Системно-теоретический скепсис

Социолог и автор теории систем Никлас Луман (1927-1998) представил в своей ранней работе «Ле­гитимация посредством процедуры» (1969, с. 28 и далее) социально-исторический и одновременно теоретико-модернизационный правовой позити­визм: право было не всегда, но в Новое время оно в полной мере стало свободным от сверхпозитивных элементов и тем самым способным на неведомый до тех пор масштаб изменений.

Через добрые десять лет Луман («Дифференциа­ция права», 1981, гл. 15) пытается отказаться от тра­диционного понятия справедливости и заменить его системно-теоретическим понятием: для сохранения функциональности в условиях значительно услож­нившегося общества современная правовая система должна повысить уровень своей собственной комп­лексности, особенно свою способность к внутренней дифференциации и обработке информации. Теперь справедливость есть та «адекватная комплексность», которая настолько отражает в праве комплексность окружающего общества, насколько это возможно нраву в пределах внутренних условий [его] функцио­нирования.

Это новое определение следует принципу: что не желаешь признавать, но не можешь отрицать, то сле­дует истолковать по-своему. Ведь в рамках трех сту­пеней оценки (см. гл. II. 2) адекватная комплексность как функциональная обязательность относится лишь к первой ступени. Она не выполняет даже минималь­ного понятийного условия справедливости — норма­тивности третьей ступени. Более того, она даже не от­ражает особенности права; ведь об адекватной комп­лексности должны беспокоиться все общественные подсистемы. Вместо того чтобы соответствовать по­нятию справедливости и особенностям правового по­рядка, Луман выдвигает «теорию справедливости без справедливости ».

Наконец в докладе «Paradigm Lost» (1988) Луман выдвигает аргумент против морали, который по смыслу затрагивает и справедливость: поскольку со­временное общество состоит из относительно само­стоятельных подсистем и каждая подсистема типа экономики, науки и права подчиняется своей собст­венной функционально-специфической нормативно­сти, то функционально-неспецифическая норматив­ность, мораль, утрачивает всяческую силу. Неспособ- мая интегрировать общество в его частях или в целом мораль стала утраченной парадигмой. Однако против этого говорит то, что функционально-неспецифиче­ская нормативность «мораль» может применяться функционально-специфически — например, полити­ческая справедливость в специфически правовой и государственной сферах — как право-дефинирую- щим, так и право-нормирующим образом.

3.