2.3. Звернення стягнення на заставне майно та його реалізація

Правове забезпечення іпотеки в узагальненому вигляді має три складові, які відрізняються між собою і по суті складають цикл правовідносин з приводу іпотеки.

До першої відносяться ті правовідносини, які забезпечують процес застосування іпотеки як інституту залучення, перш за все, інвестицій до господарської діяльності.

Другу складову забезпечують правовідносини щодо виконання господарських зобов’язань в процесі реалізації іпотеки як стосунків між боржником і кредитором.

Третя складається з правовідносин, які стосуються звернення стягнення на заставне майно.

Звернення стягнення на майно боржника – один із заходів примусового виконання судових рішень, які стосуються майнової його відповідальності [140, c. 128]. Відповідно до ст. 50 Закону України від 21.04.99 № 606 „Про виконавче провадження” звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації (продаж заставленого майна та задоволення вимог кредитора). Звернення стягнення може проводитися у примусовому порядку (за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріуса) і шляхом позасудового врегулювання.

Чинним законодавством не встановлено меж загальної вартості майна, що може знаходитися в іпотеці. Разом з тим, у суб‘єкта господарювання може бути заборгованість, яка перевищує всі його активи. Діюче законодавство не обмежує підприємства в можливості набирати зобов’язання і не ставить останні в залежність від розміру їх активів. Як наслідок, на майно, що знаходиться в іпотеці, може бути звернено стягнення виконавчою службою, як і на майно, передане в забезпечення інших боргових зобов‘язань. Тому для належного забезпечення публічної зацікавленості при розподілі майна, якого недостатньо для погашення вимог усіх кредиторів, чинним законодавством встановлено черговість задоволення претензій.

У першу чергу звертається стягнення на грошові кошти боржника, але у разі коли у боржника – юридичної особи останніх недостатньо або взагалі вони відсутні, стягнення звертається на інше майно, за винятком того, на яке в силу закону не може бути накладено стягнення.

Спочатку реалізується майно, яке безпосередньо не використовується у виробництві (цінні папери, кошти на депозитних та інших рахунках боржника, валютні цінності, легковий автотранспорт, об’єкти дизайну офісів та інше майно, готова продукція (товари); далі – інші матеріальні цінності, які безпосередньо не використовуються у виробництві; у третю чергу – об'єкти нерухомого майна, верстати, обладнання, інші основні засоби, а також сировина і матеріали, призначені для здійснення виробництва. Тобто реалізація нерухомого майна в третю чергу відповідає інтересам підприємства і надає можливість задовольнити вимоги кредиторів.

Незважаючи на те, що вище зазначений порядок звернення стягнення на обтяжене майно є загальноприйнятим застосування його при іпотечних відносинах має свої особливості.

Ст. 35 Закону України „Про іпотеку” передбачено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель може розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Дещо відмінні правовідносини в цій частині мають країни Європи.

Згідно з континентальним правом для визнання боржника як такого, що прострочив зобов’язання одного факту несвоєчасного виконання останнього недостатньо, повинно бути ще нагадування зі сторони кредитора (ст. 1139 ЦК Франції, ч.1 ст. 102 ЦК Швейцарії). Однак по законодавству Франції нагадування непотрібно у разі, якщо сторони передбачили це положення у договорі. Право Німеччини і Швейцарії не вимагає відповідного нагадування, якщо для виконання зобов’язання призначено календарний термін.

За законодавством Великобританії у випадку несплати боржником боргу іпотекодержатель має право продати заставне майно при виконанні наступних умов:

- іпотекодавцю було направлено повідомлення з вимогою про сплату боргу протягом трьох місяців після направлення останнього;

- іпотекодавець не сплатив проценти протягом 2 місяців після настання терміну сплати;

- іпотекодавець порушив будь-які умови договору [57, c. 640].

За правом Франції іпотечний кредитор, не отримавши задоволення своєї вимоги у встановлений термін має право звернути стягнення на обтяжену іпотекою нерухомість. Для цього боржнику через судового виконавця надається вимога про здійснення платежу, яка підлягає запису в бюро зберігання іпотек [57, c. 636].

Таким чином український законодавець на відміну від країн Європи породжує двозначну правову норму, оскільки з однієї сторони фактично зобов’язує кредитора (мова йде про те, що кредитор надсилає, а не має право) надіслати письмову вимогу про виконання іпотекодавцем зобов’язання не менш ніж у тридцятиденний термін і лише згодом розпочати звернення стягнення на майно, а з іншої – частиною другою цієї статті дозволяє у будь-який час іпотекодержателю звернутися до суду, одразу виключаючи можливість звернути стягнення на заставне майно на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання, що передбачена ст. 33 зазначеного Закону.

В цілому в Україні чинним законодавством визначено ряд випадків звернення стягнення на заставне майно, а саме:

- невиконання або неналежне виконання боржником зобов`язань;

- при припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи (незалежно від настання строку виконання зобов`язання);

- порушення законодавцем зобов`язань із здійснення заходів, необхідних для збереження об’єкту застави;

- при частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов`язання застава зберігається в початковому обсязі;

- порушення правил застосування наступної застави (перезастави);

- іпотекодавцем порушено вимоги щодо розпорядження іпотечним майном;

- у разі порушення справи про банкрутство.

Слід зазначити, що даний перелік є досить обмежений, адже не може забезпечувати вимоги сьогодення. Тому з метою задоволення інтересів усіх учасників заставних правовідносин доцільно доповнити його умовами, які мають місце при:

- систематичному недотриманні строків внесення періодичних платежів. Останнє є істотною умовою договору і невиконання її повинно трактуватися як неналежне виконання боржником господарського зобов’язання, що дає право звернути стягнення на заставне майно;

- відсутності іпотекодавця і місця знаходження його встановити не можливо. Зрозуміло, що при настанні подібних обставин для іпотекодержателя марно буде сподіватися, що боржник виконає свої зобов’язання. Враховуючи, що іпотека це довгострокове кредитування доцільно дозволити іпотекодержателю у таких випадках звертати стягнення на заставне майно достроково;

- призупиненні або припиненні (конфіскації майна) господарської діяльності іпотекодавця у зв’язку з прийняттям державним органом влади відповідного рішення. З даних обставин іпотекодержателю необхідно надати право звернення стягнення на заставне майно, адже зрозуміло, що боржник не виконає його в обумовлений договором термін.

Зазначені вище положення в основному розраховані на захист інтересів кредиторів. Разом з тим, з метою породження двосторонньої зацікавленості, в тому числі й іпотекодавця, юридична конструкція звернення стягнення на нерухоме майно повинна бути налагоджена і у частині захисту інтересів боржника. На практиці можливі обставини, які дозволяють недобросовісному кредитору порушувати права та економічні інтереси боржника.

До таких обставин можна віднести наступні випадки. Наприклад, правомірність звернення стягнення на предмет іпотеки у разі наявності боргу, що складає незначний відсоток основного зобов’язання невідшкодованого боржником вчасно. Така проблема існує на практиці та досліджується у науковій літературі. Зокрема А.Г. Діденко зазначає: „Між санкцією у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки і характером порушення, за яке застосовується дана санкція, повинна існувати певна сумірність. Тобто боржник за певних умов може скористатися правом на відмову у зверненні стягнення на заставне майно у разі значної несумірності між вартістю заставного майна і сумою боргу” [52, c. 164].

Враховуючи вказане вище, пропонуємо доповнити статтю 33 Закону України „Про іпотеку” ч. 7 такого змісту: „У зверненні стягнення на предмет іпотеки може бути відмовлено за умови незначного порушення іпотекодавцем свого зобов’язання, а перелік вимог іпотекодержателя значно перевищує розмір заподіяних збитків”. Дане положення дозволить захистити власність іпотекодавця від недобросовісного іпотекодержателя та уникнути недостатньо обґрунтованих посягань на заставне майно.

Ще одною обставиною, яка дозволяє недобросовісному кредитору порушувати економічний інтерес боржника, є відсутність у чинному законодавстві про іпотеку поняття прострочення терміну іпотекодержателем. Воно полягає в необґрунтованій відмові кредитором прийняти належним чином виконане боржником основне зобов’язання або у безпідставному затягуванні факту звернення стягнення на заставне майно. Українським законодавцем дана проблема частково врегульована ст. 221 Господарського кодексу України, яка дає визначення поняття прострочення кредитора та у разі доведення боржником такого факту право на відшкодування збитків, однак питання правового захисту іпотекодавця потребує детального дослідження, оскільки наперед, як правило, не відомо, коли кредитор вважатиме за потрібне реалізувати право звернення стягнення на заставне майно, хоча відомо, коли наступить початковий момент цього права. При цьому затягування терміну реалізації майна з часом може стати приводом до знецінення останнього внаслідок зміни кон’юнктури ринку. В підтвердження такої позиції можна навести досвід зарубіжних країн. Більшість нормативно-правових актів Європи містять прострочення терміну кредитора, проте одні із них зобов’язують останнього відшкодувати боржнику збитки, а інші ні. Зокрема, англійське право розглядає необґрунтовану відмову прийняти виконання основного зобов’язання (якщо воно виконано в повному обсязі та відповідає передбаченим у договорі умовам) як порушення своїх обов’язків, що дає право боржнику відшкодувати понесені відповідні збитки. За правом Німеччини та Швейцарії боржник може виконати основне зобов’язання шляхом внесення на зберігання запропоновану кредитору суму, що замінює платіж, якщо останній внесено належним чином (ст. 1257 ЦК Франції) або за допомогою внесення на депозит грошей чи шляхом заліку взаємних вимог (ст. 268 ЦК Німеччини).

У зв’язку з викладеним доцільно передбачити норму, яка б надавала іпотекодавцю (боржнику) право вимагати від іпотекодержателя (кредитора) реалізації заставного майна, в іншому випадку останній зобов’язаний відшкодувати збитки, спричинені внаслідок зменшення вартості об’єкту іпотеки, а також надати боржнику право виконати належним чином основне зобов’язання шляхом внесення на зберігання запропоновану кредитору суму, що замінює платіж у разі необґрунтованої відмови кредитора.

З огляду на викладене пропонуємо:

- доповнити статтю 1 Закону України „Про іпотеку” частиною 13 наступного змісту: „Іпотекодержатель вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належно виконане основне зобов’язання іпотекодавцем (боржником) або не вчинив дій, що передбачені іпотечним договором або законодавством про іпотеку”;

- доповнити Закон України „Про іпотеку” статтею 12-1 „Правові наслідки порушення обов’язків іпотекодержателем” у такій редакції: „Іпотекодавець має право вимагати від іпотекодержателя невідкладної реалізації предмету іпотеки. У випадку невиконання такої вимоги іпотекодержатель зобов’язаний відшкодувати збитки, що спричинені зниженням вартості предмету іпотеки внаслідок зміни ринкової кон’юнктури. У разі необґрунтованої відмови іпотекодержателя прийняти виконання належним чином основного зобов’язання іпотекодавець (боржник) має право виконати останнє шляхом внесення на зберігання запропоновану кредитором суму, що замінює платіж, та повідомити орган, що є держателем Державного реєстру іпотек”.

Зазначені вище положення запровадять відповідальність іпотекодержателя у разі здійснення ним неправомірних дій, рівність учасників іпотечних відносин перед законом, врахування інтересів усіх сторін при реалізації заставних прав, а також сприятимуть збереженню та примноженню власності.

Як було зазначено вище, звернення стягнення на предмет іпотеки в примусовому порядку можна здійснити за рішенням суду та на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Спори щодо звернення стягнення у судовому порядку на заставне майно розглядаються господарськими судами відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу.

Звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, відповідно до глави 14 Закону України „Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 зі змінами та доповненнями, витребування у боржника заставного майна на підставі виконавчого напису нотаріуса здійснюється у разі нотаріального посвідчення договору. Договір іпотеки згідно з вимогами чинного законодавства підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню. Однак нотаріальний напис може бути вчинено лише тоді, коли подані документи підтверджують безспірну заборгованість та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року (згідно з ст. 88 Закону України „Про нотаріат”). За наявності спірних взаємовідносин, а також у разі закінчення зазначеного річного строку, справа підлягає розгляду в господарському суді.

Позасудове врегулювання, у відповідності до ст. 36 Закону України „Про іпотеку” здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або за окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Разом з тим доцільність провадження можливості застереження ще в іпотечному договорі можна розглядати двояко. З однієї сторони, як дієву в подальшому норму, оскільки факт невиконання чи неналежного виконання зобов’язання боржником ще не настав, а з іншої вона діє всупереч зацікавленості боржника, оскільки не відповідає його економічному інтересу щодо використання іпотеки як юридичної конструкції. Звернення до міжнародного досвіду свідчить про те, що законодавство окремих країн забороняє укладати подібні договори. Так за вимогами законодавства Німеччини угода про надання кредитору права вимагати перенесення на нього права власності на заставну нерухомість або права на продаж її в іншому, а не примусовому порядку, здійснене до настання терміну виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою є недійсною. В той же час за законодавством Угорщини сторонам надається можливість самим визначати порядок задоволення вимог кредиторів. При цьому недійсною вважається угода, укладена сторонами достроково, за якою у випадку невиконання зобов’язання предмет іпотеки переходить у власність іпотекодержателя.

Таким чином окремі країни Європи не допускають переходу у власність іпотекодержателя об’єкту іпотеки у разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов’язання за угодою, що укладена достроково.

Що стосується країн СНД, то відповідно до п. 42.1 Типового закону про операції із забезпеченням, що підготовлений в 1994 р. Європейським банком реконструкції і розвитку, право заставодержателя полягає у реалізації у відповідних випадках заставного майна для задоволення своїх вимог, а не перетворення останнього у свою власність [106, c. 24]. Тобто винятком з даного правила стала Україна, законодавець якої, статтею 37 Закону України „Про іпотеку”, передбачив, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя є правовою підставою для реєстрації права власності останнього на заставлене нерухоме майно.

Що стосується літератури, то пропонується такий позасудовий порядок звернення стягнення на заставне майно: „У випадку, коли боржником не виконано у встановлені строки зобов’язання перед банком за кредитною угодою, між ними укладається договір про передачу заставного майна у власність банку” [46, c. 47]. Проте доцільність впровадження у практику даного положення є досить дискусійною, оскільки іпотека – це спосіб забезпечення господарського зобов’язання. Саме тому, по-перше, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, класифікуватиметься як нетрадиційний спосіб забезпечення зобов’язання [46, c. 48], договір купівлі-продажу тощо, але не договір застави, оскільки застава – це спосіб забезпечення належного виконання зобов’язання, а не набуття власності; по-друге, вартість заставного майна, як правило, значно більша за суму наданого кредиту на 40-50 %. За таких умов для банку вигідно отримати, наприклад, майновий комплекс за половину ціни, при цьому не обтяжуючи себе зобов’язаннями відшкодувати іпотекодавцю різницю у грошових коштах, що відбулося б при іпотечних правовідносинах при задоволенні вимог через суд. Разом з тим, економічний інтерес іпотекодавця (боржника), який перш за все ставить за мету отримати кредит у банку для додаткового фінансування свого бізнесу зацікавлений не тільки у його виплаті, але і в збереженні власності, у випадку, коли отримання інвестицій виявиться ризиковим.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000 р. № 2112 зі змінами та доповненнями банк може мати майно, яке перейшло у його власність на підставі реалізації прав іпотекодержателя, відповідно до умов договору, але хто із боржників буде займатися меценатством, коли самому потрібні додаткові кошти.

Якщо звернутися до історії, то при стародавній римській формі застави fiducia майно боржника відчужувалося кредитору. „За таких обставин використання вказаної форми застави інтереси боржника забезпечувалися досить неефективно, адже вона нагадувала лише ускладнену форму купівлі-продажу і не відповідала мотивам встановлення заставного тягаря – забезпечення виконання боржником основного зобов’язання. Не забезпечуючи, крім того, і отримання кредитором високого відсотку по кредиту” [132, c. 6].

З огляду на викладене, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання, може мати право на існування в поодиноких випадках, однак широко застосовувати і розвивати такі правовідносини, зосереджувати увагу лише на зацікавленості кредиторів немає сенсу та й не відповідає економічному призначенню існування інституту іпотеки, оскільки останній має на меті задоволення інтересів усіх учасників таких правовідносин.

Разом з тим, поряд з вищевказаним необхідно встановити обмеження щодо застави майна, що має значну історичну, художню чи іншу культурну цінність та надати можливість іпотекодержателю достроково звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку відсутності іпотекодавця і неможливого встановлення його місцезнаходження відповідно доповнивши статтю 33 Закону України „Про іпотеку”.

У цілому сама ідея позасудового порядку звернення стягнення на заставне майно є непоганою і може застосовуватися сторонами за умови згоди усіх учасників іпотечних правовідносин.

В силу специфічності такого предмету іпотеки як підприємство автор вважає за необхідне детальніше розглянути питання застосування у даному випадку процедури звернення стягнення. На думку дисертанта незалежно від того, що буде предметом іпотеки: цілісний майновий комплекс підприємства чи підприємство як єдиний майновий комплекс останні являють собою потужний об’єкт значної вартості. А тому створення захисту іпотекодавця з метою недопущення доведення підприємства до банкрутства чи продажу його за безцінь є вагомим аргументом для пошуку юридичної конструкції реалізації заставних прав. Певні обмеження уже застосовано чинним законодавство щодо підприємств державної та комунальної форм власності. Якщо звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності здійснюється на підставі рішення суду, то щодо підприємств, які знаходиться у приватній власності, таких обмежень не має. Разом з тим на думку автора не є доцільним вводити в дію положення щодо застосування процедури звернення стягнення до підприємств приватної форми власності лише за рішення суду, адже в окремих випадках позасудове врегулювання проблемних питань є більш ефективним та менш тривалим у часі. Слід зазначити, що оскільки у підрозділі 2.1 „Іпотека цілісного майнового комплексу” автором доведено доцільність передачі в іпотеку саме такого предмету, а не підприємства як єдиного майнового комплексу, тому дослідження щодо розв’язання цього питання будуть стосуватися саме цілісних майнових комплексів підприємств.

Для забезпечення дієвості використання іпотеки як юридичної конструкції до цілісного майнового комплексу підприємства за умови відсутності спеціального законодавчого регулювання важливо врегулювати не лише порядок передачі майна в іпотеку, а й налагодити процедуру звернення стягнення на майно цілісного майнового комплексу підприємства, створити умови для її прозорості з врахуванням характерних особливостей – значної вартості предмету іпотеки. Тому такого роду іпотека, як правило, використовується для виконання значних довгострокових зобов’язань, наприклад з повернення грошових сум, отриманих за кредитним договором для фінансування технічного переоснащення підприємства

Не логічно також передавати в іпотеку цілісний майновий комплекс підприємства для забезпечення незначного господарського зобов’язання, в даному випадку предметом іпотеки може бути нерухоме майно меншої вартості або на термін менше року, оскільки такого терміну недостатньо для отримання прибутку і виконання належним чином основного зобов’язання. Однак прогалина у вирішенні такого питання сприяє штучному доведенню до банкрутства підприємства або інших небажаних наслідків.

Тому з метою захисту інтересів іпотекодавця від недобросовісного кредитора пропонуємо статтю 33 Закону України „Про іпотеку” доповнити частиною 6 такого змісту: „Право звернення стягнення на майно цілісного майнового комплексу підприємства, що передано в забезпечення виконання основного зобов’язання у іпотекодержателя виникає не раніше, ніж через рік з моменту укладання договору про іпотеку”.

Слід зазначити, що опису, арешту і реалізації по боргових зобов’язаннях підлягає все майно, з урахуванням вимог ст. 52 Закону України „Про виконавче провадження”, що належить боржнику на праві власності, господарського відання. Однак, якщо іпотекодавцем по договору була третя особа, а не боржник, у разі неналежного виконання останнім господарського зобов’язання вимоги до іпотекодавця обмежуються сумою, вирученою з продажу предмету іпотеки. Прикладом може слугувати така судова практика.

Комерційний банк звернувся до господарського суду з позовом до приватного підприємства (далі – ПП) і товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТзОВ) про стягнення 8 млн грн. заборгованості за кредитним договором і звернення стягнення на заставне майно. Як випливало з матеріалів справи кредит в сумі 1,5 млн грн. був виданий ПП, а іпотекодавцем виступило товариство, надавши в якості об’єкта іпотеки нерухоме майно оцінене сторонами за договором в 2 млн грн. Господарський суд задовольнив вимоги позивача повністю вказавши в резолютивній частині рішення: звернути стягнення на майно ТзОВ, вартість якого складає 8 млн гривень. Апеляційна інстанція відмінила дане рішення вказавши, що характер зобов’язання особи, що представило кредитору забезпечення на випадок невиконання боржником свого зобов’язання, обумовлений характером вибраного способу забезпечення зобов’язання. Суть іпотеки як способу забезпечення основного зобов’язання полягає в праві кредитора (іпотекодержателя) вимагати реалізації об’єкту іпотеки і передачі йому виручених з такої реалізації грошових коштів в розмірі, що не перевищує суми заборгованості за забезпечуваним зобов’язанням. При недостачі виручених коштів для покриття вимог кредитора (іпотекодержателя) останній має право при відсутності іншого положення в законі або договорі отримати необхідну суму з майна боржника. При вирішенні даного спору необхідно було врахувати таку обставину, що оскільки іпотекодавцем виступила третя особа, яка не є боржником за основним договором, його зобов’язання перед іпотекодержателем не можуть перевищувати суму, виручену від реалізації заставного майна. У даному випадку необхідно звернути стягнення на предмет іпотеки і стягнути суму, якої не вистачає, з ПП, яке є боржником. Таким чином вимоги кредитора до іпотекодавця, що не є боржником за основним договором, обмежуються сумою, вирученою від реалізації об’єкту іпотеки.

Іншою невід’ємною частиною процесу звернення стягнення є реалізація заставленого нерухомого майна на прилюдних торгах. Згідно з чинним законодавством продаж нерухомого майна, на яке звернено стягнення проводиться лише спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів). Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 14.07.1999 р. № 1270 створено спеціалізоване державне підприємство „Укрспец¢юст”, основним завданням якого є діяльність з забезпечення належного зберігання вилученого державними виконавцями майна, організація і проведення його реалізації шляхом продажу на прилюдних торгах, аукціонах, якщо інше не передбачено законом, на комісійних та інших договірних засадах. Однак останнє не є єдиним підприємством, що має право займатися таким видом діяльності, оскільки Рішенням Господарського суду міста Києва від 17 січня 2002 р. визначено, що продаж нерухомого майна може здійснюватися іншими підприємствами на підставі договорів з державною виконавчою службою. Реалізація заставного майна, як правило, проводиться з аукціонів (публічних торгів), однак з цього приводу існують різні точки зору.

Так, В.В.Вітрянский пише: „Реалізація об’єкту застави, на який звернено стягнення, повинна здійснюватись з публічних торгів. Таким чином можливість комісійного продажу виключається” [105, c. 84]. З даним твердженням категорично не погоджується А.А.Вишневський, який стверджує „необхідність реалізації заставного майна лише з публічних торгів невиправдано ускладнює заставний оборот. У сторін заставних правовідносин повинна бути можливість вибору порядку реалізації заставного майна” [43, c. 91]. Якщо звернутися до історії, то у римському праві, продаж майна здійснювався з публічного торгу в випадку виконання судового рішення. В інших випадках заставодержатель сам продавав майно з метою отримання найбільш високої ціни, як необхідно робити добросовісній людині [37, c. 246]. Для прикладу схожу норму містить Цивільний кодекс Республіки Казахстан, а саме: у випадках, передбачених договором про заставу, а також Цивільним кодексом даної республіки заставодержатель має право самостійно реалізувати заставне майно в примусовому позасудовому порядку шляхом проведення торгів (аукціону) [52, c. 42]. Що стосується України, то відповідно до статті 21 Закону України „Про заставу” реалізація заставленого майна проводиться спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, - виключно з аукціонів (публічних торгів).

За таких обставин перш за все необхідно визначитися, реалізація якого майна проводитиметься. Якщо мова йде про заставу товарів в обороті, зокрема з обмеженим терміном зберігання, то продаж його через аукціон є не лише невиправданим ускладненням заставного обороту, а й загрозою зазнати матеріальних збитків, оскільки лише інформаційне повідомлення про продаж заставного майна у засобах масової інформації друкується за 15 днів до проведення публічних торгів. Звичайно у таких випадках доцільно надати можливість заставодавцю домовитися з заставодержателем про самостійну реалізацію товару до моменту настання строку повернення боргу через торгові організації якнайшвидше, незалежно від того було це положення передбачено у договорі чи ні.

У цілому доцільно вважати, що для спрощення процедури реалізації заставного майна необхідно враховувати такий критерій, як вид майна і відповідно до останнього визначатися зі способом його реалізації. І якщо реалізація нерухомого майна потребує додаткового часу на організацію публічних торгів (продаж нерухомого майна, як правило, здійснюється таким чином), то продаж з аукціону товарів в обороті сприятиме лише зайвому витрачанню часу, коштів на організацію, ускладненню та затягуванню процедури реалізації заставних прав. Крім того, у договорі про заставу майна на погляд автора доцільно передбачати можливість заставодавця самостійно реалізовувати предмет застави при погодженні умов із заставодержателем, а також за ціною не нижчою ринкової, оскільки власник заставного майна більш зацікавлений у вигідному продажі його, ніж уповноважена особа фірми, яка реалізує таке майно.

У той же час слід мати на увазі, що порушення вимог чинного законодавства щодо організації проведення прилюдних торгів тягне за собою визнання їх недійсними. Зокрема порушення процедури реалізації заставного майна організаторами аукціону не дає підстав вважати суб’єкта господарювання, що придбав заставне майно недобросовісним набувачем (постанова Верховного суду від 03.12.2002 р. № ПД19/139). Тому у разі визнання недійсними таких публічних торгів повинно тягти за собою приведення сторін у попередній стан, а далі вирішувати спір у межах чинного законодавства. Так, Державні госпрозрахункові учбово-виробничі майстерні при технікумі звернулись до суду з позовом про визнання недійсними прилюдних торгів від 13.08.2001 р. з реалізації нежитлових приміщень, що розташовані за певною адресою. У ході розгляду справи позовні вимоги були уточнені та позивачем поставлено питання про повернення майна з незаконного володіння ПП „Виробничо-комерційна фірма”. Обґрунтування позивача: прилюдні торги з реалізації нежитлових приміщень були проведені в порушення наказу Міністерства юстиції України від 01.06.2001 р. № 33/5 „Про тимчасове призупинення примусової реалізації майна”, відповідно до якого призупинялась примусова реалізація майна державних підприємств та суб'єктів господарської діяльності з державною часткою в розмірі понад 25% статутного фонду, і до категорії яких відноситься позивач. Також позивачем зроблено посилання на неповідомлення його про призначення відкритих торгів, місце їх проведення та первісну вартість реалізованого майна, що суперечить вимогам Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Мін'юсту України від 27.10.1999 р. № 68/5. Позиція відповідача: наказ Мін'юсту від 01.06.2001 р. № 33/5 не може бути прийнятий до уваги, оскільки реалізація майна з прилюдних торгів була проведена у ході виконавчого провадження, відкритого на виконання наказу арбітражного суду області від 18.01.2001 р., а Мін'юсту не надано права призупиняти виконання судових рішень. Суд касаційної інстанції вирішив у разі визнання прилюдних торгів недійсними з мотивів продажу майна з порушенням порядку, встановленого для виконання судових рішень, на набувача майна не можуть поширюватись положення частини 2 статті 145 Цивільного кодексу щодо захисту його прав. Однак підстави, з яких апеляційним судом було відмовлено у зустрічному позові (приватним підприємством „Виробничо-комерційна фірма” не доведено, що воно є добросовісним набувачем спірного майна), не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Відповідно до ст. 145 Цивільного кодексу продаж майна на прилюдних торгах, проведених з порушенням вимог чинного законодавства щодо порядку, встановленого для виконання судових рішень, допущеним іншими особами, не змінює статус особи, що придбала майно з прилюдних торгів. Така особа не перестає бути добросовісним набувачем майна, однак в разі визнання прилюдних торгів недійсними у такої особи придбане з прилюдних торгів майно може бути витребуване. Судом встановлено, що порушення вимог чинного законодавства щодо порядку, встановленого для виконання судових рішень, проведення прилюдних торгів, були допущені іншими особами. В результаті розгляду справи право позивача залишилося незахищеним, сторони не приведені у попередній стан, а спір по суті залишився не вирішеним. Таким чином склалася ситуація коли порушення вимог чинного законодавства щодо порядку проведення прилюдних торгів підрозділами виконавчої служби призвело не небажаних наслідків для добросовісного покупця.

Крім того, у разі незгоди з рішенням про визнання недійсними прилюдних торгів позов необхідно пред’являти до відповідного підрозділу виконавчої служби, а не до спеціалізованого підприємства - організатора торгів.

Так Верховний Суд України на спільному засіданні колегій суддів, розглянувши справу за позовом відкритого акціонерного товариства „Т...” до спеціалізованого державного підприємства „Укрспец'юст”, товариства з обмеженою відповідальністю „А...” за касаційною скаргою відкритого акціонерного товариства „Т...” (на постанову Вищого господарського суду України від 14.01.2002 р. №24/513) постановив наступне постановою від 15.04.2002 р. № 24/513. Відкрите акціонерне товариство „Т...” пред'явило в господарському суді позов до товариства з обмеженою відповідальністю „А...”, спеціалізованого державного підприємства „Укрспец'юст” про визнання недійсними прилюдних торгів та свідоцтва про право власності. Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що при проведенні прилюдних торгів спеціалізованим державним підприємством „Укрспец'юст” були порушені вимоги закону, оскільки на час їх проведення уже був укладений з державною податковою інспекцією у Подільському районі договір про розстрочення боргів, і таким чином підстави для звернення стягнення на майно відпали. Товариство з обмеженою відповідальністю „А...” позов не визнало з тих мотивів, що воно є добросовісним набувачем майна, проданого з прилюдних торгів. Спеціалізоване державне підприємство „Укрспец'юст” позов не визнало, вказуючи на те, що воно не може бути стороною у справі тому, що прилюдні торги проводились за заявою державного виконавця на підставі судового рішення. Господарський суд позов задовольнив з тих мотивів, що на час проведення прилюдних торгів борги у відкритого акціонерного товариства „Т...” перед бюджетом були відсутні.

Постановою наглядової інстанції прийняті у справі судові рішення скасовано і у позові відмовлено з тих мотивів, що рішення про звернення стягнення на майно відкритого акціонерного товариства „Т...” у рахунок погашення боргів перед бюджетом на час проведення прилюдних торгів скасовано чи змінено не було і тому підлягало виконанню.

Матеріали справи свідчать: заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги і заперечення на неї та перевіривши матеріали справи і рішення, які приймались судами у процесі її розгляду, суд вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав. Об’єктом даного судового розгляду є проведення прилюдних торгів при виконанні рішення господарського суду про звернення стягнення на майно відкритого акціонерного товариства „Т...” у рахунок погашення бюджетної заборгованості. Відповідно до статті 2 Закону України „Про виконавче провадження” примусове виконання рішень в Україні покладається на державну виконавчу службу. Інші органи, організації і посадові особи здійснюють виконавчі дії у випадках, передбачених цим Законом, у тому числі відповідно до статті 6 цього Закону на вимогу чи за дорученням державного виконавця. Організатор прилюдних торгів - спеціалізоване державне підприємство „Укрспец'юст” Міністерства юстиції України діяло на підставі договору № 10/4-3 від 13.03.2001 р., укладеним з відділом державної виконавчої служби Подільського районного управління юстиції м. Києва про реалізацію арештованого нерухомого майна. Таким чином, вища інстанція дійшла до обґрунтованого висновку про те, що обов'язок дотримання процедури виконання рішення покладено на державну виконавчу службу, дії чи бездіяльність якої можуть бути об’єктом самостійного судового розгляду.

Останнім етапом у процесі звернення стягнення на заставне майно є задоволення вимог кредиторів. Дослідження з цього питання були також проведені [111, c. 97, 40, c. 133]. Привабливість інституту іпотеки полягає у тому, що заставний кредитор у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержує задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України „Про іпотеку”. Тобто заставний кредитор згідно з зазначеним Законом має переважне право на задоволення таких вимог в межах вартості майна, що знаходиться в іпотеці. Разом з тим, щодо черговості задоволення вимог кредиторів за рахунок заставного майна у справах про банкрутство має місце наступна судова практика (інформаційний лист Вищого господарського суду України від 17.04.2002 р. № 01-8/447). Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” (далі – Закон 2343) кошти, одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів у порядку, встановленому цією статтею. У першу чергу задовольняються: а) вимоги, забезпечені заставою; б) виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута, у тому числі відшкодування кредиту, отриманого на дані цілі; в) витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що пов'язані з набуттям ним прав кредитора щодо банку, у розмірі всієї суми відшкодування за вкладами фізичних осіб; г) витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії. Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону 2343-12 майно банкрута, що є об’єктом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя. Отже, кошти, одержані від продажу заставленого майна банкрута в межах ліквідаційної процедури, спрямовуються у першу чергу і виключно на задоволення вимог кредиторів, забезпечених заставою. Відповідно до ст. 24 Закону України „Про заставу” у випадках, коли сума, виручена від продажу об’єкта застави, недостатня для повного задоволення вимог заставодержателя, останній має право, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати суму, якої не вистачає для задоволення його вимоги, з іншого майна боржника у порядку черговості, передбаченої законодавством України. Оскільки Законом 2343-12 не передбачено право заставодержателя на першочергове задоволення його вимог з іншого майна банкрута за недостатності коштів, одержаних від продажу об’єкта застави, вимоги цього кредитора у частині, не забезпеченій заставою, задовольняються в ліквідаційній процедурі у четверту чергу. Згідно зі ст. 25 Закону України „Про заставу” якщо у разі реалізації об’єкта застави виручена грошова сума перевищує розмір забезпечених цією заставою вимог заставодержателя, різниця повертається заставодавцю. У ліквідаційній процедурі ця різниця спрямовується на задоволення інших вимог першої і наступних черг кредиторів згідно зі ст. 31 Закону №2343). У разі, якщо усі майнові активи банкрута або їх більшу частку було передано в іпотеку підприємства як цілісного майнового комплексу або інший вид застави і після продажу майна банкрута виручених коштів не вистачає для задоволення інших, крім заставодержателя, вимог першої черги, усі вимоги першої черги мають задовольнятись за правилами частини 3 ст. 31 Закону №2343. У таких випадках за правилами про конкуренцію різних вимог першої черги мають задовольнятись вимоги, необхідні для проведення самої ліквідаційної процедури (витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство) та надання мінімальних соціальних гарантій персоналу (вихідна допомога звільненим працівникам банкрута). Таким чином за умов банкрутства підприємства задоволення вимог іпотекодержателя не є першочерговим. У зв’язку з цим українським законодавцем повинно бути врегульовано питання щодо заборони іпотеки майна підприємств, що знаходяться у стадії реорганізації чи ліквідації. Така іпотека неможлива з наступних причин: по перше, майно, яке віддаватиметься у заставу найближчим часом, перестане існувати або в кращому випадку в процесі реорганізації буде поділене між іншими юридичними особами. Тобто предметом іпотеки стане інший майновий комплекс і попередній договір перестане існувати в результаті припинення існування попереднього предмету іпотеки. По-друге, при банкрутстві підприємства згідно з вимогами Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” існує свій порядок задоволення вимог кредитора, у якому за іпотекою не збережено перше місце.

З огляду на викладене вище автором на основі узагальнень далі подано класифікацію порушень, що допускаються при реалізації заставних прав. Зокрема:

- ненадання повних відомостей про предмет продажу в засобах масової інформації (порушення п.п. 3.7, 3.10 „Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна”, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 р. № 68/5);

- не вжиття відповідних заходів щодо збереження нерухомого майна;

- реалізація нерухомого майна здійснюється до отримання заявки від державного виконавця та укладання угоди з ним;

- на аукціоні з продажу заставного майна беруть участь члени однієї родини;

- проведення реалізації нерухомого майна здійснюється без наявності актів його опису та оцінки (порушення п. 9 „Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого нерухомого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 р. №1340);

- оцінка майна проводиться без залучення відповідних експертів, а у необхідних випадках оцінювача, який здійснює свою діяльність відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”;

- оцінка майна проводиться за цінами значно нижчими від ринкових, які діють на день проведення оцінки (порушення вимог ст. 57 Закону України від 21.04.99 № 606-XIV „Про виконавче провадження”);

- проведення експертної оцінки здійснюється особами, які не мають відповідних ліцензій (порушення п. 5.7.2 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 р. № 74/5);

- нерухоме майно оцінюється з коефіцієнтом прискореного продажу, що застосовується лише до майна з обмеженим терміном користування^[1];

- проведення оцінки майна працівниками підприємства у власності якого знаходиться цей комплекс, а не незалежними експертами, що суперечить ст. 17 Закону України „Про виконавче провадження” № 606-ХІУ^[2];

- заставне нерухоме майно державного підприємства реалізовується без погодження з Фондом державного майна України;

- при реалізації заставного нерухомого майна учасниками аукціону до його початку вноситься сума менше ніж 10% вартості нерухомого майна (порушення вимог п. 7 „Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого нерухомого майна” від 22.12.97 № 1448).

Вчинення таких порушень призводить до зменшення попиту на нерухоме майно та кола потенційних покупців, зниження його ціни, продаж майнових комплексів за безцінь в той час, коли авторитет торгової марки дає змогу отримати значну суму грошових коштів. Приведена класифікація порушень дає змогу на основі практики, що склалася, запобігати випадкам порушення законодавства про іпотеку, а також знаходити способи їх недопущення, керуючись висновками судової практики, про яку піде мова у наступному розділі.