1. Правовой позитивизм
В скромной форме правовой позитивизм еще не выдвигает возражения против справедливости. Он лишь утверждает, что правоведение должно утвердиться в качестве автономной, в частности независимой от политики и философии науки, понятийно отделяя позитивно действующее право от морально постулируемого.
Скептическим по отношению к справедливости является лишь тот радикальный правовой позитивизм, который стремиться определить позитивное право целиком и полностью без каких-либо элементов морали и справедливости. В противовес этому скромный правовой морализм задает вопрос: «Итак, при отсутствии справедливости, что такое государства, как не большие разбойничьи шайки?» (Св. Августин, «О граде божьем», IV, 4)[4]. Путь к правовому радикализму открывает утверждение философа государства и права Томаса Гоббса (1588—1679): «Авторитет, не истина создает закон» («Левиафан», гл. 26, в латинской формулировке). Ибо оно предваряет теорию императивов, согласно которой правовые нормы являются приказаниями, исходящими от некоей превосходящей власти. За невыполнение ее приказаний грозит беда, и поэтому они находят повиновение в соответствии с привычкой. Так как при подобном «наивном позитивизме» право выступает как властный порядок без полномочий, то оно действительно даже понятийно не отличается от насилия организованной преступности («больших банд разбойников»). В противоположность этому австрийский философ права и конституционный правовед ХансКельзен (1881—1973) и британский философ права Херберт Л. А. Харт (1907-1993) развили «рефлексивный позитивизм». По Кельзену право заключается в наборе правил, который находит эмпирическое признание затронутых лиц. Однако и таким образом не удается достаточно развести правопорядок и организованную преступность.
Слишком близкое к голому насилию, право в теории императивов есть принуждение (Mussen), осуществленное посредством угрозы наступления дурных последствий. У Кельзена оно более целесообразно становится авторизованным долженствованием (Sollen), причем вершиной авторизации, основной нормой, остается слишком формальная гипотеза уполномочивания (Verlegentheitsvorschlag).
И у Харта право базируется на свободной воле (Wollen), которая оставляет открытыми два вопроса: во-первых, почему нужно признавать заложенные в праве ограничения свободы, во-вторых, почему построенное на признании право, тем не менее, содержит момент принуждения, даже принуждения наказанием (Straf- zwang). На оба вопроса можно ответить лишь посредством [привнесения] элемента справедливости, посредством право-дефинируюіцей справедливости: Именуемое «нравом» социальное принуждение, в конце концов, приносит пользу не криминальной организации, но самим затронутым лицам, а именно — каждому в отдельности. Например, уголовное право служить таким правовым благам, как жизнь и здоровье, собственность и честь («доброе имя»), а также общественное здоровье, защита документов, мер и весов. Даже такие важные вопросы подсудности, как вменяемость и вина, а также строгие процессуальные правила в свою очередь связаны с идеей справедливости. Подобные элементы право-дефинирующей справедливости вместе образуют фундаментальную «право-конституирующую справедливость». Без нее правовой и государственный порядок были бы не чем иным, здесь следует согласиться со Св. Августином, как большой бандой разбойников. Правовой порядок может не быть совершенно справедливым и, тем не менее, отличаться понятийно от организованной преступности. Верно, хотя и несколько осторожно, высказался юрист и временный имперский министр юстиции Густав Радбрух (Gesetzliches Unrecht und Uber- gesetzliches Recht, 1946, S. 89) о том, что невозможно «определить право, как и позитивное право, иначе», «чем порядок и установление, которые по своему смыслу направлены на то, чтобы служить справедливости» (см. также гл. IV).2.
Еще по теме 1. Правовой позитивизм:
- 1. Информационно-правовые отношения: понятие, виды, соотношение с правовой нормой, структура и защита
- 1.2. Социальное предпринимательство как объект правового обеспече- ния и оригинал конструируемой правовой модели: эволюция идеи и ос- новные доктринальные подходы к его определению
- 2.1. Американский и европейский передовой опыт социального пред- принимательства: сравнительно-правовая характеристика правового положения социальных предприятий
- Правовое регулирование в области страхования Правовые нормы, регулирующие страхование и страховую деятельность
- §1.3. Правовые основы программного бюджетирования субъектов Российской Федерации как новый фактор нормативного правового регулирования расходных обязательств субъектов Российской Федерации
- 3. Судебные налоговые правовые позиции
- Понятие правового режима информационных ресурсов
- § 2. Нормативно-правовое регулирование страхования в РФ.
- 2.2.Организационно-правовые формы предпринимательства.
- 1. Понятие налоговых правовых позиций
- 1. Правовые основы деятельности ЦБ РФ
- Характеристика континентальной правовой системы
- 2.1. Правове положення кредиторів і боржника
- Правове регулювання економіки
- § 4. Общетеоретическое понятие административно-правовых режимов
- § 2. Содержание административно-правового режима естественных монополий.
- 2. Требования к качеству налоговой правовой позиции
- С работником заключается гражданско-правовой договор
- 1.3. Еволюція правового статусу навчальних закладів
- 1.2 Организационно-правовые формы предприятия
-
Аудит -
Банки -
Бизнес -
Бухгалтерский учет -
Макро и Микроэкономика -
Маркетинг -
Менеджмент -
Философия -
Финансы -
Экономика -