3.1. Совершенствование механизма применения законодательства о судебной защите прав субъектов инвестиционной деятельности

Вопросы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности являются актуальными как для Украины, так и для зарубежных стран. Однако возникает масса проблем в процессе применения на практике законодательства о защите прав инвесторов.

во-первых, как правило, одной из сторон спора может являться государство или уполномоченные им органы;

во-вторых, одной из сторон может быть иностранное юридическое или физическое лицо;

в-третьих, инвестиционный спор требует быстрого разрешения, так как от этого зависит дальнейшая хозяйственная деятельность инвестора;

в-четвертых, необходимо обеспечить реальную, а не декларативную возможность исполнения судебного решения.

Приведенные особенности и несовершенство действующего законодательства порождают проблемы в процессе практического применения законодательства о защите прав субъектов инвестиционного процесса.

Согласно ст. 1 Хозяйственно-процессуальному кодексу Украины [ 140 ] предприятия, учреждения, организации, другие юридические лица, в том числе, иностранные, граждане, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и в установленном порядке получили статус субъекта предпринимательской деятельности имеют право обращаться в хозяйственный суд в соответствии с установленной подведомственностью хозяйственных споров за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов. Таким образом, инвестиционный спор может быть рассмотрен хозяйственным судом. Согласно изменений, которые были внесены в 2001 году в Хозяйственно-процессуальный кодекс Украины для разрешения такого спора не является обязательным претензионный порядок разрешения хозяйственного спора.

Хозяйственный суд признал, что действия таможенных органов незаконны, но пока рассматривался спор в суде первой инстанции, в аппеляционном суде товар испортился и предприятие понесло убытки. Все изложенное свидетельствует, что законодательно необходимо предусмотреть возможность незамедлительного вступления в силу решения хозяйственного суда и установить возможность сокращения сроков рассмотрения таких споров в том случае, если это может повлечь значительные убытки для субъекта инвестиционной деятельности.

Интерес представляет дело № 28/17 по иску ООО «Комбинат Каргилл» к Донбасской региональной таможне о возврате суммы дополнительного двухпроцентного таможенного сбора, уплаченного в момент таможенного оформления имущества как иностранной инвестиции в виде взноса в уставный фонд общества.

Согласно декларациям на таможенную территорию Украины ввозилось имущество – взнос иностранного инвестора в уставный фонд ООО «Комбинат Каргилл». Это подтверждает информационное уведомление о внесении инвестиций, счет-фактура с отметкой Донбасской региональной таможни.

Согласно Постановлению Кабинета Министров Украины от 19.05.1999 г. № 840 в момент таможенного оформления имущества с истца удержан дополнительный таможенный сбор в размере 2% таможенной стоимости имущества.

Согласно ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» импортом товаров является купля-продажа товаров у иностранных субъектов хозяйствования. Законодательство об инвестиционной деятельности определяет, что иностранная инвестиция – это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются иностранными субъектами хозяйственной деятельности в Украине. Таким образом, понятие «импорт товара» и «иностранная инвестиция» не являются тождественными, в том числе в момент взимания таможенной пошлины.

Рассмотрев доводы сторон, суд удовлетворил требования истца, ссылаясь на то, что вышеуказанное постановление КМУ в данном случае не может быть применено, так как инвестиция в форме взноса в уставный фонд не является товаром, а к взносу инвестора в уставный фонд совместного предприятия не могут быть применены правила таможенного оформления «товаров, которые импортируются». Данный случай лишний раз свидетельствует о нежелании должностных лиц таможенных органов вникать в суть ситуации и применять специальное, в данном случае, инвестиционное законодательство.

Согласно законодательству Украины помимо хозяйственного суда споры о защите прав субъектов инвестиционной деятельности могут быть рассмотрены местными районными судами. Это установлено Конституцией Украины и Законом Украины «Об инвестиционной деятельности» (ст. 19). Так, дочернее предприятие «Дарсек» совместного производственно-инвестиционного предприятия «Фирма Фиан» обратилось с иском к Донбасской региональной таможне (ДРТ) о признании отказа в таможенном оформлении груза недействительным и понуждении к совершению действий по таможенному оформлению.

Суть вопроса заключается в том, что СПАО «Фирма Фиан» (учредитель ДП «Дарсек» с 100% взносом в уставной фонд) является предприятием с иностранными инвестициями, которое внесло иностранную инвестицию в период действия Закона «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г. Как уже было отмечено в предыдущих главах, согласно ст. 9 Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г. в том случае, если следующее специальное законодательство Украины об иностранных инвестициях изменяет условия защиты иностранных инвестиций, определенных данным Законом, то к иностранным инвесторам на протяжении 10 лет по требованию иностранного инвестора применяется специальное законодательство, которое действовало во время регистрации иностранной инвестиции.

В соответствии со ст. 25 Закона «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г., льготы и гарантии, установленные данным Законом для предприятий с иностранными инвестициями, распространяются на созданные ими дочерние предприятия с условием, что не менее 51% уставного фонда последних принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, которое выступило учредителем данного дочернего предприятия. Постановлением Верховного Совета Украины от 06.07.1999 г. «О внесении изменений в Постановление Верховного Совета Украины «О порядке введения в действие Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» было подтверждено, что к иностранным инвестициям, которые были фактически осуществлены и зарегистрированы в период действия Закона Украины от 13.03.1992 г. «Об иностранных инвестициях», на протяжении 10 лет после регистрации инвестиции, по требованию иностранного инвестора, применяются положения налогового, таможенного, инвестиционного законодательства, действовавшего на момент регистрации. Законом Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. (ст. 19) установлено, что государственные гарантии защиты иностранных инвестиций – это система правовых норм, направленных на защиту инвестиций. Государственные гарантии защиты инвестиций не могут быть аннулированы или уменьшены относительно инвестиций, осуществленных в период действия этих гарантий. Решением Днепропетровского областного суда от 29.09.1999 г. установлено, что к СПАО «Фирма Фиан» и его дочерним предприятиям применяются государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, а именно: применяются положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе, налогового, таможенного, инвестиционного и других, действовавшего во время регистрации инвестиции СПАО «Фирма Фиант», а именно 08.09.1992 г. определениями судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины было установлено, что к СПАО «Фирма Фиан» и созданным им дочерним предприятиям, в уставном фонде которых не менее 51% принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, применяется специальное законодательство, которое действовало на момент регистрации инвестиций, т.е. 8 сентября 1992 г. К этому законодательству относятся положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе налогового, таможенного, инвестиционного, др., если другое не будет установлено специальным инвестиционным законодательством. Собственником заявителя является СПАО «Фирма Фиан», его доля в уставном фонде заявителя составляет 100% талоном отказа № 42 от 16.11.2001 г. в пропуске на таможенную территорию Украины и таможенном оформлении товаров и других предметов, выданным по декларации заявителя, заявителю было отказано в пропуске на таможенную территорию Украины и таможенном оформлении груза, который поступил по контракту № PS 01/2001 от 06.11.2001 г. с фирмой “Leticia Limited”. Основанием для отказа в пропуске на таможенную территорию Украины явилось нарушение требований ст.ст. 1-5 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» от 17.02.2000 г. относительно уплаты соответствующих средств, определенных в представленной к таможенному оформлению грузовой таможенной декларации на депозитный счет таможни. В связи с этим, заявитель посчитал, что к нему были применены нормы законодательства, которое вступило в действие после 8 сентября 1992 г. и просил обязать Донбасскую региональную таможню (ДРТ) при отношениях с заявителем, до 8 сентября 2002 г., применять законодательство, которое действовало по состоянию на 8 сентября 1992 г., признать недействительным талон отказа ДП СПАО «Фирма Фиан» в пропуске на таможенную территорию Украины или таможенном оформлении товаров и других предметов № 42 от 16.11.2001 г., выданный инспектором отдела таможенных доходов и платежей Донбасской региональной таможни, обязать ДРТ произвести таможенное оформление груза по указанной декларации.

Представитель ответчика – ДРТ – в судебном заседании иск не признал и пояснил, что отделу таможенных доходов и платежей ДРТ была представлена к таможенному оформлению таможенная декларация от 16.11.2001 г. Указанная декларация и товар не были приняты к таможенному оформлению в связи с введением в действие Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности и от 17.02.2000 г. В статье 3 отменено понятие специального законодательства Украины об иностранных инвестициях, а также государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, определенных законодательством Украины по урегулированию вопросов валютного, таможенного и налогового законодательства. Неуплата надлежащих таможенных платежей, указанных в таможенной декларации, противоречит Декретам Кабинета Министров Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 20.05.93 г. № 55-93, «О налоге на прибыль предприятий и организаций» от 26.12. 1996 г. № 12-92, «О налоге на добавленную стоимость» № 14-92 от 26.12.92 г. , «Об акцизном сборе» № 18-92 от 26.12.92 г. Кроме того, ДРТ считает, что ссылка на определения Верховного Суда Украины является безосновательной, поскольку действия данных судебных решений не распространяются на данный спор, так как предметом спора являлись другие основания, а также ДРТ не являлась стороной в предыдущих спорах. Таможенные органы настаивали, что статьей 4 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» отменено действие Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 1992 г., поэтому ввоз данных товаров подлежит таможенному оформлению, согласно действующему законодательству Украины.

Определениями судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины от 25 октября 2000 г. и 23 августа 2001 г. было установлено, что к СПАО «Фирма Фиант» и созданных им дочерних предприятий, в уставном фонде которых не менее 51% принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, применяется специальное законодательство, которое действовало на момент регистрации инвестиций, т.е. 8 сентября 1992 г. К этому законодательству относятся положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе налогового, таможенного, инвестиционного, др., если иное не будет установлено специальным инвестиционным законодательством. Указанные судебные решения вступили в законную силу.

Собственником заявителя является СПАО «Фирма Фиан», его доля в уставным фонде заявителя составляет 100%. Таким образом, к ДП «Дарсек» были применены нормы законодательства, которое вступило в действие после 8 сентября 1992 г., чем были нарушены права истца, в связи с чем суд удовлетворил исковые требования ДП «Дарсек» и обязал ДРТ при отношениях с заявителем до 8 сентября 2002 г. применять законодательство, которое действовало по состоянию на 8 сентября 1992 г., признал недействительными талон отказа ДП «Дарсек» СПАО «Фирма Фиан» в пропуске на таможенную территорию Украины или таможенном оформлении товаров и других предметов № 42 от 16.11.2001 г., обязал ДРТ произвести таможенное оформление груза по указанной декларации.

Суд посчитал, что требования ДРТ, предъявляемые к совместному производственно-инвестиционному предприятию акционерному обществу «Фирма Фиан» и его дочерним предприятиям, 51% уставного фонда которых принадлежит СПАО «Фирма Фиан» противоречат их правовому статусу и не предусмотрены законодательством, действовавшим на 08.09.92 г. Суд установил, что требования Донбасской региональной таможни и ее подразделений в части требований от совместного производственно-инвестиционного предприятия акционерного общества «Фирма Фиан» (в том числе дочернего предприятия совместного производственно-инвестиционного предприятия акционерного общества «Фирма Фиан» «Дарсек») о предоставлении документов или исполнения действий, которые не были предусмотрены законодательством, действовавшим на 08.09.92 г. неправомерны.

Учитывая тот факт, что декларируемый товар является скоропортящимся продуктом, суд посчитал, что вследствие задержки исполнения решения может произойти значительный ущерб для стороны, в пользу которой постановлено решение, в связи с чем в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 218 ГПК Украины счел необходимым допустить немедленное исполнение решения.

В дальнейшем таможенные органы отказались исполнить судебное решение и вынудили истца прибегнуть к исполнительному производству.

Усложнен процесс исполнения судебных решений тем обстоятельством, что законодатель в нарушение Конституции Украины принимает нормы права, представляющие возможность не исполнять определенные судебные решения, что является негативным фактором для привлечения инвестиций.

Анализ данной ситуации позволяет сделать следующие выводы:

во-первых, нет достаточно четкого разъяснения механизма применения способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности;

во-вторых, нормы одного действующего законодательного акта противоречат нормам другого действующего нормативного акта, что предоставляет возможность разночтений и ненадлежащего исполнения законодательства;

в-третьих, на сегодняшний день нет реальных мер материальной и дисциплинарной ответственности должностных лиц государственных органов за неправомерные действия, повлекшие убытки для субъектов инвестиционной деятельности;

в-четвертых, необходимо законодательно установить реальную, а не декларативную ответственность должностных лиц за неисполнение или ненадлежащее исполнение судебных решений. Конституцией Украины установлено, что Украина является правовым государством, поэтому государство должно реально обеспечить исполнение судебных решений;

в-пятых, Гражданско-процессуальный кодекс Украины устанавливает возможность немедленного исполнения судебных решений, непонятно в этой связи, почему в Хозяйственно-процессуальном кодексе законодательно не предусмотрена такая возможность. Необходимо закрепить в ХПК Украины, что в случаях возможного нанесения ущерба инвестору, судья может применить немедленное исполнение судебного решения.

Споры о защите прав субъектов инвестиционной деятельности рассматриваются также международным коммерческим арбитражем при Торгово-промышленной палате Украины, который осуществляет свою деятельность на основе Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24.02.94 г. [ 65 ]. В соответствии с Регламентом международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Украины [ 110 ] арбитражный суд решает споры по договорным и другим гражданско-правовым отношениям, которые возникают при осуществлении внешнеторговых и других видов международных экономических связей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Украины, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами права Украины.

К компетенции Арбитражного суда относятся споры, которые возникают из отношений торгового характера, лизинговых операций, инвестиций и т.п. Арбитражный суд принимает на рассмотрение споры при наличии письменного соглашения сторон.

Интерес представляет международная практика разрешения коммерческих споров.

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (ТПП РФ) по количеству споров, поступающих на его рассмотрение (около 500 ежегодно), прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров такого рода в мире. В России МКАС при ТПП РФ продолжает оставаться по числу разрешаемых дел наиболее активно действующим третейским судом.

Правовой основой деятельности МКАС является Закон РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года. Президентом ТПП РФ от 8 декабря 1994 года был утвержден новый Регламент МКАС. Этот документ вступил в силу с 1 мая 1995 года [ 26 ].

Характерной чертой нового Регламента является гибкость арбитражной процедуры, в том числе предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. В отличие от прежнего порядка эти арбитры могут быть избраны не только из утверждаемого ТПП РФ списка арбитров. Теперь список будет носить рекомендательный характер. Стороны вправе избрать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе иностранцев. Данное нововведение в сочетании с относительно невысоким размером арбитражных споров призвано еще более повысить привлекательность МКАС, в частности и для иностранных фирм.

Довольно весомую категорию дел в практике МКАС при ТПП РФ составляют споры с участием созданных в стране предприятий с иностранными инвестициями.

Законодательство РФ о данных предприятиях допускало и допускает возможность разрешения подобных споров по договоренности сторон в третейском суде (ст. 9 Закона РФ об иностранных инвестициях 1991 года).

Другими словами, возник вопрос, насколько широко может толковаться норма Положения об Арбитражном суде, определяющая его компетенцию. Арбитраж пошел по пути расширительного толкования приведенной нормы.

Доводы, приведенные арбитражем в обосновании своей позиции, освещались в литературе, вызвав, однако, неоднозначные оценки [ 29, с.41 ].

Сейчас Закон РФ о международном коммерческом арбитраже прямо отнес к компетенции такого арбитража споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на российской территории, между собой, споры между их участниками, а равно и их споры с другими субъектами права России (п.2 ст.1). Аналогичным образом определена в Законе компетенция Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (п.2 приложенного к Закону Положения о МКАС при ТПП РФ).

Таким образом, затронутый вопрос нашел свое разрешение в законе, воспринявшем сложившийся в арбитражной практике подход.

Интересен опыт данного судебного органа при рассмотрении инвестиционных споров. Например, дело № 28/199 [ 26 ]. Учредитель, вышедший из совместного предприятия, предъявил к последнему требования об уплате денежной компенсации за внесенный вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положение учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по любым спорным вопросам, связанным с этим договором.

Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия в учредительных и иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.

Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в совместном предприятии третьему лицу, оно непосредственно относится к вопросам, связанным с учредительным договором, и подпадает под компетенцию Арбитражного суда.

В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент (п. 2 § 1), указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на решение Арбитражного суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами, заключившими такое соглашение.

Сторонами в данном споре являются один из учредителей и само совместное предприятие, поэтому арбитры отметили, что приведенная выше арбитражная оговорка охватывает лишь споры учредителей совместного предприятия между собой и не касается вопроса о разрешении споров между учредителями и совместным предприятием как самостоятельным юридическим лицом.

Исходя из изложенного, арбитраж не нашел оснований рассматривать подобную оговорку как арбитражное соглашение между учредителями и совместным предприятием.

Учитывая это обстоятельство, а также принимая во внимание, что в ответ на передачу истцом спора на разрешение Арбитражного суда ответчик не согласился подчиниться его юрисдикции, арбитраж на основании п. 2 § 1 Регламента пришел к выводу, что данный спор не подпадает под его компетенцию.

Аналогичным был подход арбитража РФ в деле № 520/1992, где уже совместное предприятие предъявило иск к одному из своих учредителей, требуя возмещения потерь, вызванных неуплатой ответчиком взноса в уставной фонд.

Было установлено, что содержащаяся в учредительном договоре арбитражная оговорка предусматривает обращение каждого из участников предприятия в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате при спорах и разногласиях, возникающих по договору или в связи с ним. Арбитры признали, что такая арбитражная оговорка не относится к спорам и разногласиям, возникающим между совместным предприятием и одним из его участников, и, таким образом, арбитраж не обладает компетенцией рассматривать данное дело.

Ход рассуждений арбитров наводит на одну важную в практическом отношении рекомендацию в адрес хозяйствующих субъектов, связанных с созданием и деятельностью предприятий с иностранными инвестициями. Во избежание нежелательных осложнений целесообразно четко обозначать в учредительном соглашении круг лиц, на который оно распространяется, а также располагать прямо выраженным согласием этих лиц на передачу споров в коммерческий арбитраж, в частности согласием самого совместного предприятия как самостоятельного субъекта права на рассмотрение в арбитражном порядке соответствующих споров между ним и его участниками.

Вопрос о компетенции Арбитражного суда, хотя и в несколько другом ракурсе, возникал в деле № 177/1992 [ 29 ]. Иностранная фирма, считая себя участником совместного предприятия, предъявила к последнему иск о возврате денежной суммы, переведенной в качестве взноса в его уставный фонд.

В ходе разбирательства было выяснено, что истец намеревался войти в совместное предприятие вместо другой иностранной фирмы. Однако предусмотренные законом действия, необходимые для оформления замены участника совместного предприятия, в том числе внесение изменений в учредительные документы и их последующая регистрация в оговоренном законом порядке, не осуществлялись.

Поскольку было установлено, что истец не является стороной учредительного договора, по мнению арбитров, содержащаяся в этом договоре арбитражная оговорка, предусматривавшая юрисдикцию Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате, на истца не распространяется. В итоге своим решением арбитраж признал себя некомпетентным рассматривать данный спор.

Сегодня многие международные экономические организации в соответствии с их учредительными актами могут участвовать в процессе урегулирования международных споров, используя такие средства, как консультации, переговоры, административные и юрисдикционные процедуры. Однако лишь несколько активно действующих международных экономических организаций накопили богатый практический опыт в этой области. Среди них выделяется ГАТТ - Генеральное соглашение по тарифам и торговле, выступающее одновременно в двух качествах: крупнейшего многостороннего торгового соглашения и международной организации.

Сложившаяся к настоящему времени процедура урегулирования споров в ГАТТ охватывает две основные стадии: 1) консультации и переговоры как предюрисдикционные средства и 2) рассмотрение спора в жюри экспертов (panel) – специально создаваемом Договаривающимися Сторонами* ad hoc органе, доклады которого представляются для принятия Договаривающимися Сторонами [ 17, с.116 ].

В самом тексте Генерального Соглашения урегулированию споров посвящены статьи ХХП и ХХШ. Статья ХХП призывает государства-участники проводить взаимные консультации по спорным вопросам, а если они не дают удовлетворительного решения, то Договаривающиеся Стороны могут консультироваться с отдельными государствами-участниками в отношении спорных вопросов. Как справедливо отмечалось в литературе, значение регулярно проводимых консультаций состоит в том, что они не только играют определенную роль в урегулировании уже возникших споров, но и помогают избежать потенциальных разногласий [ 151, с.153 ]. Однако, как показывает практика, консультации не всегда бывают успешны, и тогда спорный вопрос может быть передан на рассмотрение Договаривающихся сторон, которые в соответствии со статьей ХХШ Генерального Соглашения изучают вопрос и выносят соответствующие рекомендации сторонам в споре либо решение по данному вопросу. При этом Договаривающиеся Стороны отдают предпочтение взаимоприемлемым решениям. И только в исключительных случаях, когда отмена мер, несовместимых с правилами ГАТТ, оказывается невозможной, Договаривающиеся Стороны могут санкционировать приостановление обязательств по ГАТТ и принятие ответных дискриминационных ограничений в отношении государства-участника, не выполнившего предписания ГАТТ. Так было лишь однажды, в 1952 г., когда Нидерланды получили разрешение ввести импортные квоты на американскую пшеницу в ответ на американские квоты в отношении голландских молочных продуктов (однако даже в этом случае Нидерланды не воспользовались разрешением).

В самом тексте Генерального Соглашения ничего не говорится об учреждении каких-либо специализированных органов по рассмотрению споров. Между тем в практике ГАТТ сложилась особая процедура создания квази-юрисдикционных органов – жюри экспертов – в целях оказания помощи Договаривающимся Сторонам в выполнении их обязанностей согласно статьи ХХШ. Практика формирования жюри была обобщена в принятии в 1979 г. «Положения, относящемся в нотификации, консультациям, урегулированию споров и наблюдению». В последующие годы наряду с признанием достаточно высокой эффективности механизма урегулирования споров в ГАТТ раздавались многочисленные призывы усовершенствовать его процедуру. В качестве главных недостатков назывались необоснованное затягивание сроков рассмотрения споров, формирование жюри из правительственных чиновников, которые не могут быть полностью непредвзятыми, правило консенсуса, которое может блокировать принятие докладов жюри, рекомендательный характер докладов. Неудивительно, что вопрос о процедуре урегулирования споров был включен в повестку дня «Уругвай-раунда» многосторонних торговых переговоров (1986-1990 гг.). В 1987 г. была создана группа ведения переговоров по урегулированию споров, которая провела серьезную подготовительную работу по обобщению сложившейся в ГАТТ практики и предложений по ее улучшению. В итоге 12 апреля 1989 г. Договаривающиеся Стороны приняли решение под названием: «Совершенствование правил и процедуры урегулирования споров в ГАТТ [ 150 ].

Таким образом, механизм урегулирования споров в ГАТТ действует так, чтобы сблизить позиции сторон в споре и добиться компромисса, а не навязать какое-то жесткое, пусть даже юридически обоснованное и справедливое решение. Жюри экспертов рассматривается не как собственно юрисдикционный орган, подобный суду или арбитражу, а как звено вспомогательной процедуры, призванной обеспечить бесперебойную реализацию договоренностей по существу. По выражению одного из исследователей ГАТТ, «члены ГАТТ имеют такой процесс урегулирования споров, какой они заслуживают. Он работает удивительно хорошо в большинстве случаев, когда они хотят, чтобы он работал, и не работает, когда они этого не хотят» [ 141, с.77 ].

Еще один важный вопрос, который нельзя обойти стороной, рассматривая проблемы практического применения способов защиты субъектов инвестиционной деятельности – это процедура приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

В июне 1958 года была подписана Конвенция “О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений” [ 10 ]. 10 января 1961 года данная Конвенция вступила в силу для Украины.

Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где необходимо признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где необходимо их признание и приведение в исполнение.

Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где необходимо признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в Конвенции. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений.

Для получения упомянутого признания и приведения в исполнение решения сторона, спрашивающая признание и приведение в исполнение решения, при подаче такой просьбы представляет:

а) должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового;

б) подлинное соглашение или должным образом заверенную копию такового.

Если арбитражное решение или соглашение изложены не на официальном языке той страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, представляется перевод этих документов на язык данной страны. Перевод заверяется официальным или присяжным переводчиком, или дипломатическим, или консульским учреждением.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение доказательства того, что:

а) стороны в соглашении, указанном в статье Ш Конвенции, были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено;

в) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;

с) указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение;

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж;

е) решение еще не стало окончательным для сторон или было отмечено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон который применяется.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение решения, найдет, что:

а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны;

в) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку данной страны.

Анализ всего вышеизложенного позволяет обозначить следующие проблемы:

1) В том случае, если стороной инвестиционного договора является иностранное физическое или юридическое лицо, то нет реальной возможности обеспечить восстановление нарушенных прав украинского субъекта инвестиционной деятельности.

2) На сегодняшний день нет действенного механизм обеспечения исполнения судебных решений, если одной из сторон является государство или уполномоченные им органы.

3) Срок рассмотрения и разрешения инвестиционных споров очень растянут, что негативно сказывается на финансовом положении субъектов инвестиционной деятельности и приводит к значительным убыткам.

4) Несовершенство нормативно-правовых актов, регламентирующих способы защиты законных прав субъектов инвестиционной деятельности приводит к тому, что на практике субъект инвестиционной деятельности не может воспользоваться предоставляемыми законодателем способами защиты прав для субъектов инвестиционной деятельности.