорного обязательства называются

лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: договор постав-

ки (ст. 506 ГК РФ), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525 ГК

РФ), контрактации (ст. 535 ГК РФ), хранения на товарном складе (ст. 907 ГК

РФ).

929 См.: Илюшина М.Н. Концепция совершенствования общей части обязательственного права и предпри-

нимательские договоры. С. 104.

930 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 25.

394

Не отрицая наличие особого гражданско-правового режима отношений,

связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, В.Ф.

Яковлев в развитие определения предпринимательской деятельности, зафик-

сированного в ст. 2 ГК РФ, считает возможным обратить внимание на три

основных черты предпринимательского договора. По его мнению, особенно-

сти данного договора заключаются: 1) в субъектном составе (наличие статуса

предпринимателя по меньшей мере у одной из сторон); 2) в свободе заклю-

чения и формирования условий договора; 3) в повышенной ответственности

стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность931. В качест-

ве признаков предпринимательского договора дополнительно выделяются

также систематическое извлечение прибыли и возмездность932.

Выделенные признаки дают основание ряду ученых для классификации

договоров, в соответствии с которой выделяются три группы: предпринима-

тельские договоры, договоры с участием предпринимателей и общеграждан-

ские договоры933. По мнению Е.Б. Козловой, под предпринимательским до-

говором следует понимать договор, все стороны которого, являясь субъекта-

ми предпринимательской деятельности, в качестве экономического результа-

та договора рассматривают извлечение прибыли. К договорам с участием

предпринимателей исследователем относятся договоры, в которых не все

стороны являются субъектами предпринимательской деятельности, но в ка-

честве экономического результата рассматривают извлечение прибыли. В

общегражданских договорах их стороны не рассматривают в качестве эконо-

мического результата извлечение прибыли934.

Вместе с тем представители первого направления полагают, что все эти

предпринимательские договоры имеют гражданско-правовую природу и в

связи с этим более корректно в их отношении использование не дефиниции

«предпринимательский договор», а терминов «договоры в сфере предприни-

931 Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 3 и далее.

932 См.: Ву Тхи Лан Ань. Понятие и признаки предпринимательского договора в СРВ // Журнал российского

права. 2007. № 11. С. 130-134.

933 См.: Козлова Е.Б. Указ. соч. С. 107.

934 Там же. С. 107.

395

мательской деятельности»935, «гражданско-правовые договоры, связанные с

осуществлением предпринимательской деятельности»936.

Вторая позиция сформулирована учеными, полагающими, что пред-

принимательское право является самостоятельной отраслью права937. Они

настаивают на признании особого предпринимательского договора как одно-

го из центральных институтов предпринимательского права, который, по их

мнению, не имеет ничего общего с гражданско-правовым договором. Однако

в качестве аргументации своей позиции выделяются те же признаки: связь с

предпринимательской деятельностью, субъектный состав договора, его воз-

мездный характер и т. д.938 Порой обращается внимание и на более ориги-

нальный системообразующий признак, выражающийся в конкуренции и ос-

нованный «на сотрудничестве и взаимопомощи долгосрочных экономиче-

ских отношений, складывающихся при осуществлении предпринимательской

деятельности между конкурирующими субъектами»939.

По мнению Н.В. Рубцовой, «нельзя считать предпринимательский до-

говор разновидностью гражданско-правового договора. Предприниматель-

ский договор существенно отличается от гражданско-правовых догово-

ров»940. Свою позицию исследователь обосновывает исходя из следующих

критериев: 1) предпринимательский договор заключается при осуществлении

предпринимательской деятельности; 2) субъектный состав (все стороны от-

носятся к субъектам предпринимательской деятельности); 3) цель использо-

вания имущества на основании договора – осуществление предприниматель-

ской деятельности941. В чем состоит различие между первым и третьим кри-

935 Ермолаева О. Н. К вопросу о понятии предпринимательского договора // Актуальные проблемы граждан-

ского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып.

1.М.: Статут, 2006. С. 115.

936 Алексеев С.А. Некоторые аспекты систематизации гражданско-правовых договоров, связанных с осуще-

ствлением предпринимательской деятельности // Сборник аспирантских работ. Казань: изд-во Казанского

гос. ун-та. 2010. Вып. 11. С. 21-25.

937 См.: Дойников И. В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М., 1998. С.

938 См.: Андреева Л.В. Указ. соч. С. 448-449.

939 Ковалев М.В. Предпринимательский договор в системе российского гражданского права: автореф дис. …

канд. юрид. наук . М., 2004. С. 7.

940 Рубцова Н.В. Место предпринимательского договора в системе договоров // Научные труды РАЮН. В 3

томах. М.: Юрист, 2009. Вып. 9. Т. 2. С. 951.

941 См: Рубцова Н.В. Указ. соч. С. 951.

396

терием, Н.В. Рубцова, к сожалению, не раскрывает. На наш взгляд, выделяе-

мые критерии вряд ли могут служить препятствием для отнесения этих пред-

принимательских договоров к гражданско-правовым договорам, связанным с

осуществлением предпринимательской деятельности, так как правовые нор-

мы, определяющие особенности юридического режима данных договоров,

составляют арсенал Гражданского кодекса РФ.

Более сбалансированным выглядит третий взгляд на предприниматель-

ский договор как на комплексный институт, включающий публичные и част-

ные начала, так как ученые, разделяющие данную позицию, считают пред-

принимательское право комплексным правовым образованием942.

По мнению профессора М. К. Сулейменова, разделяющего первую точ-

ку зрения, признание предпринимательского договора комплексным межот-

раслевым институтом вытекает «из непонимания правовой природы догово-

ра»943. Он считает, что предпринимательский договор, как и любой другой

вид договоров, закрепленных в семейном, трудовом, земельном и других от-

раслях права, – это всегда гражданско-правовой договор944. Сходную пози-

цию занимает профессор В.Ф. Попондопуло. По его мнению, в какой бы от-

расли права ни применялся институт договора, он остается частноправовым

институтом и не приобретает характера комплексного межотраслевого ин-

ститута945.

Однако, на наш взгляд, данная позиция представляется дискуссионной.

Исследуя правовую природу смешанных договоров, в частности, договоры о

приемной семье, содержащие гражданско-правовые и семейно-правовые

элементы, Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев считают, что некоторые сме-

шанные договоры следует рассматривать шире, чем сугубо гражданско-

942 См.: Белых В. С. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения // Цивилистические

исследования. Сборник научных трудов памяти профессора И. Н. Федорова. М.: Статут, 2004. Вып. 1. С.

132.

943 Сулейменов М. К. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права // Жур-

нал российского права. 2008. № 1. С. 12.

944 Там же. С. 12.

945 См.: Попондопуло В.Ф. Договор – средство частноправового регулирования // Вестник Санкт-

Петербургского университета. Серия 14. 2009. Вып. 3. С. 11.

397

правовое явление. С их точки зрения, категорию «смешанные договоры»

следует распространить и на те случаи, когда частноправовое соглашение

(договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права. В

этом случае учеными применяется термин «полиотраслевые» (разноотрасле-

вые, многоотраслевые) смешанные договоры, которые в их классификации

противостоят одноотраслевым946. А. В. Барков, уточняет, что термин «сме-

шанный договор» более корректно применять при характеристике смешанно-

го предмета договора в границах одной отрасли права, а применительно к

различным отраслям права более точным будет применение термина «ком-

плексный договор». По его мнению, договор о приемной семье представляет

собой полиотраслевой комплексный договор, состоящий преимущественно

из гражданско-правовых и семейно-правовых элементов947.

Обосновывая свою позицию, М. К. Сулейменов задается вопросом,

«что означает межотраслевое (комплексное) понятие»948. На наш взгляд, от-

вет на данный вопрос содержится в позиции вышеупомянутых авторов.

Вполне обоснованной представляется точка зрения949, в соответствии с кото-

рой соглашение, на основании которого возникают, изменяются и прекра-

щаются не только права и обязанности в сфере гражданского права, но и в

других отраслях права, представляет собой не гражданско-правовой, а ком-

плексный межотраслевой договор.

Думается, что данный подход справедлив и в отношении выявления

правовой природы предпринимательского договора. На наш взгляд, граждан-

ско-правовые договоры в сфере предпринимательской деятельности имеют

цивилистическую природу, так как являются основанием для возникновения,

изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. В связи с этим в

946 См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории

и практики // Законодательство и экономика. 2005. № 10. С. 10.

Барков А. В. Институт приемной семьи в частном праве России: некоторые тенденции и перспективы разви-

тия // Гражданское право. 2010. № 3. С. 45.

947 См.: Барков А. В. Институт приемной семьи в частном праве России: некоторые тенденции и перспекти-

вы развития // Гражданское право. 2010. № 3. С. 45.

948 Сулейменов М. К. Указ. соч. С. 12.

949 См.: Барков А.В. Указ. соч. С. 45.

398

сфере социального предпринимательства данные договоры со сходным гра-

жданско-правовым режимом должны формулироваться как «гражданско-

правовые договоры в сфере социального предпринимательства».

Однако в ряде случаев в отрасли предпринимательского права как ком-

плексного правового образования, находящегося на стыке частного и пуб-

личного права, могут существовать комплексные межотраслевые соглашения

(договоры), содержащие в себе не только гражданско-правовые элементы, но

и элементы других отраслей, таких, как административного, финансового,

налогового, земельного, права социального обеспечения и т. д. В этом случае

договор является основанием возникновения, изменения и прекращения не

только норм гражданского права, но и норм других отраслей. Поэтому пола-

гаем возможным считать, что социально-предпринимательский договор – это

комплексная (межотраслевая) дефиниция. В связи с этим, на наш взгляд, ну-

ждается в уточнении определение предпринимательского договора, данное

В.С. Анохиным. По его мнению, предпринимательский договор как юриди-

ческий факт представляет собой соглашение сторон, направленное на уста-

новление, изменение или прекращение их прав и обязанностей как участни-

ков предпринимательских правоотношений, основанных на началах возмезд-

ности, эквивалентности и облеченных в договорную форму950. На наш взгляд,

данная договорная конструкция представляет собой комплексный правовой

институт, сочетающий нормы различных отраслей права, основанных как на

частных, так и на публичных началах.

Вне зависимости от взглядов на правовую природу данных предприни-

мательских договоров в научной литературе отмечается, что данные дого-

ворные конструкции «составляют предмет не только частноправового, но и

публично-правового регулирования»951. Комплексность договоров в сфере

социального предпринимательства в ряде случаев опосредуется участием в

них государства как гаранта обеспечения национальной социальной полити-

950 См.: Анохин В.С. Предпринимательский (хозяйственный) договор: правопонимание и правоприменение

// Хозяйство и право. 2011. № 11. С. 66.

951 Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 3-10.

399

ки. Некоторые из этих договоров, как покажет дальнейший анализ, с одной

стороны, не противоречат цивилистической правовой природе договора, но, с

другой стороны, ввиду особенностей их правового режима не регламентиру-

ются нормами Гражданского кодекса РФ.

В связи с вышеизложенным представляется возможным выделение в

сфере социального предпринимательства как подотрасли предприниматель-

ского права двух видов договорных конструкций: 1) гражданско-правовые

договоры в сфере социального предпринимательства и 2) комплексные (меж-

отраслевые) социально-предпринимательские договоры. При этом представ-

ляется, что субъектный состав в этих отношениях будет неоднороден. В пер-

вой группе в качестве хотя бы одной из сторон договора должен быть пред-

приниматель. Особенности правового режима этой группы договоров без

учета социально-предпринимательской специфики нами уже рассмотрены.

Во втором случае комплексность договоров обусловливается интенсивным

публично-правовым воздействием в форме ограничений, запретов и обязы-

ваний952. Наименьший элемент публично-правового регулирования – в дого-

ворах между предпринимателями. Данные отношения основаны на свободе

договора, ограниченной лишь антимонопольным законодательством. Наи-

большее публично-правовое воздействие осуществляется на предпринима-

тельские договоры с участием публичных образований. Неэффективность

правового регулирования данных отношений может серьезно нарушить пуб-

личный интерес, и в связи с этим они содержат высокие риски953.

В целях совершенствования действующего законодательства в данной

сфере и обоснования эффективной договорной правовой конструкции пола-

гаем необходимым дальнейшее исследование посвятить выявлению и других

системообразующих признаков их правового режима. В зависимости от под-

хода к проблеме и целей исследования954 существует множество классифика-

952 Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 3-10.

953 Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 3-10.

954 См.: Сулейменов М. К. Договорные обязательства // Сулейменов М. К. Избранные труды по гражданско-

му праву. М.: Статут, 2006. С. 182.

400

ции по самым различным основаниям: правовой результат955, направленность

или целевая установка956, материальный объект правоотношения и резуль-

тат957, содержание установленных законом прав и обязанностей сторон958,

имущественные потребности959, характер опосредуемого договором переме-

щения материальных благ960 и др.

По мнению А.В. Баркова, одним из наиболее перспективных критери-

ев систематизации признается признак «направленности»961. Однако в на-

стоящее время, несмотря на распространенность классификации, основанной

на признаке направленности, более отвечающей современным реалиям при-

знается «многоступенчатая» классификация договоров962. М. И. Брагинский в

качестве критериев такой классификации предлагал принимать во внимание

не только критерий направленности (результата) – договоры, направленные

на переход права собственности и права пользования, но и признак матери-

ального объекта а) на передачу имущества, б) выполнение работ; в) оказание

услуг; г) создание договорных образований963, а также критерий возмездно-

сти964. По мнению ученого, для решения задач определения специфики ре-

жима отдельных видов договоров должен использоваться комплексный кри-

терий, отображающий особенности обслуживаемой экономической сферы. В

содержании критерия должны включаться основания возникновения соответ-

ствующего правоотношения, субъектный состав, содержание, правовой и ма-

териальный объект965. О.С. Иоффе обращал внимание на то, что каждый вид

955 См.: Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского

юридического института. Вып. 5. 1974. С. 85; Калмыков Ю. Х. Правовое регулирование хозяйственных от-

ношений. Саратов, 1982. С. 154.

956 См.: Красавчиков О. А. Система отдельных видов обязательств // Сов. юстиция. 1960. № 5. С. 43.

957 См.: Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30-31.

958 См.: Масевич М. Г. Хозяйственные договоры в социалистических странах. М., 1987. С. 15.

959 См.: Баринов М. А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987. С. 132-133.

960 Егоров Н.Д. Классификация обязательств по советскому гражданскому праву // Советское государство и

право. 1989. № 3. С. 40-41.

961 См.: Барков А.. Цивилистическая концепция правого регулирования рынка социальных услуг: моногра-

фия. М.: ИГЮрист, 2008. С. 195.

962 См. подробнее: Кашанин А.В. К вопросу о классификации гражданско-правовых договоров // Юрист.

2001. № 9. С. 27-31.

963 См.: Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30–31

964 См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 30-31.

965 См.: Там же. С. 31.

401

обязательств обладает своей спецификой, обусловленной характером лежа-

щих в их основе реальных общественных отношений966.

В развитие данной позиции Ю.В. Романец в качестве критерия фор-

мирования системы гражданских договоров предлагал выделять значимые

для права признаки общественных отношений: «во-первых, это особенности

самих обязательственных отношений; во-вторых, их правовая регламентация

путем дифференциации посредством механизма правового регулирования

обязательств, включающего в себя содержание договора, субъектный состав

участников, объекты, форму, условия и порядок заключения, изменения и

прекращения договора, ответственность сторон и т.д.».967 В связи с этим,

принимая во внимание вышеотмеченное, представляется необходимым пола-

гать, что эффективное применение правовых норм в договорных обязатель-

ствах в сфере социального предпринимательства зависит прежде всего от

внутренней согласованности системы договоров, построенной на объектив-

ных признаках968, учитывая специфику социального предпринимательства.

В научной литературе ранее уже предпринимались попытки классифи-

кации договоров в сфере, которую в настоящем исследовании мы относим к

социальному предпринимательству. В связи с этим представляется уместным

обратить внимание на точку зрения Евгения Владимировича Богданова,

предполагающего возможным отнести предпринимательские договоры к

особому типу гражданско-правовых договоров – социальным договорам969. В

его классификации предпринимательские договоры противопоставляются

общегражданским, однако и те, и другие имеют гражданско-правовую при-

роду970. По мнению исследователя, изучение специфики предприниматель-

ских договоров следует проводить в контексте уяснения сути социального

государства, построение которого в немалой степени зависит от деятельности

966 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: изд-во «Юридическая литература», 1997. С. 201.

967 РоманецЮ.В. Указ. соч. С. 31-32.

968 См.: Серветник А.А. Правоприменение в гражданско-правовых договорах по отчуждению имущества.

Саратов, 2005. С. 106.

969 См.: Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17.

970 См.: Там же. С. 11.

402

предпринимателей, опосредуемой предпринимательскими договорами971. В

этой связи «предпринимательский договор является правовой формой, объе-

диняющей интересы как предпринимателей, так и государства, и общест-

ва»972.

Представляется, что данная точка зрения основывается на теории соци-

альной ответственности бизнеса, основной и достаточной целью которого

является уплата налогов. Согласно данной точке зрения, «в силу рациональ-

ности экономической деятельности прибыль предприятия оказывается пред-

посылкой всеобщего блага»973. Базисом теории является концепция Леона

Дюги о социальной функции собственности. В своей работе «Влияние науч-

ных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права»974 Е.В. Богданов

отмечает: «Основываясь на положении о социальном характере собственно-

сти, используемой в предпринимательской деятельности, Л. Дюги сделал

важный вывод, что предприятие имеет социальный характер, а предпринима-

тель выполняет социальную функцию»975. Однако, как представляется, кон-

цепция Дюги, несмотря на ее важное методологическое значение для по-

строения социального государства в России, в настоящее время не получила

практической реализации. Это лишь попытка выдать желаемое за действи-

тельное. В настоящее время недостаточно формального декларирования

ценностей, определяющих конфигурацию социальной функции, положенной

в основу идеи о социальном государстве976.

Несмотря на то, что социальная функция собственности в виде форму-

лировки «собственность обязывает» нашла закрепление в различных норма-

тивно-правовых актах в ряде государств (Бразилии, Венесуэле, Греции, Гер-

971 См.: Богданов Е.В. Указ. соч. С. 9.

972 Богданов Е.В. Указ. соч. С. 14.

973 Верхан Петер Х. Предприниматель. Его экономические функции и общественно-политическая ответст-

венность. Минск, 1992. С. 39.

974 Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал россий-

ского права. 2008. № 6. С. 32-38.

975 Там же. С. 34.

976 См.: Казачкова З.М., Ткачева Г.В. Социологическая юриспруденция Л. Дюги и некоторые проблемы по-

нимания социальной функции государства. Проблемы понимания и тенденции развития государства и пра-

ва в XXI веке. Сборник научных трудов. Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2004. С. 138-152.

403

мании, Ирландии, Испании, Италии, Македонии, Румынии, Саудовской Ара-

вии, Украине)977, в России приверженность этой позиции лишь декларирует-

ся. Вместе с тем во всем мире, в том числе и в этих странах, приходит осоз-

нание того, что сегодня ни один сектор экономики не в состоянии самостоя-

тельно решить огромное количество социально-экономических проблем,

стоящих перед обществом (тем более только путем уплаты налогов), и на

смену теории социальной ответственности приходит идеология социального

предпринимательства. Поэтому данный подход к классификации договоров,

предполагающий, что все предпринимательские договоры и предприятия со-

циальны, вряд ли может быть поддержан как не соответствующий действи-

тельности.

В настоящем исследовании обосновывается точка зрения, согласно ко-

торой термин «социальный» употребляется в контексте развития тезиса о со-

циальной справедливости978. В связи с этим, на наш взгляд, и общеграждан-

ские договоры, по терминологии профессора Е.В. Богданова, вряд ли менее

социальны, чем предпринимательские. «Общегражданские договоры»: дого-

вор ренты пожизненного содержания с иждивением, безвозмездный патро-

нажный договор, гражданско-правовые договоры, опосредующие распоря-

жение имуществом детей, оставшихся без попечения родителей, и другие,

преследующие цель социального содействия лицам, находящимся в трудной

жизненной ситуации, – на наш взгляд, более социальны, чем предпринима-

тельские, во всяком случае, социально справедливее.

Представляется, что в настоящее время можно говорить лишь о тен-

денции социализации (в широком смысле) предпринимательского договора,

то есть его публицизации в целях защиты наиболее слабой стороны. Однако

о том, что все предпринимательские договоры станут социальными, вряд ли

можно мечтать. Думается, что и общегражданские договоры также подвер-

жены социализации, связанной с ограничением свободы волеизъявления. Та-

977 Подгаевский А.О. О социальной функции права собственности в зарубежных странах // Международное

публичное и частное право. 2011. № 1 (58). С. 41-43.

978 Гришина Я.С. Указ. соч. С. 27-29.

404

ким образом, такой признак, как социальный характер всех предпринима-

тельских договоров, вряд ли может послужить системообразующим факто-

ром социально-предпринимательского договора. При этом, на наш взгляд, в

соответствии с разделяемой нами идеологией социального предприниматель-

ства следует исходить из фактора направленности социально-

предпринимательского обязательства на интеграцию социального и эконо-

мического эффекта, способствующую решению или сглаживанию острых со-

циальных проблем.

Классификация социально-обеспечительных договоров, основанная на

нетрадиционном для специалистов в этой сфере выделении в качестве пред-

мета права социального обеспечения, социально-обязательственных отноше-

ний, была разработана коллективом ярославских ученых Андреем Михайло-

вичем Лушниковым, Мариной Владимировной Лушниковой и Надеждой Ни-

колаевной Тарусиной979. При этом в качестве предмета данных договоров

предлагалось рассматривать возмездные договорные социально-страховые

отношения и отношения по социальной помощи и социальному обслужива-

нию980. В настоящее время эти отношения, по мнению большинства ученых в

сфере социального обеспечения, составляют предмет гражданского права, а к

предмету социального обеспечения как публичной отрасли права относятся

социально-алиментарные обеспечительные отношения981, основанные на

возмездно-неэквивалентном или бесплатном характере982. Однако, по мне-

нию коллектива авторов, в связи с возрождением обязательных и доброволь-

ных форм социального страхования необходимо формирование нового обли-

ка права социального обеспечения, обусловленного социально-

экономическими факторами983.

979 См.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального

обеспечения. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 371.

980 Там же. С. 340.

981 Мачульская Е.Е. Право социального обеспечения. Перспективы развития. М.: Городец, 2000. С. 43.

982 Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения России. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 89 и

далее.

983 См.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 340-341.

405

Позиция ученых, предложивших классификацию договорных правовых

средств, заключается в том, что в группу социально-обеспечительных дого-

воров следует включать: договоры в обязательном и добровольном социаль-

ном страховании984; договоры в системе социальной помощи и социального

обслуживания985, которые, как нам представляется, объединены выделенным

нами системообразующим признаком «направленности социально-

предпринимательского обязательства на интеграцию социального и эконо-

мического эффекта, способствующую решению или сглаживанию острых со-

циальных проблем», и в связи с этим могут быть включены в группу соци-

ально-предпринимательских договоров.

На наш взгляд, с отмеченной закономерностью по выявлению тенден-

ции проникновения частноправовых договорных элементов в публичную от-

расль права социального обеспечения как отражения процесса «цивилиза-

ции» и «приватизации» публичного права986 можно согласиться. Вместе с тем

вывод о возможности расширения предмета права социального обеспечения,

основанного на публичных началах, за счет отношений, входящих в предмет

отрасли гражданского права, вряд ли может быть поддержан. На наш взгляд,

более обоснованным видится позиция А.В. Баркова, считающего, что в на-

стоящих условиях правовые нормы о социальном обслуживании образуют

комплексный межотраслевой частноправовой институт законодательства, ре-

гулирующий два блока общественных отношений: по социальному содейст-

вию (оказанию социальных услуг) и социальной поддержке (социальной по-

мощи), требующих различных режимов правового регулирования987. При

этом правовой институт социального обслуживания имеет перспективы сво-

его развития в направлении смыкания с материнской отраслью гражданского

права, а не наоборот, как полагают ярославские ученые. На наш взгляд, дан-

984 Там же. С. 375.

985 Там же. С. 387.

986 Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал

российского права. 2002. № 12. С. 12.

987 См.: Барков А.В. Рынок социальных услуг: проблемы правового регулирования : автореф. дис. … докт.

юрид. наук. М., 2008. С. 12.

406

ные процессы свидетельствуют о появлении на стыке публичной и частной

правовых сфер социального права, сердцевиной которого, как доказывалось

ранее, является социально-предпринимательское право как подотрасль пред-

принимательского права988, призванного обеспечить социально-

имущественные потребности российских граждан.

Дифференциация института социального обслуживания на два субин-

ститута, требующих различных режимов правового регулирования (социаль-

ного содействия и социальной поддержки), являющаяся правовой базой кон-

цепции социального сопровождения лиц, находящихся в трудной жизненной

ситуации989, позволила А.В. Баркову обосновать вывод о существовании осо-

бого рода обязательств в сфере удовлетворения имущественных потребно-

стей граждан в социальных услугах990. Данные отношения также являются

предметом права социального предпринимательства, и в связи с этим пред-

ставляют известный научный интерес.

В качестве системообразующих признаков исследователем выделялись:

а) субъектный состав (лица, находящиеся в трудной жизненной ситуации); б)

специфика предмета договора (оказание социальных услуг); в) специфиче-

ская социальная направленность, связанная с мобилизацией внутреннего ре-

сурса личности в преодолении трудной жизненной ситуации. Это позволило

выявить особую группу договоров: об осуществлении опеки и попечительст-

ва; о приемной семье; о патронатной семье (патронате, патронатном воспи-

тании). Специфическая социальная направленность этих отношений, объеди-

няемая концепцией социального содействия, дала основание А.В, Баркову

классифицировать их в единую группу - «договоров социального содейст-

вия»991. Выявлено, что конструкцией данных договоров являются договор-

ные обязательства об оказании социальных услуг в пользу третьего лица.

Сторонами конструкции выступают муниципальное образование (в лице ор-

988 См.: Гришина Я.С. Указ. соч. С. 36-37.

989 См. подробнее: Гришина Я.С. Указ. соч. С. 84 и далее.

990 Барков А.В. Рынок социальных услуг: проблемы правового регулирования. С. 13.

991 См.: Барков А.В. Указ. соч. С. 13.

407

гана опеки и попечительства), опекун (попечитель, приемный родитель, па-

тронатный воспитатель) и подопечный как третье лицо. Сделан вывод, что

это комплексные договоры, состоящие из гражданско- и семейно-правовых

элементов, срочные, возмездные, фидуциарные, требующие личного испол-

нения со стороны опекуна992.

Аналогичный подход к анализу гражданско-правовых обязательств в

сфере оказания социальных услуг позволил исследователю обосновать тезис

о том, что наличие в этих отношениях субъекта со специальным правовым

статусом (лица, находящегося в трудной жизненной ситуации) изменяет пра-

вовой режим отношений с его участием. А.В. Барков обозначает особенности

данного правового режима понятием «элементы социального содействия»993.

К ним относятся: 1) специфическая направленность договора на достижение

экономического и социального результата (социальное содействие в преодо-

лении лицом трудной жизненной ситуации), возможный непредпринима-

тельский характер отношений; 2) их особый субъектный состав (обязатель-

ное участие лица, находящегося в трудной жизненной ситуации, а также обя-

зательное или в ряде случаев возможное участие публичного образования в

качестве стороны договора); 3) предметом договоров является оказание со-

циальных услуг; 4) фидуциарный, возможный безвозмездный и неэквива-

лентный характер994. Кроме того, к данным договорным отношениям могут

предъявляться и особые требования: а) законодателем (публичность догово-

ров; заключение договоров путем присоединения; обязательная нотариальная

форма или письменное разрешение органов опеки и попечительства для не-

которых из них и др.); б) обычаями делового оборота (требования к сертифи-

кации и стандартизации социальных услуг, устанавливаемые саморегули-

руемыми организациями услугодателей социальных услуг)995. Все эти требо-

вания в совокупности формируют особенности правового режима договоров

992 Там же. С. 14.

993 Там же. С. 14.

994 Там же. С. 15.

995 Там же. С. 15.

408

и дают основание для выделения их в системе гражданско-правовых обяза-

тельств. По мнению исследователя, данные критерии соответствуют особен-

ностям правового режима таких договоров, как: договор возмездного оказа-

ния услуг; договор поручения; договор доверительного управления имущест-

вом; договор агентирования; договор личного (добровольного социального)

страхования; договор пожизненного содержания с иждивением996.

Дальнейший анализ путем выделения трех вышеотмеченных системо-

образующих признаков в гражданско-правовых обязательствах, не входящих

в исследуемую группу договоров по оказанию услуг, также дает основание

А.В. Баркову для выявления специфического правового режима – «с элемен-

тами социального содействия лицам, находящимся в трудной жизненной си-

туации». В договорах, направленных на распоряжение имуществом подопеч-

ного: дарения, мены, купли-продажи, аренды имущества, принадлежащего

ему на праве собственности и отчуждение которого возможно в исключи-

тельных случаях, отмеченных в Федеральном законе «Об опеке и попечи-

тельстве», существует правовой режим, элементами которого являются необ-

ходимость получения предварительного письменного разрешения органов

опеки и попечительства, особенности ответственности в случае нарушения

этого требования997.

Исследователь приходит к выводу, что оптимальность частноправового

режима регулирования отношений по оказанию социальных услуг лицам, на-

ходящимся в трудной жизненной ситуации, достигается его сочетанием с

публично-правовыми элементами, наличие которых обусловливается гаран-

тированным участием государства в формировании социально ориентиро-

ванной рыночной экономики998. На наш взгляд, данное исследование под-

тверждает обоснованность вывода о существовании другой тенденции, ха-

рактерной для публичного и частного права, – не приватизации публичного,

а публицизации частного права, то есть проникновения публичного права в

996 Там же. С. 15.

997 Там же. С. 15.

998 Там же. С. 17.

409

область частного, в результате которого в частном праве становится больше

императивных норм. В широком смысле, по мнению В.Ф. Яковлева и Э.В.

Талапиной, этот процесс называется социализацией права, в результате кото-

рой возникает социальное право, в котором происходит переплетение част-

ных и публичных элементов999, что подтверждает ранее сделанный нами вы-

вод об обоснованности рассмотрения права социального предпринимательст-

ва в качестве ядра социального права и социализации предпринимательского

договора. Данная закономерность обусловливается конвергенцией частного и

публичного права1000.

Несомненно, в связи с этим классификация А.В. Баркова договоров

как средств правового регулирования рынка социальных услуг представляет

в целях настоящего исследования значительный интерес. Однако ранее мы

уже отмечали узость концепции исследователя, рассматривающего в качест-

ве предмета договора только социальные услуги и в связи с этим не способ-

ной выступить в качестве альтернативы концепции социального предприни-

мательства. Нами обосновывается позиция, что предметом договоров в сфере

осуществления социально-предпринимательской деятельности по обеспече-

нию социально-имущественных потребностей должны стать товары, объеди-

ненные родовым понятием «социально необходимых»1001, такие, как лекарст-

венные средства, предметы детской гигиены, продукты питания первой не-

обходимости, социально значимые бытовые услуги, работы по протезирова-

нию и т. д.

Выявление особенностей правового режима оборота товара, обла-

дающего статусом «социально необходимого», заключающихся в специаль-

ных требованиях к безопасности, к качеству товаров, к лицензированию

предприятий, осуществляющих данный вид деятельности, в возможности ог-

раничивать торговые надбавки, устанавливать нормативы рентабельности,

999 Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Указ. соч. С. 12.

1000 См. подробнее: Коршунов М.Н. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практи-

ки. М.: Норма: Инфра-М, 2011. 240 с.

1001 Гришина Я.С. С. 65.

410

требовать декларирования изменения цен и т.д., на наш взгляд, позволит

обосновать систему социально-предпринимательских договоров. Следова-

тельно, в качестве следующего системообразующего признака правомерно

рассматривать предмет договора – социально необходимые товары.

Таким образом, с учетом высказанных замечаний представляется

возможным сформулировать следующие системообразующие признаки, по-

зволяющие классифицировать договоры в сфере осуществления социально-

предпринимательской деятельности по обеспечению социально-

имущественных потребностей, дифференцируя две группы: 1) гражданско-

правовые договоры в сфере социального предпринимательства и 2) ком-

плексные (межотраслевые) социально-предпринимательские договоры. Об-

щим фактором, позволяющим систематизацию, является «направленность на

интеграцию социального и экономического эффекта, способствующую ре-

шению или сглаживанию острых социальных проблем», как вектор развития

социального предпринимательства. Вместе с тем в связи с различной право-

вой природой первой и второй групп договоров последующие системообра-

зующие признаки предполагаются различными для каждой из групп.

Для гражданско-правовых договоров в сфере социального предпри-

нимательства предполагается следующее: а) регламентация нормами права,

составляющими арсенал гражданского законодательства; б) стороны догово-

ра (субъектом отношений одной из сторон является предприниматель); в)

предмет договора – социально необходимые товары.

Думается, что в эту группу договоров могут быть включены: договор

поставки для государственных нужд; договор контрактации; договор подряда

(социальный подряд); договор возмездного оказания социальных услуг; до-

говор розничной и оптовой купли-продажи лекарственных средств и других

социально необходимых товаров и другие.

Для другой группы – социально-предпринимательских договоров –

особенности правового режима определяются следующими факторами: а)

комплексность (межотраслевой характер воздействия норм); б) стороны до-

411

говора (либо стороной договора является государство (публично-правовое

образование), либо обе стороны – предприниматели); в) предметом договора

является социальное благо, способствующее решению социальных проблем.,

которому в настоящем исследовании присвоено авторское наименование

«социально необходимых объектов».

В группу, где стороной договора является публично-правовое образо-

вание, следует предварительно включить договоры концессии, соглашение о

разделе продукции; соглашение об особой экономической зоне; социальный

заказ; договор социального аутсорсинга, являющиеся правовыми средствами

опосредования правовых форм государственно-частного партнерства.

В группу, обе стороны которого являются предпринимателями, пред-

полагается включение социальный франчайзинг; социальный лизинг, договор

социального микрофинансирования и другие.

Более глубокое исследование системы договорных правовых средств в

сфере осуществления социально-предпринимательской деятельности по

обеспечению социально-имущественных потребностей на предмет выявле-

ния особенностей правового режима в соответствии с предложенной класси-

фикацией предполагается в последующих исследованиях проблематики.

412