2.1. Іпотека цілісного майнового комплексу підприємства

Як зазначалося у підрозділі 1.2 даної роботи, до видів іпотеки, які змінюються в залежності від її предмету, входить іпотека цілісного майнового комплексу підприємства.

Актуальність дослідження іпотеки підприємства в даний час не викликає сумніву.

Відсутність спеціального законодавства щодо передачі в іпотеку цілісного майнового комплексу зумовило на практиці застосування загальних норм, а це спричинює викривлення її суті та цільової спрямованості, а значить напруженість і кволість в розширені застосування іпотеки цілісного майнового комплексу підприємства.

Для дослідження цього питання розглянемо його основоположні поняття в частині законодавчого регулювання.

Аналіз нормативно-правових актів свідчить про те, що чинне законодавство містить в своїй суті різні положення щодо трактування поняття підприємства. Спробуємо порівняти чинні положення законодавства України, що визначають поняття та суть підприємства з метою з’ясування їх впливу на розвиток та застосування іпотеки.

Відповідно до п. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торгівельної, іншої господарської діяльності, а також є юридичною особою, яка має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.

У той же час згідно зі трактуванням ст. 191 Цивільного кодексу України підприємство розглядається як сукупність майна, яке використовується для здійснення підприємницької діяльності. До його складу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торгівельну марку або інше позначення та інші права. Відповідно до того ж п. 3 ст. 191 Цивільного кодексу підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

Аналізуючи подані вище визначення поняття підприємства, можна виділити наступне. Господарське законодавство розглядає підприємство як самостійний суб’єкт господарювання, який є юридичною особою з відповідними правами та обов’язками. У Цивільному кодексі відсутні положення, за якими підприємство як єдиний майновий комплекс є юридичною особою, а містяться трактування його як сукупності майна, об’єкту, речі. Натомість господарське законодавство під схожим за назвою поняттям, але вже цілісним майновим комплексом підприємства розуміє господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва без врахування додаткового майна, зокрема прав, боргів, прав на торгівельну марку, а головне соціально-економічної складової, яка включає робочу силу та її цінність.

При таких неоднозначних трактуваннях вимог чинного законодавства виникає необхідність розв’язання питання застосування іпотеки в якості юридичної конструкції як до цілісного майнового комплексу, так і до підприємства в цілому. Останнє є важливим тому, що за загальним правилом предметом іпотеки може бути один або декілька об'єктів нерухомого майна.

Так, згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України „Про іпотеку” нерухоме майно (нерухомість) – це земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна також поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Згідно з вимогами п. 3 ст. 191 Цивільного кодексу України підприємство як єдиний майновий комплекс вважається нерухомістю, хоча є сукупністю як нерухомого, так і рухомого майна, в тому числі прав, боргів. У відповідності до Закону України „Про іпотеку” правовий режим нерухомого майна не поширюється на майно, яке за положеннями Цивільного кодексу України входить до підприємства як єдиного майнового комплексу. У коментарі до Цивільного кодексу вживається термін „підприємство як особливий вид нерухомості для якого встановлюється спеціальний правовий режим” [130, c. 129], однак даний аргумент досить сумнівний. Особливо коли це стосується визначення предмету іпотеки (точніше його складу) та загострюється у разі невиконання боржником господарського зобов’язання при застосуванні процедури звернення стягнення, оскільки загальна вартість такого предмету іпотеки постійно змінюється під впливом ринкових чинників. Якщо розглядати іпотеку підприємства як єдиного майнового комплексу, то необхідно враховувати, що в процесі виробничої діяльності його майно може збільшуватися або зменшуватися як якісно, так і кількісно, і в даному випадку іпотека такого підприємства за своїм змістом більш схожа на заставу товарів в обігу, ніж заставу нерухомого майна.

Більш прийнятною є позиція, викладена у Господарському кодексі України, за якою цілісний майновий комплекс підприємства є частиною майна підприємства із завершеним циклом виробництва, тобто з окремо визначеною стратегічно важливою функцією. А тому при передачі в іпотеку саме цілісного майнового комплексу підприємства для суб’єкту господарювання є два позитивних моменти. Перший полягає в можливості отримати кредит або забезпечити господарське зобов’язання потрібного обсягу, а інший – у зниженні ризику втрати усього майна. В свою чергу при передачі в іпотеку підприємства як єдиного майнового комплексу ризик втрати усього майна значно вищий.

Крім того, необхідно враховувати, що у підприємства поряд з виробничо-господарською існує інша складова – соціально-економічна, зокрема наявність робочої сили, ціна якої може суттєво вплинути на загальну вартість предмету іпотеки. Таким чином передача в іпотеку підприємства як єдиного майнового комплексу наперед передбачає ускладнену процедуру визначення переліку об’єктів, що в майбутньому складатимуть предмет іпотеки, відсутністю методики проведення його оцінки з урахуванням соціально-економічної складової підприємства, а також зі значним ризиком втрати предмету іпотеки в ході неефективного здійснення господарської діяльності іпотекодавцем.

Ще в двадцятих роках ХХ століття Е.А.Флейшиц зверталася увага на те, що „ділова репутація підприємства, клієнтела, його місцезнаходженням, подовженістю існування, відомими йому місцями власних закупок і збуту, всією сукупністю тих особливих відомостей, які прийнято називати таємницями підприємства, всі ці ділові можливості або шанси підприємства створюють його головну господарську цінність” [128, c. 11].

Останнє є власне досить важливим, оскільки проблема в правовому врегулюванні іпотеки підприємства в частині його цілісності, є не односторонньою, а двосторонньою, оскільки мають бути враховані і особливі відмінності підприємства, навіть його репутація, кваліфікація робочої сили, що впливає на господарську цінність, а значить і на ціну, яка відіграє не останню роль в ході узгодження проблем іпотечного регулювання.

Розглянемо досвід зарубіжних країн з цього питання. Відповідно до законодавства Німеччини під підприємством розуміють суму речей, прав і фактичних відносин, які через суб’єкта права (підприємця) пов’язані в організаційну єдність [137, c. 67]. Якщо під вищевказаним кутом зору проаналізувати поняття підприємства, то, як бачимо, в законодавстві Німеччини присутня така складова як „фактичні відносини”, які можна і необхідно трактувати як те, що ми мали вище на увазі, посилаючись на Е.А.Флейшиц в частині „особливих відмінностей”, які впливають на господарську цінність, і саме до них законодавець Німеччини відніс і якісні характеристики, про що свідчить судова практика. Аналіз літературних джерел свідчить, що в Німеччині в поняття підприємства включають матеріальні і нематеріальні елементи. До матеріальних елементів підприємства відносяться: будівлі, споруди, приміщення, паливо тощо. До нематеріальних елементів відносять права, що виникають із договорів оренди і купівлі-продажу, промислові зразки, товарні знаки, право на фірмову назву, кон’юнктуру і ділові можливості. Таким чином законодавець Німеччини, визначаючи поняття підприємства, не обмежується лише сукупністю майна. Крім того, у літературі зазначається, що складові підприємства при іпотеці можуть змінюватися в процесі здійснення останнім господарської діяльності. Це зрозуміло, адже будь-яка підприємницька діяльність – виготовлення продукції, надання послуг, виконання робіт пов’язана з певним ризиком, який не завжди залежить від професіоналізму суб’єкта господарювання – інфляція, форс-мажорні обставини тощо. І якщо при іпотеці будівлі, споруди, а також цілісного майнового комплексу підприємства можна говорити про відносно стійку ціну, то при іпотеці підприємства як єдиного майнового комплексу до моменту виконання основного зобов’язання можуть залишитися одні борги.

Слід відзначити про наявність ускладнень при конкретизації переліку майна, що відноситься до єдиного майнового комплексу, яке розповсюджується як на нерухоме майно, так і на рухоме, а також на його права. По загальному правилу іпотека виникає на конкретне майно (земельну ділянку, будинок, машину) або на конкретне право. Визнання іпотеки підприємства як єдиного майнового комплексу означає виключення в деяких випадках дії принципу спеціальності заставного права і визнає можливим іпотеку сукупності майна і прав [139, c. 42]. У такому випадку український законодавець повинен захистити іпотекодержателя, наприклад, зобов’язавши іпотекодавця при іпотеці підприємства постійно мати в наявності певне майно, вартість якого не менше тієї, що вказана в договорі. Проте проконтролювати таку вимогу на практиці досить складно, при цьому сам інститут іпотеки втрачає свою привабливість в частині надійності предмету. А цей чинник збільшує ризик кредиторів, і як наслідок він впливає на плату за використання кредиту, термін його надання і активність банків.

При дослідженні даного питання в умовах економіки перехідного періоду України буде доцільно звернутися до досвіду країн з подібними економічними системами. Зокрема ст.ст. 69, 70 Федерального Закону Російської Федерації „Про іпотеку заставу нерухомості” визначено, що при іпотеці підприємства право застави розповсюджується на все майно, яке входить до його складу: матеріальні і нематеріальні активи, в тому числі будівлі, споруди, обладнання, інвентар, сировина, готова продукція, права вимоги, виключні права, якщо інше не передбачене договором. Склад переданого в іпотеку майна підприємства й оцінка його вартості визначаються на основі повної інвентаризації даного майна. Акт інвентаризації, бухгалтерський баланс і висновок незалежного експерта про склад і вартість майна є обов’язковим додатком до договору іпотеки. Складність такої іпотеки полягає в тому, що в ході здійснення підприємства господарської діяльності можуть з’явитися нові і втратитися старі характеристики, які були включені при укладанні договорів іпотеки.

Слід відзначити про наявність ускладнень при конкретизації переліку майна, що відноситься до єдиного майнового комплексу, яке розповсюджується як на нерухоме майно, так і на рухоме, а також на його права. По загальному правилу іпотека виникає на конкретне майно (земельну ділянку, будинок, машину) або на конкретне право. Визнання іпотеки підприємства як єдиного майнового комплексу означає виключення в деяких випадках дії принципу спеціальності заставного права і визнає можливим іпотеку сукупності майна і прав [139, c. 43]. У такому випадку український законодавець повинен захистити іпотекодержателя, наприклад, зобов’язавши іпотекодавця при іпотеці підприємства постійно мати в наявності певне майно, вартість якого не менше тієї, що вказана в договорі. Проте проконтролювати таку вимогу на практиці досить складно, при цьому сам інститут іпотеки втрачає свою привабливість в частині надійності предмету. А цей чинник збільшує ризик кредиторів, і як наслідок він впливає на плату за використання кредиту, термін його надання і активність банків.

При дослідженні даного питання в умовах економіки перехідного періоду України буде доцільно звернутися до досвіду країн з подібними економічними системами. Зокрема ст.ст. 69,70 Федерального Закону Російської Федерації „Про іпотеку заставу нерухомості” визначено, що при іпотеці підприємства право застави розповсюджується на все майно, яке входить до його складу: матеріальні і нематеріальні активи, в тому числі будівлі, споруди, обладнання, інвентар, сировина, готова продукція, права вимоги, виключні права, якщо інше не передбачене договором. Склад переданого в іпотеку майна підприємства й оцінка його вартості визначаються на основі повної інвентаризації даного майна. Акт інвентаризації, бухгалтерський баланс і висновок незалежного експерта про склад і вартість майна є обов’язковим додатком до договору іпотеки. Складність такої іпотеки полягає в тому, що в ході здійснення підприємства господарської діяльності можуть з’явитися нові і втратитися старі характеристики, які були включені при укладанні договорів іпотеки.

Зовсім по-іншому регулюється іпотека підприємства в країнах Європи, а саме за законодавством Німеччини сукупність майна не може бути предметом іпотеки, якщо ця сукупність різнорідна. Іпотечне право може виникнути лише на певне майно. Однак підприємство все ж таки служить для забезпечення виконання зобов’язань. Це досягається шляхом встановлення іпотеки або земельного боргу на земельну ділянку, на якій знаходиться підприємство. При цьому іпотека розповсюджується на складові частини земельної ділянки – будинки і споруди і на його належності - машини й інструменти, що використовуються на підприємстві. Таким чином за законодавством Німеччини до предмету іпотеки входить лише нерухоме майно, що відповідає її суті та підтверджує позицію автора щодо економічної доцільності запровадження іпотеки саме цілісного майнового комплексу підприємства. Застава прав, що відносяться до підприємства за законодавством Німеччини здійснюється за допомогою укладання спеціального договору.

Існує також проблема правильності здійснення оцінки предмету іпотеки. Наприклад, згідно зі ст. 70 Федерального Закону Російської Федерації „Про іпотеку (заставу нерухомості)” склад переданого в іпотеку майна підприємства й оцінка його вартості визначаються на основі повної інвентаризації даного майна. Акт інвентаризації, бухгалтерський баланс і висновок незалежного експерта про склад і вартість майна є обов’язковим додатком до договору іпотеки.

В Україні згідно з частиною 5 статті 38 Закону України „Про іпотеку” ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі, на рівні, не нижчому за звичайну ціну на цей вид майна. Аналогічний зміст містить стаття 582 Цивільного кодексу України. Як передбачено ч. 4 ст. 632 цього кодексу, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що складаються на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладання договору. Відповідно до ст. 190 Господарського кодексу України під поняттям вільні розуміють ціни, які визначаються суб’єктами господарювання самостійно за згодою сторін. Національний банк України рекомендує оцінювати предмет іпотеки за допомогою „Методики оцінки вартості об’єктів приватизації”, зокрема:

- на основі балансової вартості - майно, що відображено у іпотекодавця за остаточною вартістю на балансі юридичної особи. Як правило, такий спосіб використовують банки, якщо не має іншої можливості оцінити майно. Однак така вартість предмету у більшості випадків завищена або визначена без врахування ринкової кон’юнктури;

- висновок суб’єкта оціночної діяльності, що діє на підставі Закону України „Про оцінку майна та оціночну діяльність в Україні”. Така оцінка майна є достовірною і відображає реальну вартість нерухомого майна на момент оцінки, однак остання здійснюється без врахування можливих змін в майбутньому ринкової вартості майна переданого в іпотеку.

При цьому необхідно відзначити, що досвід країн ЄС свідчить про те, що ринкова вартість, тобто ціна, встановлена на момент укладання кредитної угоди, не є достовірною на довгий термін. Ризики, пов’язані з коливанням ринкової вартості, за певних обставин є вищими, ніж ризики при кредитуванні без забезпечення майном. У багатьох західних країнах використання ринкової вартості застави при наданні позик призвело до кризи всієї банківської системи. Натомість кредит, який використовується для покриття іпотечних облігацій, повинен враховувати можливі негативні зміни на ринках нерухомості за принципом „вартісної оцінки ризику”. Цей принцип дає змогу отримати особливу оцінку вартості застави, яка враховує ринкові коливання і відома як „заставна вартість”. Заставна вартість відрізняється від ринкової вартості. Різниця залежить від попереднього розвитку подій на ринках та поточної ринкової кон’юнктури і може бути значною в періоди буму. Такий метод оцінки є не загальним приблизним розрахунком. Характерною рисою методу є те, що він передбачає дослідження динаміки по можливості всіх специфічних факторів, що впливають на формування ціни предмету іпотеки. Така глибока деталізація дає змогу створити добру оціночну базу та отримати прозорі результати, придатні для критичного контролю. Слід зазначити, що запровадження подібного методу в Україні пов’язане з труднощами, оскільки через брак досвіду, важко відстежити попередню динаміку локальних ринків нерухомості, а постійні зміни економічної структури ускладнюють здійснення прогнозу. Однак західні науковці відзначають, що застосування ринкової вартості або навіть введення нормативних вимог щодо неї буде принциповою помилкою, що сприятиме високому рівню втрати кредитів, від чого постраждають власники іпотечних облігацій [97, c. 39].

Однак на практиці бувають випадки, коли іпотекодавець свідомо заставляє неліквідне майно (збиткове підприємство), якого довгий час не може позбутися. У даному випадку якщо іпотекодержатель не провів достовірну оцінку майна, він приречений на неповернення кредиту. В свою чергу іпотекодавець фактично продав своє майно у розмірі вартості кредиту. Крім того методики визначення вартості підприємства повинні враховувати авторитет на ринку, за рахунок якого вартість предмету іпотеки значно підвищується, ціну робочої сили тощо.

З огляду на значну складність проведення оцінки підприємства як єдиного майнового комплексу автор дисертації приходить до висновку, що більш вигідно для підприємства передавати в іпотеку цілісний майновий комплекс, що являє собою сукупність основних фондів. Перш за все мова йде про відносну стійку вартість такого предмету іпотеки, адже в основному це є нерухоме майно, спрощення процедури проведення оцінки майна та застосування вже існуючих методик, а також збереження можливості забезпечення великого розміру господарського зобов’язання.

Крім цього, початкова ціна заставленого майна з урахуванням ринкової повинна встановлюватися судом при наявності спору між іпотекодержателем та іпотекодавцем. Це передбачено ст. 39 Закону України „Про іпотеку”. У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається початкова ціна предмету іпотеки для його подальшої реалізації. Так, для прикладу, один з комерційних банків звернувся в господарський суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю про звернення у судовому порядку стягнення на заставне нерухоме майно в рахунок виконання зобов’язання відповідача за кредитним договором. За змістом заявлених вимог товариство не заперечувало. Як було встановлено судом, при визначенні ціни об’єкта нерухомості в договорі сторони виходили з його балансової вартості згідно довідки БТІ, що була отримана запитом боржника в період встановлення з банком договірних відносин за кредитом та іпотекою. Враховуючи значний проміжок часу з моменту отримання довідки, а також фактичне подорожчання заставного майна відповідач клопотав про встановлення у рішенні суду початкової ціни продажу, за якою реалізуватиметься заставна споруда у відповідності до висновку обласної лабораторії судової експертизи, якою визначено, що ринкова ціна даного майна зросла у порівнянні з його оцінкою раніше обумовленої у договорі іпотеки. За думкою позивача, що заперечував проти цього клопотання, встановлення у рішенні суду початкової ціни заставного майна, яка відрізняється від зазначеної у договорі без згоди іпотекодержателя, не дозволяється. При прийнятті рішення суд виходив з наступного. Відповідно до ст. 39 Закону України „Про іпотеку” у рішенні суду про звернення стягнення на предмет іпотеки зазначають початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації. В зв’язку з цим доводи іпотекодержателя про те, що було в односторонньому порядку змінено умови договору щодо оцінки предмету іпотеки не відповідають дійсності. Згідно з вимогами Господарського-процесуального кодексу України кожна особа, що бере участь у справі повинна доказати ті обставини, на які вона посилається, в обґрунтування своїх вимог. Таким чином враховуючи, що іпотекодержателем не обґрунтовано свою позицію, а іпотекодавцем надані конкретні документи, які свідчать про зміну вартості майна, суд задовольнив клопотання відповідача про встановлення початкової ціни заставного нерухомого майна, у відповідності до наданого висновку експертизи.

Зазвичай ринкова ціна на момент реалізації відрізняється від тієї, яку містить договір іпотеки. Даний факт може зачіпати інтереси обох сторін. Тому у відповідності до наданих доказів незалежно від оцінки нерухомості у договорі про іпотеку таке питання повинен вирішувати суд, який приймає узгоджене рішення щодо вартості об’єкту іпотеки.

Крім того, в залежності від форми власності (державна чи приватна), виду підприємства (унітарне чи корпоративне) змінюється порядок застосування інституту іпотеки.

Згідно з п. 3 ст. 63 Господарського кодексу України в залежності від способу утворення і формування уставного фонду в Україні діють підприємства унітарні і корпоративні. Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для цього майно, формує у відповідності до закону уставний фонд, не розділений на частки, паї, затверджує устав, розподіляє доходи, безпосередньо або через призначену ним особу керує підприємством і формує його трудовий колектив на основі трудового найму, вирішує питання реорганізації і ліквідації підприємства. Унітарними є державні, комунальні підприємства тощо.

На сьогоднішній день ситуація склалася таким чином, що підприємство державної та комунальної форм власності фактично неможливо передати в іпотеку.

За вимогами Закону України від 29.11.2001 р. № 864 „Про введення мораторію на примусову реалізацію” встановлено заборону звернення стягнення на майно державних підприємств та товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25%. Винятком є вимоги ст. 2 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” мораторій не поширюється на випадки відчуження майна шляхом продажу у процедурі санації частини майна боржника (с. 19 та ст. 20 вищезгаданого закону), оскільки ці випадки відчуження не відносяться до категорії примусової реалізації майна. Відповідно до ст. 63 Господарського кодексу України державне підприємство діє на основі державної власності і є унітарним за організаційною формою, оскільки його уставний фонд не поділений на долі (паї). Тобто підприємство, на яке не може бути звернено стягнення, автоматично не може бути предметом іпотеки. Оскільки мораторій на застосування примусової реалізації майна поширюється на усі державні підприємства та зазначені вище товариства (інформаційний лист Вищого господарського суду України від 13.02.2002 р. №01-8/152). За позовами про звернення стягнення на майно підприємств, щодо яких введено мораторій зупинено перебіг строку позовної давності на весь час дії мораторію. В результаті отримали замкнуте коло - державному підприємству для розвитку та здійснення своєї господарської діяльності необхідно додаткові фінансові ресурси, однак банки через обставини, що склалися, не надають їх, що фактично непрямим способом паралізувало застосування інституту іпотеки підприємств державного сектору економіки. Коментуючи ситуацію, що склалася зазначимо, інститут заставного права служить в першу чергу інтересам підприємств і підприємців, яким необхідні кошти для розвитку. Державні підприємства, як і приватні, знаходяться в умовах конкуренції і також потребують інвестицій для розвитку. Неможливість одержання своєчасного кредиту може спричинити невиконання державним підприємством майнових зобов’язань, що приводить до настання наслідків, передбачених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

Разом з тим теоретично все ж таки є можливість передачі в іпотеку державного підприємства щодо якого дозволено приватизацію. Так підприємства, в яких майно закріплено на праві господарського відання, і їх окремі структурні одиниці та підрозділи як майнові комплекси, можуть бути предметом застави лише за згодою власника або уповноваженого органу. Таким уповноваженим органом виступає Фонд державного майна України, відповідно до Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна, затвердженого наказом Фонду Державного майна України від 06.02.2001 р. № 136. Зокрема для отримання дозволу на заставу майна підприємства та акціонерні товариства звертаються до органу, який проводить їх приватизацію. Рішення щодо погодження умов договору застави майна підприємства приймається шляхом погодження договору застави майна (або проектів договорів застави майна) першим заступником або заступниками Голови Фонду державного майна України (регіонального відділення) згідно з їх функціональними обов'язками після опрацювання структурними підрозділами Фонду державного майна України (регіонального відділення) відповідних документів, у тому числі після надання позитивних висновків відділу з питань фінансово-економічного аналізу Управління з питань державної корпоративної власності (або відповідного структурного підрозділу регіонального відділення) щодо бізнес-плану або техніко-економічного обґрунтування отримання кредиту. Експертна оцінка заставної вартості майна проводиться для підприємств, у яких пакет акцій, що належить державі у статутному фонді, складає не менше 25 відсотків. При цьому оцінка заставної вартості майна таких підприємств проводиться згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2000 р. № 1554 „Про затвердження Методики оцінки вартості майна під час приватизації». Залучення експертів для проведення експертної оцінки майна підприємства, яке буде передане в заставу”, здійснюється згідно з Положенням про конкурсний відбір експертів, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 12.02.1997 р. № 152 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.03.1997 р. за № 79/1883.

Для передачі в іпотеку майна підприємства державної форми власності існує наступний порядок отримання дозволу у підрозділах Фонду державного майна. Підприємство для отримання рішення про погодження умов договорів застави майна звертається до Фонду державного майна України (регіонального відділення) з відповідною письмовою заявою. Документи, які подаються до Фонду державного майна України (регіонального відділення) для розгляду і погодження умов договорів застави майна підприємства, підписуються керівником підприємства і головним бухгалтером та скріплюються печаткою. Слід зазначити, що погодження умов іпотеки підприємства з підрозділами Фонду державного майна є обов’язковим і недотримання цих вимог тягне за собою недійсність такого договору іпотеки [99, c. 4].

Рішенням Вищого Арбітражного суду України задоволено позов прокурора в інтересах регіонального відділення Фонду державного майна України до банку та відкритого акціонерного товариства (далі – товариство) про визнання недійсним договору застави з мотивів відсутності дозволу органу приватизації на заставу майна товариства, яке знаходиться у процесі приватизації. Розглянувши матеріали справи, судова колегія встановила, що на момент укладення договору застави товариство знаходилося у процесі приватизації. Відповідно до частини п'ятої ст. 11 Закону України „Про заставу” з моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації. Дозвіл на заставу майна товариства органом приватизації не надавався. Посилання заявника на те, що припис частини п'ятої ст. 11 Закону України „Про заставу” поширюється лише на передачу в заставу майна державних підприємств і не може застосовуватися до майна відкритих акціонерних товариств, є безпідставним. Згідно з наказом регіонального відділення Фонду державного майна України товариство створено у процесі корпоратизації державної компанії на підставі Указів Президента України від 26.11.1994 р. № 699/94 „Про заходи щодо забезпечення прав громадян на використання приватизаційних майнових сертифікатів приватизації державного майна у 1996 році”. Відповідно до пункту 3 Указу Президента України від 26.11.1994 р. № 699/94 „Про заходи щодо забезпечення прав громадян на використання приватизаційних майнових сертифікатів” засновниками з боку держави відкритих акціонерних товариств, які створюються відповідно до цього Указу, є Фонд державного майна України, його регіональні відділення і представництва у районах та містах. Відповідно до п.1.2 „Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємств”, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 06.02.2001 р. № 163 дія цього Порядку поширюється на державні підприємства щодо яких прийнято рішення про приватизацію майна; відкриті акціонерні товариства, створені у процесі корпоратизації, щодо яких прийнято рішення про приватизацію; господарські товариства, засновником (учасником) якого є держава. Оскільки товариство знаходиться у процесі приватизації і входить до сфери управління Фонду державного майна України, під час укладення договору застави майна воно зобов'язане отримати відповідний дозвіл органу приватизації. Таким чином передача у заставу майна відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, з моменту прийняття рішення про його приватизацію потребує дозволу відповідного органу приватизації.

Крім того з часу прийняття рішення про приватизацію державного підприємства стосовно цього підприємства припиняється дія окремих нормативно-правових актів в тому числі надання підприємству кредиту в сумі, яка перевищує середньорічний рівень таких операцій за останні три роки. Так для прикладу, в господарський суд області звернулося акціонерне товариство з заявою про визнання недійсними кредитного договору і договору застави укладених з ним комерційним банком в особі його відділення. Рішенням господарського суду вимоги задоволені і договори визнані недійсними, оскільки при їх укладанні сторонами порушено вимоги п. 4 ст. 12 Закону України від 04.03.1992 р. № 2163 „Про приватизацію державного майна”, Фонд державного майна України не давав дозволу на отримання кредиту і заставу майна. Відповідач не погодився звернувшись до апеляційної інстанції, посилаючись на таке. Господарським судом не враховано, що видачу кредиту було здійснено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України „Про заходи по зменшенню заборгованості” від 30.06.95 № 479. Наявність цієї постанови свідчить про згоду Фонду державного майна на отримання кредиту позивачем, оскільки на час укладання договорів, які оспорюються, Фонду державного майна був підпорядкований, підконтрольний і підзвітний Кабінету Міністрів України. Фонду державного майна листом за 1998 р. підтвердив повноваження керівника позивача, які відносяться до укладеного договору. Перевіривши матеріали справи, апеляційна інстанція встановила таке. В червні 1995 р. сторони у справі уклали договір зі строком погашення в січні 1996 р. Кредит був цільовим – для оплати енергоносіїв. Засобом забезпечення зобов’язання був договір застави, предметом якого була продукція позивача на суму, яка перевищувала отриманий кредит, залишена у користуванні, володінні, розпорядженні заставодавця. У встановлений договором кредиту строк заборгованість позивача не погашена. На час укладання договорів, які оспорювалися, позивач перебував у процесі приватизації, що засвідчується відповідним листом Фонду державного майна України, який своїм наказом виданим у грудні 1994 р. дав згоду на приватизацію підприємства - позивача у цій справі, а в лютому 1996 р. почався продаж його акцій. З часу прийняття рішення про приватизацію державного підприємства стосовно цього підприємства припиняється дія окремих нормативно-правових актів в тому числі надання підприємству кредиту в сумі, яка перевищує середньорічний рівень таких операцій за останні три роки. У випадку, якщо такі операції необхідні для ефективного функціонування державного підприємства, майно якого приватизується, вони здійснюються з дозволу Фонду державного майна чи відповідного місцевого органу приватизації. Таким чином укладання сторонами договорів, які оспорюються, відбулося в період коли процес приватизації розпочався, а тому підприємство без дозволу Фонду державного майна не мало права отримувати кредит в сумі, що перевищував середній рівень таких операцій за останні три роки.

Що стосується підприємства корпоративного виду, то воно утворюється як правило двома або трьома засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об’єднання майна і / або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, в тому числі через створюваними ними органи, участі засновників (учасників) в розподілі доходів і ризиків підприємства. Корпоративними є кооперативні підприємства, підприємства створені в формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі основані на приватній власності двох або більше осіб. В зв’язку з цим мають місце певні особливості при застосуванні іпотеки підприємства корпоративного типу, створеного у формі господарського товариства, наприклад акціонерного товариства. Згідно зі ст.ст. 24 та 25 Закону України від 19.09.1991 р. № 1576 „Про господарські товариства” акціонерним визнається товариство, яке має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов’язаннями тільки майном товариства. До акціонерних товариств належать: відкрите акціонерне товариство, акції якого можуть розповсюджуватися шляхом відкритої підписки та купівлі-продажу на біржах; закрите акціонерне товариство, акції якого розподіляються між засновниками і не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі. За таких умов підприємство належить на праві власності групі осіб (засновникам, акціонерам тощо), а тому логічним є висновок, що для передачі підприємства в іпотеку необхідно згоду Вищого органу господарського товариства або власника підприємства.

Вищим органом господарського товариства є загальні збори акціонерів (для АТ і ЗАТ), учасників (ТзОВ) тощо. При передачі в іпотеку цілісного майнового комплексу підприємства фактично заставляється господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва, а тому логічним є висновок, що рішення про передачу в іпотеку такого майна повинно прийматися за згодою не менш як 2/3 власників акцій, часток, що є не що інше як рішення загальних зборів господарського товариства. Однак Законом України „Про господарські товариства” щодо акціонерних товариств п. „і” ст. 41 передбачено лише затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статті товариства. Це означає, що до повноважень правління господарського товариства без будь-яких обмежень може бути передано право вирішення питання передачі в іпотеку цілісного майнового комплексу підприємства. З точки зору зменшення ризику таке положення не досить вдале. На думку автора, у законодавстві повинні існувати відповідні межі на прийняття такого рішення. В першу чергу це необхідно для уникнення зловживань з боку правління товариства та недопущення можливості доведення товариства до штучного банкрутства, захисту інтересів акціонерів учасників, забезпечення прозорості діяльності господарського товариства тощо. В зв’язку з викладеним автор вважає, що вирішення питання передачі в іпотеку цілісного майнового комплексу підприємства повинно належати до виключної компетенції загальних зборів господарського товариства. Для запровадження такої норми в українське законодавство необхідно доповнити ч. 5 ст. 41 Закону України „Про господарські товариства”, що визначає компетенцію загальних зборів пунктом „й” у редакції: „прийняття рішення про передачу цілісного майнового комплексу товариства у іпотеку (заставу нерухомості)” [121, c. 390].

При цьому важливо відмітити, що юридична конструкція передачі в іпотеку цілісного майнового комплексу підприємства – це, перш за все, потужний спосіб залучення інвестицій для здійснення господарської діяльності, а тому раціональне використання у даному випадку інституту іпотеки – це шлях до підвищення капіталізації народного господарства. При цьому необхідно відмітити про існування в Україні різних галузей господарства. А тому одночасно із іпотекою цілісного майнового комплексу підприємства повинна досліджуватися іпотека землі. Адже розвиток останньої має величезний вплив на загальну вартість предмету іпотеки. Ціна землі, на якій знаходиться підприємство може як зменшити так і суттєво збільшити розмір бажаного кредиту. Крім того, від ціни тієї чи іншої земельної ділянки сільськогосподарського призначення прямо залежить розмір кредиту, який може отримати фермер для здійснення господарської діяльності, що в свою чергу може створити передумови як до розвитку сільського господарства так і до занепаду. Враховуючи, що іпотека землі може мати великий вплив на розвиток народного господарства автор у розділі 2.3 „Іпотека земельних ділянок” розглядатиме особливості застосування іпотеки землі в господарському обороті.