Установить норму наказания

Уже нейтральное понятие возмездия содержит важный элемент справедливости наказания: запрет наказания невиновных. В качестве принципа вины он даже считается категорическим и не терпящим ис­ключений; запрет не допускает компромиссов по причине коллективного блага или государственного резона: наказанию подлежит лишь тот, кто объектив­но совершил (тяжкое) правонарушение и несет за не­го личную (субъективную) ответственность.

Государственное наказание может действовать и предупреждающим образом (превентивно). Согласно принципу, выдвинутому еще такими просветителя­ми, как Монтескье и Чезаре Беккариа (1738-1794), применяемой к закону уголовно-правовой оговорке «nullum crimen, nulla poena sine lege» («без закона — никакого преступления, никакого наказания»; см. Уголовный кодекс, § 1; даже Основной закон, ст. 103, параграф 2), правило, за нарушением которого следу­ет наказание, должно быть заранее известно и одно­временно ясно определено. Вместе со своими четырь­мя запретами: запретом обычного права, запретом об­ратного действия, запретом аналогий и запретом неопределенных уголовных законов, принцип защи­щает всех граждан от государственного произвола.

Уже в силу этого принципа наказание, несмотря на свое действие задним числом, неизбежно приобрета­ет предупредительную силу. Тем самым осуществля­ется вторая и третья цели наказания. С одной сторо­ны, оно устрашает — запугивая потенциальных пра­вонарушителей наказанием, ослабляет как угрозу опасных попыток подражания, так и эффект водово­рота. С другой стороны, уголовное право, если оно соблюдается, поощряет законопослушность, усили­вает доверие к праву и способствует правовому при­мирению.

Этому двойному превентивному воздействию, не­гативному и позитивному, охотно приписывают на­правленность в будущее, а не в прошлое в качестве возмездия. Однако с точки зрения теории справедли­вости в этом нет никакого преимущества.

Справедливое наказание носит характер возмез­дия еще и с другой точки зрения: при определении наказания. Впрочем предполагается, что (от)мщение ((Wieder-)Vergeltung) (ius talionis) понимается не в буквальном смысле как «око за око, зуб за зуб» (Ис­ход 21, 24) и «кровь за кровь» (например, Эсхил, «Орестея», часть II, стих 274 и 312 и следующие), но лишь формально:

Справедливое наказание — как особое возмез­дие — соразмерно тяжести преступления. Оно не бу­дет с целью устрашения и в назидание другим ни бо­лее жестким, чем этого заслуживает преступление с объективной его стороны, тяжести правонарушения, и субъективной стороны, вины, ни откажется от ка­ры, особенно в случае тяжких преступлений, там, где устрашение стало избыточным, например, поскольку преступник уже давно стал законопослушным.

Нейтральная идея возмездия оставляет неопреде­ленным способ наказания и его исполнения. Поэтому в качестве дополняющих могут выступать другие це­ли наказания: посредством предупреждения преступ­ных действий и усиления законопослушности двой­ное превентивное действие служит основной цели, выдвигаемой справедливостью — подержанию пра­вопорядка. И если нарушение права не могло быть предотвращено, то следует предпринять все возмож­ное, чтобы удержать правонарушителя от рецидива и дать ему новый шанс на общественную и профессио­нальную интеграцию.

Уголовное право отличается от гражданско-пра­вовой компенсации, и тем не менее оно должно обра­щать свое внимание не только на преступника, но и ма жертву, что обусловлено требованиями справед­ливости. Поскольку сообщество строго запрещает ча­стную юстицию, его легитимными задачами должно стать следующее: виновный в совершении преступле­ния получает заслуженное наказание, а жертва полу­чает максимально возможное возмещение. Возмеще­ния заслуживает также тот, кто находился в предва­рительном заключении, но не был осужден или был приговорен к лишению свободы на срок, более корот­кий, чем предварительное заключение. Не в послед­нюю очередь медиа должны возмещать убытки тому, кого они досрочно «обвиняют» и «приговаривают».

3.