ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ

Для обязательных правовых решений требуются ясные процедуры. В их основании лежат принципы справедливости, которые практически во всех куль­турах, бесспорно, относятся к общечеловеческому на­следию [в деле] справедливости.

В случае процедур непосредственно важны не со­держание или результаты, но компетенции, процессы и формы. Впрочем, они не являются самоцелью. По­скольку они служат содержанию и результатам и лишь благодаря этому получают свое оправдание, то лишь при соблюдении двух предпосылок они приво­дят к той общей готовности, на которую опираются демократические правовые государства, а именно к признанию содержательно еще неопределенных ре­шений законодателя: во-первых, процедуры должны быть открыты для потребностей и интересов участ­ников и, помимо этого, обладать способностью к обу­чению, а также соответствовать принципам процес­суальной справедливости. Во-вторых, они должны быть привязаны к тем данностям, которые в свою очередь являются справедливыми и совместимыми, по крайней мере, с субстанциальной справедливо­стью.

Из трех типов процессуальной справедливости, чистой, неполной и полной формы, господствующая В праве и государстве неполная процессуальная справедливость не создает никакой собственной ле­гитимации, в лучшем случае — легитимацию субси­диарную. Поскольку здесь невозможно гарантиро­вать даже выполнения главной задачи любой процессуальной справедливости — беспристрастно­сти, — ставшим с недавних пор популярным процес­суальным теориям демократии явно не хватает убе­дительности (например, Хабермас, «Фактичность и значимость», 1992, гл. VII и далее). Более того: все Теории права, государства и политики, которые пол­ностью концентрируются на процедурах, имеют по­зитивистский и одновременно угрожающий спра­ведливости оттенок.

Лишь в случае первого типа, чистой процессуаль­ной справедливости, процедуры создают больше, чем чисто субсидиарную легитимацию. Здесь справедли­вость заключена в самих процедурах, тогда как не мо­жет быть речи о процессуально независимой мере справедливого результата. Поскольку применяют че­стные, равные для всех участников процедуры, на­пример, бросание костей или вытягивание жребия в случае азартных игр и подсчет голосов в случае голо­сования, результаты являются не просто субсидиар­но справедливыми, но справедливыми даже в пер­вичном смысле.

В отличие от подобной справедливости в ходе процедуры при двух других типах речь идет о спра­ведливости посредством процедуры. В случае полной процессуальной справедливости существует незави­симый масштаб для справедливого результата и про­цедура, с высокой степени гарантии приводящая к этому результату. Например, разделение пирога при­водит, как правило, к справедливому результату тог­да, когда каждый получает равную долю, чего можно достигнуть применением правила: кто делит, тот по­лучает последний кусок. Ведь тогда он будет стре­миться к тому, чтобы все куски были по возможности равными.

В случае неполной процессуальной справедливости также существует независимый масштаб для спра­ведливого результата. Например, уголовные процес­сы являются справедливыми в том случае, когда, с одной стороны, наказание получают все виновные, но только виновные, и помимо этого наказание опреде­ляется исключительно мерой вины. Однако очевид­но, что не существует процедуры, которая исключала бы ошибки и не допускала бы как наказания неви­новных, так и ухода от наказания виновных, не в по­следнюю очередь того неправильного наказания, ко­гда кто-либо получает наказание не но мере своей ви­ны, а или слишком суровое, или слишком мягкое.

Даже если беспристрастность нельзя гарантиро­вать, то все же существуют принципы, которые спо­собствуют ей. Они особенно дифференцированы в архетипе неполной процедуры, судебном процессе (см.

Другой принцип гласит: «Nemo est iudex in causa sui» («Никто не может судить самого себя»). Ради со­хранения беспристрастности судья не может испол­нять свои обязанности, если дело прямо или косвен­но затрагивает его самого. Этот принцип усиливается правом отвода из-за заинтересованности. В граждан­ском процессе каждая сторона имеет право дать от­вод судье, секретарю или эксперту, если имеется подозрение, что в этом деле он не является беспри­страстным (например, в германском Гражданском процессуальном кодексе, § 41 и далее и 406). В уголов­ном процессе обвиняемые, прокуратура и частные истцы обладают тем же правом в отношении судей, заседателей, присяжных, секретарей и экспертов (Уголовно-процессуальный кодекс, § 24 и далее и 74).

Кроме того, необходимо следить за честным отно­шением к участникам и за тем, чтобы были учтены по возможности все важные для принятия решения ас­пекты. Ибо ничто не противоречит процессуальной справедливости так, как предвзятость и односторон­ность. Процессуальной справедливости также слу­жат предметная и личная независимость судьи, от­крытость процедуры, прохождение¹ инстанций (воз­можность апелляции и пересмотра дела), а также процедурные сроки; ведь без обеспечения правопо­рядка, которому они служат, не существует никакой реальной справедливости.

VI.