ГЛАВА I. ПРАВОВАЯ ФОРМА СНАБЖЕНИЯ ЭНЕРГИЕЙ И ОБЪЕКТ ЕЕ ВОЗДЕЙСТВИЯ

1. «В правоведении, - писал профессор О А. Красавчиков, - у нас нет понятия, более часто употребляемого и в той же мере не раскрытого (находящегося на уровне интуитивной, «магической» формулы), чем категория правовой формы».^{[1] [2] Во всяком случае, можно утверждать, что словосочетание «правовая форма» в науке используется в нескольких значениях.}

«Иногда, - говорил профессор О.С. Иоффе, - одни и те же общественные

отношения могут оформляться как по типу гражданских, так и по типу административных правоотношений».^[5] Обеспечение электрической энергией может осуществляться: а) в форме прямого административного распределения; б) в договорной форме, совершаемой во исполнение административного акта; в) в форме договора, заключаемого на основании свободного волеизъявления, без использования административных рычагов воздействия на стороны.

основанием прав и обязанностей в сфере отпуска и потребления энергии. Во-первых, по общему правилу обеспечение энергией жилых помещений осуществляется без каких- либо договоров с участием граждан - собственников жилья. Во-вторых, имеют место случаи, когда между организациями существуют отношения по отпуску и потреблению энергии при отсутствии надлежащим образом заключенных договоров купли-продажи энергии. Это позволяет сформулировать и отстаивать тезис о наличии в российском праве институтов квазидоговора и вещного обременения c позитивным содержанием (субъективного права, подобного сервитутному, на обеспечение электричеством и теплом), свидетельствующих о допустимости и правомерности существующего в жизни внедоговорного потребления энергии. К квазидоговорным отношениям (вещным обременениям) между энергосбытовыми и электросетевыми организациями с участием потребителей энергии следует применять правила об обязательствах из договора энергоснабжения. В системе договоров, удовлетворяющих потребности в

электроэнергии, договор энергоснабжения является основным (базовым), как бы он не именовался в актах нормативного или индивидуального правового регулирования (например, договор на отпуск и потребление электроэнергии, договор оказания услуг по передаче электроэнергии).

А.И. Хаснутдинов, объясняя содержание действия, вспомогательного по отношению к операции по перевозке груза, говорит о трех характеризующих его признаках: 1) всякое вспомогательное действие призвано обеспечить нормальное осуществление основного; 2) существует тесная связь, взаимозависимость основного и вспомогательных действий (операций); 3) выполнение основного и вспомогательного действия охватывается единством конечной цели. Вспомогательные договоры и основной (базовый) договор в сфере снабжения энергией характеризуются единством конечной цели - удовлетворения потребности в электричестве и тепле. Вспомогательные договоры призваны обеспечить деятельность по снабжению энергией конечных потребителей. Между основным договором и вспомогательными договорами существуют взаимосвязи, имеющие взаимозависимый характер. К вспомогательным договорам относятся, в частности, договоры купли-продажи и поставки электроэнергии, договор о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии, договор об осуществлении технологического присоединения энергопринимающего устройства к электрической сети, договор об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению. Весьма ^{[7] [8] часто заключение или надлежащее исполнение основного договора зависит от существования вспомогательных договоров, и наоборот, оформление вспомогательного договора обусловлено действием основного договора.}

Итак, гражданско-правовыми формами обеспечения энергией являются договор и квазидоговор (квазиконтракт) энергоснабжения, в основе которых лежит обременение прав на объекты энергетики (генерирующие станции, энергетические сети) правом владельцев объектов, потребляющих энергию, на обеспечение теплом и электричеством. Нетрудно заметить, что каждой правовой форме, опосредующей снабжение энергией, присущ свой собственный иск.^[9] Стороны договора энергоснабжения защищены иском об исполнении обязательства в натуре (реальном исполнении), в отсутствие договора потребитель обычно защищается требованием о заключении договора энергоснабжения или рассмотрении разногласий по этому договору.

Слово «форма» проникло к нам из польского в XVII в.^[10] Как известно, не менее 10% слов польского языка восходят к латинскому, и потому сразу обнаруживается связь между словами «forma» и «formula». Латинская «formula» означает не только определенное правило, но и «форма».^[11] Римские юристы, по крайней мере архаического, доклассического и классического периодов, рассматривают субъективные права не сами

по себе, а в их патологическом состоянии, с точки зрения воздействия на нарушителей.^{[12] [13]} Права защищаются посредством формул, словесных форм, языковых конструкций, сообщаемых юристами (жрецами и магами) - понтификами, а впоследствии

магистратами. Магические слова и ритуальные жесты рельефно подчеркивают легитимность действий кредитора и оказывают суггестивное воздействие на правонарушителя, побуждая его поступать желательным для потерпевшего образом. Связь между формой и обрядом столь велика и осознавалась в прошлом так хорошо, что редакционная комиссия проекта Гражданского уложения Российской империи, объясняя предписания проекта о форме сделок, отождествляла формальную и обрядовую сторону сделки, указывая, что договор совершается по обрядам и формам места его совершения или того места, где договор будет подлежать исполнению, приравнивая форму к обряду. Римская правовая система отграничивает формальные сделки (торжественные клятвы, совершаемые в храмах), сопровождаемые сакральными обрядами, от сделок неформальных (бесформенных).^[14] Исполнение формальных сделок обеспечивалось заранее известными правовыми санкциями, в том числе при nexum самопомощью кредитора, бесформенные сделки могли получить защиту благодаря формуле, «созданной» жрецом, а впоследствии магистратом. По словам известного знатока пандектов Бернгарда Виндшайда, предоставление судебной защиты порождало право,^[15] и это означает, что обращенная к суду преторская формула давала правовую форму неформальному контракту. Любые сделки имеют форму. Профессор ИБ. Новицкий обоснованно писал: «Не бывает сделок, лишенных всякой формы; форма, как то или иное средство или способ выражения воли, присуща всякой сделке».^[16] Но сделками можно признать лишь те действия, которым присуща формула защиты в виде иска или возражения. (Ошибочен взгляд, согласно которому в силу закона не подлежат защите так называемые «непринудительные» (unenforceability) договоры: игры, пари, о

выплате «гонорара успеха» и подобные им.^{[17] [18] Такие договоры защищаются возражениями против исков). Наличие правовой защиты в виде иска или возражения против иска и отграничивает сделки, как действия, направленные на установление (изменение, прекращение) гражданских прав и обязанностей, от бытовых соглашений, правовой защитой не пользующихся, например, от дружеской помощи или товарищеских услуг. Предметом исследований должны быть не только правовые формы энергоснабжения, но и присущие им формулы: средства правовой защиты и способы защиты прав сторон соответствующего отношения. Согласно взглядам современных процессуалистов, право на иск (право на судебную защиту, возможность прибегнуть к мерам государственного принуждения) является самостоятельным субъективным правом, а не элементом материального субъективного права, потому что элементами какого-либо явления выступают такие его составные части, без которых явление не может существовать, «возможность «заставить» сопровождает субъективное право, но не составляет его сущности».[19] Тем не менее, как обоснованно сказано профессором В.П. Грибановым, возможность применения в отношении}

правонарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения.^[20] Ведь первоначально государство не принуждает к исполнению субъективной обязанности, а только наблюдает за принуждением, так как сегодня оно наблюдает за реализацией мер оперативного воздействия. Кроме того, субъективное право, в случае необходимости, защищается и отказом в иске к должнику при обоснованности, правомерности и убедительности его возражений.^[21]

2. В философии форма есть категория, парная категории содержания. «Любой

предмет, явление или процесс обладает и своим содержанием, и своей формой. Нет содержания без формы, равно как и нет формы без содержания», - пишет профессор ДА Керимов. Содержание правовых форм как различных институтов, регламентирующих отпуск и потребление электрической энергии, составляют юридические конструкции: конструкция договора, конструкция вещного обременения - права на чужую вещь, подобного сервитуту, конструкция квизидоговора. «Юридические конструкции, - по словам профессора С.С. Алексеева, - представляют собой как бы готовые типовые образцы, схемы, в которые облекается нормативный материал»^{[22] [23] [24] [25]} Юридические конструкции энергоснабжения есть научные модели, описывающие правовые отношения между владельцами объектов, потребляющих энергию, собственником генерирующей станции и субъектами вещных прав на энергетические сети. «Законодатель в процессе нормотворчества вначале мыслит юридическими конструкциями, - говорит профессор А.Ф. Черданцев, - как более отвлеченными, абстрактными образами построения нормативного материала, а затем уже - нормами права, имеющими по сравнению с конструкциями более конкретный характер». Найдя воплощение в правовых нормах, юридические конструкции обретают жизнь в правовых институтах и оказывают воздействие на экономические отношения между субъектами, владеющими объектами электроэнергетики. Будучи соединенными между собой непосредственно или опосредованно, объекты энергетики (генерирующие станции, энергетические сети, энергопотребляющие устройства) образуют единую технологическую среду. «С точки зрения физики, - правильно пишет НМ. Зайченко, - электроснабжение представляет собой совокупность электродинамических процессов. Внешне результат этих процессов проявляется в создании и поддержании определенного электрического тока. Внутренне - в создании, передаче и потреблении особого вида материи - электромагнитного поля, посредством которого осуществляется взаимодействие заряженных частиц - электронов. Электрический ток пропускается через проводники и токопринимающее устройство потребителя и совершает работу. Такая работа характеризуется качественно - мощностью, а количественно - временем, в течение которого осуществлялась работа».^{[26] [27] [28] Если генерирующая станция, энергетические сети, потребляющий электромагнитное поле объект, принадлежат одному лицу, то не возникает потребности в субъективном праве, так как право регулирует отношения между лицами, нет нужды в правовых институтах, фиксирующих юридические конструкции правоотношений, складывающихся при энергоснабжении. Высказываясь о степени научной разработанности обязательств по энергоснабжению в прошлом, Н.М Зайченко отмечает: «Регулирование осуществляется без теоретической основы, стихийно, в административном порядке. ... Стало заметным, что договоры о реверсивном энергоснабжении, о перетоках электроэнергии и другие им подобные были изобретены не юристами, а самими энергетиками и находятся в области технического, а не обязательственного регулирования». Действительно, в литературе впервые отношения между отдельными производственными объединениями электроэнергетики и электрификации - подсистемами единой энергетической системы по перетокам электроэнергии описал как форму гражданско-правового договора профессор БМ. Сейнароев. Он, следовательно, и первооткрыватель соответствующей юридической конструкции.}

Все подразделения - звенья единой энергетической системы - принадлежали государству и подчинялись одному ведомству - Минэнерго СССР. Правового регулирования требовали лишь отношения по энергоснабжению между предприятиями Минэнерго СССР (энергоснабжающими организациями, генерирующими станциями) и предприятиями (организациями) иной ведомственной принадлежности либо иной

формы собственности (колхозно-кооперативной, общественных организаций), энергоснабжающими организациями и гражданами. Данные отношения

регламентировались ведомственными правилами пользования электрической энергией и правилами пользования тепловой энергией. Очевидно, что именно это обстоятельство и имела в виду С.В. Матиящук, заявляя: «В советский период развития гражданского права отношения по электроснабжению не имели гражданско-правовой природы и носили административный характер». Единая энергетическая система СССР являлась системой хозяйственной, то есть возглавляемым административным органом управления единым производственно-хозяйственным комплексом, состоящим из предприятий, производственных объединений, иных самостоятельных подразделений, которые осуществляли в общественном производстве определенную планом единую хозяйственную деятельность.^{[29] [30] [31] Конструкция хозяйственной системы не предполагала признания за ней гражданской правосубъектности, как за единой целостностью, правовая наука рассматривала ее в качестве субъекта лишь административных и финансовых отношений. Внутри хозяйственной системы отношения между её подразделениями опосредовались не гражданским правом, а плановыми организационно-техническими административными связями. «В нашей стране лишь только на определенном уровне развития энергетики возникла потребность в правовых нормах, регулирующих отношения по снабжению энергоресурсами», - объясняет СВ. Матиящук. Все правильно, за исключением того, что сам по себе уровень развития энергетики, т. е. уровень развития производительных сил, каким бы (высоким или низким) он не был, потребности в правовых нормах не испытывает. Необходимость правового регулирования возникла при изменении экономических отношений собственности в энергетике, что понимает и автор, замечающая, что «обновление» законодательства по энергоснабжению обусловлено переходом России к рыночной}

32

экономике.

Появление законодательных актов о реформировании электроэнергетики произвело на отдельных коллег столь сильное впечатление, что они стали связывать возникновение единой энергетической системы не с реализацией плана электрификации страны (ГОЭЛРО), не с введением в эксплуатацию гидроэлектростанций, не с развитием атомной энергетики, а с новейшими законами. Так, например, считает Н.Н. Надеждин: «Создана единая национальная (общероссийская) электрическая сеть, которая представляет собой комплекс электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства ... Ддя координации в электроэнергетике создана система оперативнодиспетчерского управления». Иными словами, для цитируемого автора энергетическая система возникла в результате упоминания о ней в законе. Однако право (закон) не создает средств производства, оно лишь воздействует на экономическую сторону производственных отношений. «Производственный процесс, - указывает

ДВ. Тариканов, - может регулироваться правом (хотя это небесспорно), но не гражданским. Гражданское право обслуживает экономические отношения обмена, до появления которых производственный процесс уже завершен».^{[32] [33] [34]} Своеобразие экономических отношений по снабжению энергией в том, что обмен (реализация энергии) неотделим от производства (генерации и передачи). Вследствие этого в механизме правового регулирования отношений по снабжению энергией особое значение имеют технико-юридические нормы (в актах нормативного регулирования) и технико-юридические условия (в актах индивидуального правового регулирования). Под технико-юридическими нормами понимают «особую категорию правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе эксплуатации

35

людьми машин, механизмов, создание различных видов изделии и материалов». Технико-юридические нормы являются юридическими по форме, по мнению профессора А.Ф. Черданцева, по содержанию - это технические правила.^{[35] [36] [37]} Технические нормы, как считал профессор Ю.Г. Басин, не служат моделью правоотношений и непосредственно не устанавливают прав и обязанностей их участников. Если применять к техническим правилам термин «нормы», то, согласно профессору ЮГ. Басину,

можно сказать, что техническая норма служит моделью трудового процесса либо его результата. От технико - юридических (юридико-технических) норм Ю.Г. Басин отличал юридико-технологические нормы - правила о взаимодействии лиц в едином технологическом процессе, которые устанавливают характер и последовательность действий участников неразрывного производственного цикла.^[38] Технические правила по эксплуатации энергетических сетей и энергопринимающих устройств и технологические предписания о взаимодействии участников единого технологического процесса подачи и потребления энергии находили свою конкретизацию и детализацию в договоре энергоснабжения, опосредующего отношения между предприятием энергетической системы (энергоснабжающей организации) и потребителем, чьи энергопринимающие устройства имели непосредственное присоединение к энергетическим сетям энергоснабжающей организации. В договоре содержались не только технические условия об эксплуатации принадлежащих потребителю энергообъектов и правила технологического взаимодействия между разными субъектами, чьи предприятия состояли в технологической связи, будучи объединены энергетической сетью, но и программа реализации административного акта (директивы), являвшегося плановой предпосылкой договора энергоснабжения. Договор являлся единственной гражданскоправовой формой, содержащей для сторон индивидуальные технические предписания и воздействующей на энергоснабжающую организацию и потребителя одновременно.

«Правовая форма рассматривается не только и даже не столько как средство или прием опосредования неправовой материи, - свидетельствует профессор МН. Марченко, - сколько как способ воздействия на нее». Правовая форма как способ воздействия на

общественные отношения должна быть адекватна данным отношениям, что хорошо подчеркивали в литературе: «Определяясь экономическим содержанием, правовая форма оказывает обратное воздействие на регулируемые ею производственные отношения, а через них - и на производительные силы ... общества».^{[39] [40] Воздействие гражданско-правового договора (в нашем случае это договор энергоснабжения) на соответствующие отношения именуется функцией договора. «Функция договора - это не форма (выражение, проявление и т.п.), а известный вид действия (либо воздействия) рассматриваемого юридического объекта на взаимоотношения его участников и иных лиц», - пишет ЕВ. Коломенская,[41] [42] незначительно изменяя текст оригинального суждения профессора О.А. Красавчикова. В советской цивилистической науке}

выделяли инициативную, программно - координационную, информационную,

гарантийную и защитную функции как общие для всех гражданско-правовых договоров, отличая данные функции от специфических, присущих только хозяйственным договорам (функция установления и конкретизации условий выполнения плана, функция взаимной увязки и координации плановых заданий и др.).^[43] Многие специфические функции хозяйственных договоров плановой экономики характерны для договоров в сфере энергоснабжения и в настоящее время.

3. Договор энергоснабжения как правовая форма организации хозяйственной (коммерческой) связи между энергоснабжающей организацией и абонентом (потребителем) воздействует на поведение сторон данного договора. Поведение (действия) энергоснабжающей организации и абонента есть объект правоотношения между ними. Таким образом, вопрос о функциях договора как юридического факта есть вопрос об объекте правоотношения, порождаемого договором энергоснабжения, и в равной степени, это вопрос об объекте отношения, отражаемого данным договором и им фиксируемом (закрепляемом). В отечественной правовой науке проблема объекта правоотношения является одной из самых дискуссионных. «Проблема объекта правоотношения принадлежит в теории права к одной из наиболее трудных. Здесь все подвергается сомнению, начиная от того, нужна ли вообще такая категория как объект правоотношения, и кончая вопросом, что же следует понимать под объектом правоотношения», - пишет профессор ЮК. Толстой.^[44] Осветить все точки зрения, высказанные в литературе, не представляется возможным^[45] Поэтому следует ограничиться лишь позициями, высказанными применительно к договору энергоснабжения. Тем самым не дадим повода для замечания, что наряду с изложением результатов исследования и аргументов, доказывающих их обоснованность, попутно (вскользь) решаем иные вопросы, касающиеся проблем фундаментального характера.^[46] Тем не менее, позволим себе заметить, что многие споры возникают по той причине, что, во-первых, оппоненты твердо не определяют используемых ими понятий, а во-вторых, как совершенно правильно говорит АЯ. Курбатов, не раскрывают целей спора, т. е. последствий, которые влечет за собой та или иная позиция.^[47]

Прежде всего, следует сказать, что объект правоотношения есть объект

субъективного гражданского права, являющегося элементом правоотношения. «Нет прав без обязанностей, нет обязанностей без прав. А право и корреспондирующая ему обязанность и есть правоотношение. Следовательно, - утверждает профессор М.К. Сулейменов, - объект субъективного права - это одновременно объект юридической обязанности и объект правоотношения»^[48] Как представляется, верно сказано профессором Ю.К. Толстым: «Совершенно очевидно поэтому, что объект

субъективного права собственности совпадает с объектом правоотношения собственности»^[49] Конечно, соблазнительно считать объектом субъективного права собственности индивидуально-определенную вещь, однако для того, чтобы

воздействовать на данную вещь, извлекать из нее полезные свойства, эксплуатировать, потреблять и т. д., субъект в каких-либо правах, в том числе в праве собственности, не нуждается, ведь и Робинзон Крузо в субъективных правах не испытывал нужды. «Субъективное право - это право на соответствующее поведение других людей, а не поведение самого управомоченного - подчеркивает профессор Н.Д. Егоров, - если собственник фактически (физически) в состоянии владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащими ему вещами, он способен осуществлять указанные действия и без права на них».^[50] Более того, право само по себе на вещи не воздействует. «Право имеет дело не с вещами как «сущностями», а с такими их свойствами, из которых по закону должны следовать определенные ... действия людей» - писал профессор

ЯМ. Магазинер^{[51] [52] Вопрос о субъективном праве возникает, когда собственник вещи начинает взаимодействовать с иными лицами. Поэтому и объектом права собственности, и всякого иного гражданского субъективного права, можно признавать лишь поведение субъектов. Наша позиция не является общепризнанной, хотя многие находят ее наиболее обоснованной. «Современные критики этой теории не приводят каких-либо новых существенных аргументов, служащих её опровержению, - констатирует Д.В.}

Ломакин, - а несостоятельность ранее приводившихся доводов была показана в свое время О.С. Иоффе». Профессор В.Д. Сорокин, излагающий концепцию единого

предмета правового регулирования - социально-правовой среды как системы общественных отношений,^{[53] [54] являющейся объектом правового воздействия, находит, тем не менее, что плюралистическая теория объектов правоотношений выглядит предпочтительнее.[55] Профессор С.С. Алексеев предостерегает против «смешивания» объекта правоотношения с объектом (предметом) правового регулирования,[56] [57] [58] но если объектом (предметом) права являются общественные отношения, то и общественное отношение, в глазах юриста принимающее форму правоотношения, может иметь своим объектом только поведение людей при пользовании и распоряжении вещами, имущественными правами, объектами интеллектуальной собственности}

(исключительных прав), выполнении работ или оказании услуг. Монистическая и плюралистическая теории исходят из разных пониманий объекта. «Господствующий взгляд, согласно которому объектом вещных прав являются вещи, непосредственно подчиненные господству правообладателя, а объектом личных или обязательственных прав - чужие действия, не выдерживает критики в силу одного того, что он покоится на явной quaternio terminorum: термин “объект права” в первом и во втором случае употребляется в двух различных смыслах», - заметил в свое время профессор ДД Гримм. Если для монистической концепции объект есть поведение (действие), на которое правоотношение воздействует, то для плюралистической концепции объект правоотношения есть то, по поводу чего возникает общественное отношение. Между тем, право, как писал профессор О.С. Иоффе, не будучи направленным на вещи непосредственно, оказывает воздействие на поведение людей, и может обеспечить их активное воздействие на внешние предметы природы. В этом случае, говорил

ОС. Иоффе, объектами действительно являются вещи, но они выступают не в качестве объектов прав, а в качестве объектов действий.^[59] Объекты действий в электроэнергетике не энергия, а электрические станции, вырабатывающие энергию, а также линии электропередач, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и другое предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование (ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ)^[60] «Что касается, наконец, электричества или, точнее, электрического тока, который тоже иногда причисляется к «бестелесным вещам», - писал ДД Гримм, - то следует заметить, что это столь же мало самостоятельный объект прав, как и действия лица; он, как и действие, неотделим от известного материального субстрата, вне которого он не существует: это не объект, а известный эффект, который может быть достигнут, между прочим, при помощи известных технических приспособлений и при помощи которого в свою очередь достигаются дальнейшие (световые, двигательные и иные) результаты; объектами соответствующих конкретных отношений являются только вышеозначенные технические приспособления, а не самый электрический ток». ^{[61] [62]} Столь объемная цитата вполне уместна в работе, она несколько предваряет дальнейшие рассуждения, готовит к ним, наглядно показывает, во-первых, что электроэнергия не относится к категории бестелесных или неосязаемых вещей, во-вторых, что электроэнергия не является объектом гражданских прав, отделимом от технических устройств, и наконец, в-третьих, она демонстрирует, что и сами технические устройства не являются объектами правоотношений, так как они вырабатывают энергию и передают ее только в результате действий человека.

Далее необходимо остановиться на таких понятиях как «объект правоотношения (субъективного права)» и «предмет договора», «предмет обязательства». Понятия,

скрывающиеся за названными терминами, являются тождественными. М А Рожкова, отграничивая предмет договора от его объекта, пишет, что в цивилистических работах зачастую смешивают предмет договора и объект договора либо подменяют одно понятие другим. Под предметом договора цитируемый автор понимает действия или бездействие, поведение обязанных лиц, связанное с тем, по поводу чего заключен договор. Объектом договора, согласно автору, являются объекты гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ. При этом МА Рожкова считает, что объект входит в предмет договора в качестве обязательной составляющей, а иногда играет и самостоятельную роль.^{[63] [64] Таким образом, если исходить из того, что объектом правоотношения всегда является действие или бездействие (поведение), но не любое, а только способное подвергаться воздействию права, то категория “объект правоотношения” совпадает с категориями “предмет договора”, “предмет}

обязательства”, от которых следует отграничивать понятие “предмет исполнения обязательства”.^[65] «Действия, которые должны быть совершены одним участником обязательства в пользу другого, называются предметом исполнения. Если они связаны с передачей какого-либо имущества, общим понятием предмета исполнения охватывается это имущество», - полагал профессор О.С. Иоффе.^[66] Применительно к договору энергоснабжения понятия «объект правоотношения», «предмет договора», «предмет обязательства», «предмет исполнения обязательства» всегда являются тождественными, и рассматривать их следует как идентичные^[67] Дело в том, что электрическая и тепловая энергия в юридическом смысле всегда существуют не сами по себе, а как действия и результат непрерывных действий энергоснабжающей организации и абонента - потребителя.^[68] Когда говорят, что объектом правоотношения являются не действия субъектов, а результат этих действий, то упускают из виду, что полезный результат может и не существовать вне постоянных, ^прекращающихся действий обязанного лица (работника, электростанции, энергетической сети), прекращение действий означает и исчезнование полезного эффекта (результата) деятельности. (Потребитель, отключаясь от энергетической сети, разрывает электрическую цепь, и электроэнергия в его собственной сети исчезает. Неверны утверждения о том, что возможна продажа энергии не через присоединенную сеть, а в аккумуляторных батареях или иных технических приспособлениях.^{[69] [70] [71] Заряженная батарея, не присоединенная к сети, никакой энергии не содержит, а просто сохраняет способность к работе по выработке энергии).}

4. Замечено, что человек в своей повседневной жизни мыслит и принимает рещения на основе понятий нечетких. Нечеткие понятия, избранные исследователем, в дискуссиях частенько приводят к вольному или невольному использованию приема, именуемого формальной логикой «подменой тезиса». Любопытную, пусть, может быть, и невольную операцию по подмене понятий совершают авторы, употребляя вместо термина «вещь» термин «имущество». Понятия, которые скрываются за данными словарными единицами, могут не быть тождественными. Например, в изложении С.В. Матияшук получилось, что специалисты, отрицающие возможность признания энергии вещью, отрицают, не признают, тем самым, энергию имуществом. В последние годы появились работы, специально посвященные электроэнергии как объекту гражданских прав. Взгляды юристов на электроэнергию автор разбила на четыре основные группы [в терминологии автора - «теории» - ВН.] доктринальных воззрений: вещную, обязательственную, смешанную и автономную. Вещный взгляд полагает электроэнергию вещью (товаром), носители обязательственных воззрений исходят из того, что энергия есть определенные действия (деятельность), по своей гражданско-правовой природе относящиеся к числу услуг либо работ. Смешанная группа признает энергию «смешанным объектом», с элементами объекта вещных прав и объекта обязательственных прав, ее авторы определяют электроэнергию как вещь, лишенную материального субстрата. Автономная «теория», согласно цитируемому автору, рассматривает энергию как явление, имеющее самостоятельную правовую природу, являющуюся особым объектом гражданских прав, а также особым видом имущества.^{[72] [73] [74] [75]} Другими словами, «автономность» последней группы воззрений проявляется в том, что их носители считают энергию объектом гражданских прав, не являющихся ни действием, ни вещью.

Такое многообразие «теорий» мы объясняем тем, что гражданском правом (и правом вообще) электрическая и тепловая энергия «замечаются» только после того, как обнаружилась возможность использования энергии для удовлетворения коммерческих (хозяйственных) нужд, то есть не ранее создания первых электрических и тепловых станций. Как отмечают исследователи, первые электростанции появились в России в конце XIX века, а первая линия электропередачи была построена в 1882 году

74

французским физиком и инженером-электротехником Марселем Депре. Иными

словами, правовая наука и правоприменительная практика занимаются проблемами снабжения энергией не более 120 лет. За столь короткий промежуток времени невозможна выработка юридических конструкций, воплощение которых в праве позволило бы адекватно учесть интересы как потребителей и производителей энергии, так и других лиц, причастных к сфере энергоснабжения. Если же такая конструкция создана, то далеко не сразу она получает признание. Вспомним, что результаты творческой деятельности используются с незапамятных времен, а становятся объектами правовой охраны немногим более 200 лет назад, и в течение длительного периода доктрина и законодательство признают права на результаты творческой деятельности (интеллектуальная собственность) не самостоятельными, а входящими в состав вещных

75

прав, считаются особым видом права собственности.

В диссертационных исследованиях о снабжении энергией стало уже «доброй» традицией говорить о том, что ММ Агарков квалифицировал отношения по энергоснабжению в качестве подрядных, поскольку электроэнергия представляет собой деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе относится к числу работ.^{[76] [77] [78]} Комментируя взгляды профессора ММ. Агаркова, исследователи пишут, что договор энергоснабжения не предусматривает тех возможностей для потребителей, что установлены для заказчиков конструкцией договора подряда. «Содержание договора теплоснабжения не включает в себя какие-либо обязанности теплоснабжающих организаций и, соответственно, права потребителей, связанные собственно с выполнением работы по соблюдению, начального, промежуточных и окончательного сроков выполнения работ, по контролю со стороны потребителя за ходом их выполнения и качеством работ и т.п. », - отмечает, например, А.В. Чибис. Действительно, конструкция договора подряда включает в себя право заказчика проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715 ГК РФ, п.1 ст. 627 ГК Республики Казахстан, п.1 ст. 669 ГК Республики Беларусь). Право контроля потребителя за деятельностью по генерации и передаче энергии не может быть приемлемо для энергоснабжающих организаций. Пожалуй, это

обстоятельство - единственное, которое препятствует построению конструкции энергоснабжения как договора, подобного подряду. «Идеи одного из классиков российской цивилистики, - пишет НВ. Плешаков о взглядах профессора М.М Агаркова на юридическую природу энергоснабжения, - не утратили своей значимости, убедительности по аргументации, хотя с той далекой поры отрасль энергетики преобразилась, соответственно изменились и правовые отношения энергоснабжения».^{[79] [80]} Таким образом, Н.В. Плешаков признает обоснованность суждений профессора М.М Агаркова, но говорит, что его идеи не могут быть востребованы из-за качественных изменений в отношениях по снабжению электрической энергии, произошедших после 20-х гг. XX в.: «Сложилась мощная энергетическая система, [курсив мой - ВН.] - позволяющая маневрировать электрической энергией (мощностью) на больших расстояниях. Произошли и структурные изменения внутри энергетической отрасли, определилась специализация по направлениям - производство, линии передачи энергии, функции по сбыту». Н.В. Плешакова вполне можно понять в том смысле, что реализации идей профессора ММ Агаркова препятствует энергетическая система. Взгляды М.М. Агаркова на сущность энергоснабжения были подвергнуты критике не после «структурных изменений внутри энергетической отрасли», а в период, когда энергетическая система пребывала в стадии становления, еще в конце 20-х годов.^[81] Однако подвергнуть критике не означает опровергнуть критикой. Концепция ММ. Агаркова не может быть признана необоснованной и по сей день, в противном случае о ней не вспоминали бы вовсе. «В обязательственной теории, - пишет автор, - делается акцент на том, что энергия не является имуществом и под электрической энергией подразумеваются определенные действия (деятельность), которые по своей гражданскоправовой природе относятся к числу услуг либо работ»^[82] Сторонников данной позиции, одним из них можно считать и Рене Саватье, упрекают в том, что они не учитывают, что физические свойства того или иного объекта гражданских прав не имеют для гражданского права значения, поскольку смысл категории объектов гражданских прав заключается в установлении для них определенного правового режима, т.е. возможности совершения с ними определенных сделок.^[83] В учебнике, из которого, по-видимому, автор заимствововала приведенную мысль, говорится о том, что не все физические тела, не все предметы доступны человеку, и потому не все вещи являются вещами в юридическом смысле (не есть веши, например, небесные тела, метеориты до их падения на землю). Физические вещи не всегда есть вещи де-юре, но вещи в юридическом смысле всегда являются физическими телами, даже человек или животные.

Отвечая на подобные упреки, необходимо заявить следующее: во-первых, профессор ММ Агарков комментировал ГК РСФСР 1922 г. для практического применения. В ГК 1922 г. упоминание об энергоснабжении отсутствовало так же, как и о многих других обязательствах и договорах. Предусмотренный ГК 1922 г. перечень типов договоров иногда воспринимали как перечень замкнутый, исчерпывающий. Бывало, что в судебной практике получало поддержку воззрение, что действительным можно признать только договор, который можно субсумировать, то есть подвести под какой- нибудь из предусмотренных в законе типов. В таких условиях ММ. Агарков, исходя

из нужд практиков, не мог конструировать договор энергоснабжения как самостоятельный и высказал мнение, что его следует считать договором подряда. С другой стороны, квалифицировать отношения по энергоснабжению как возникающие из договора купли-продажи М.М. Агарков также не мог, поскольку договор купли- продажи предполагает прекращение права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на индивидуально-определенную вещь и возникновение права собственности на данную вещь у покупателя. Энергия вещью не является, не существует вне деятельности энергоснабжающей организации и абонента - потребителя, ее нельзя виндицировать или передать по договору безвозмездного пользования. Поэтому М.М. Агарков избрал для отношений по энергоснабжению модель договора подряда.

Во-вторых, может быть, сторонники «обязательственной теории» (ММ Агарков, И. Колер, Р. Саватье и др.) и рады были бы согласиться с тем, что энергия является вещью, несмотря на то, что она не является таковой в физическом смысле, только вот распространить гражданско-правовой режим вещей на энергию не получается, потому что вещью де-юре может быть только вещь де-факто. (Однако повторим, не всякая вещь есть вещь в юридическом смысле). М.М. Агарков, без сомнения, отличался качеством, присущим всем классическим юристам, - здоровым ^[84]

юридическим консерватизмом. «Консерватизм юриспруденции, - писал профессор С.А. Муромцев, - заключается в ее наклонности сохранять по возможности долго, не стесняясь практическими требованиями гражданского оборота, раз установившиеся ассоциации юридических представлений». В эпоху, когда ММ. Агарков писал

комментарии к положениям ГК РСФСР 1922 г. о подряде, практические требования гражданского оборота применительно к энергоснабжению еще не были выявлены, однако отечественная юриспруденция уже высказала свой взгляд на энергию, поддержав германских специалистов,^{[85] [86] [87] [88] и ММ. Агарков не видел возможности (и необходимости) от него отступить. Согласно классическим представлениям, энергия не является вещью, не может быть объектом права собственности и, следовательно, ее невозможно украсть. «Электричество не вещь, - читаем у немецкого профессора И. Колера, - оно не составляет предмета собственности и не может быть предметом кражи. Все, что говорилось против этого, покоится отчасти на технических, отчасти на юридических ошибках». Относительно правовой природы сделки, «в силу которой электрическое заведение обязуется доставлять электроэнергию в известном количестве», Иозеф Колер без колебаний говорил о том, что данная сделка относится к договору подряда, с той лишь особенностью, что этот подряд продолжается постоянно в течение многих дней, месяцев, лет, и проводил некоторую аналогию с договором личного найма. В недавном прошлом, вспоминая афоризм Рене Саватье о том, что энергия в юридическом смысле существует только в форме обязательства,[89] цитировали}

германского юриста ЭИ. Беккера: «Существует органическая взаимосвязь имущества с обязательством, утверждая, что до тех пор, пока требования адресованы к личности должника, к развитию понятия об имуществе проявляется лишь ограниченный интерес. На этой низкой ступени развития требования еще неотделимы от вещных прав, сам должник рассматривается в качестве как бы вещи, обязываясь, должник совершает своего рода «самозалог».^[90] Слова о том, что для уяснения позиции Рене Саватье стоит уделить внимание точке зрения ЭИ. Беккера, можно понять лишь в том смысле, что суждения Р. Саватье (одного из виднейших, по словам профессора Р.О. Халфиной, французских цивилистов) есть суждения представителя неразвитой юриспруденции, не способного понять, юридически энергия способна оторваться от своего материального носителя (энергетических сетей и электростанций) и существовать вне опосредуемых обязательством действий владельцев сетей и энергопринимающих устройств. Подобные упреки безосновательны, потому что это упреки даже не в адрес ММ. Агаркова, И. Колера, Р. Саватье, а в адрес физической природы энергии, которая не существует вне воздействия обязанных и управомоченных лиц на материальные носители (энергетические сети, пар или горячую воду). ММ Агарков, Йозеф Колер, Рене Саватье рассматривают энергию сугубо в рамках обязательственных координат потому, что рассматривать ее в вещно-правовом контексте для них нет необходимости, а в контексте права собственности и умозрительной возможности. Что касается практики, то французская и российская дореволюционная практика по уголовным делам действительно признали электрическую энергию предметом кражи. В связи с этим Р. Саватье иронически сказал, что суд опередил Эйнштейна, который к моменту вынесения решения (1912 г.) еще не предложил свое знаменитое уравнение о взаимопереходе материи и энергии.^[91] В 1895 г. в Мюнхене обсуждался вопрос, имеет ли место состав кражи в действиях мелкомоторного кустаря-ремесленника, с доказанным намерением противоправного присвоения пользовавшегося в течение недели электрическим током, по окончании срока договора с электростанцией. Суд отказался применить закон о краже и оправдал обвиняемого на основании заключения экспертизы, согласно которому электрическая энергия не является «вещью». Оправдательный приговор подвергся нападкам, поскольку споры о субстанции электричества в лабораториях и кабинетах не

мешают видеть «народному правосознанию в похищении его настоящую кражу». Суждения немецких журналистов конца XIX в. о «народном правосознании» не выдерживают критики, поскольку и в наши дни с обывательской точки зрения наем рабочей силы индивидуальным предпринимателем есть ее покупка, а трудовые договоры, дескать, заключаются только с бюджетными учреждениями и унитарными предприятиями. Отечественная наука выступила в поддержку германской практики, указав, что для уголовного преследования самовольного пользования энергией необходимо издание специального закона, одновременно высказав сомнения в необходимости криминализации данного деяния. Впоследствии кассационный

департамент Правительствующего Сената нашел состав кражи в действиях крестьянина, который электрифицировал кухню в занимаемой им квартире, присоединив кабель к электрической сети без ведома и согласия общества электрического освещения. Появилось суждение о том, что решение кассационного департамента является правильным, поскольку по российскому праву предметом кражи являются не только вещи, но и иное движимое имущество. Однако комментарий решения и сообщение о мотивах его принятия остались без подписи, что говорит, на наш взгляд, о том, что автор не пожелал противоречить взглядам, высказанным четырьмя годами ранее.^{[92] [93] [94] После 1917 года практические работники в принципе не сомневаются, что энергия вещью не является и, следовательно, противоправное пользование электрической энергией само по себе состава кражи не образует. Для привлечения к ответственности «за кражу электрического тока посредством тайной отводки магистрали» прибегают к аналогии, дозволенной тогдашним уголовным законом. При этом однажды Московский губернский суд отказался признать кражей действия граждан, обвинявшихся в хищении электроэнергии «посредством телефонной трубки, включавшейся тайно в электрические провода соседнего телефона», разъяснив, что «телефонное предприятие пользуется электрической энергией слабого тока, а таковой не может быть объектом кражи (только сильный ток может быть предметом хищения)».[95]}

В-третьих, сторонники воззрения «энергия де-юре является обязательством» никогда не отрицали и не отрицают того, что энергия, точнее право требовать подачи энергии, является имущественным правом, имуществом.^[96] Это право абонента является имуществом в том смысле, что обладает имущественным содержанием, неимущественных обязательств быть вообще не может.^{[97] [98]} То обстоятельство, что право требовать подачи энергии по договору энергоснабжения есть право, не способное к обороту (абонент не может уступить его в порядке цессии, например), не умаляет имущественного характера данного права. С.В. Матиящук же говорит, как было указано выше, что обязательственная теория не рассматривает энергию в качестве имущества. В действительности же, данная теория совершенно оправданно не рассматривает энергию как вещь, поскольку энергия вещью не является. В советской цивилистике не найти указаний на то, что энергия может рассматриваться в качестве вещи, поэтому вполне обоснованно можно утверждать, что суждение «обязательство есть юридическая форма энергии» в прошлом разделяли профессора МИ. Брагинский, ОС. Иоффе, СМ.

98

Корнеев, БМ Сейнароев. «Если энергия не вещь, то непонятно, по поводу чего

складываются отношения сторон. Что именно доставляет электрическая станция и передает энергоснабжающая организация?» - полемически спрашивал АМ. Шафир и отвечал: «Предметом договора на электроснабжение является материальный вещественный объект, т. е. электроэнергия».^[99] Как видим, АМ Шафир вплотную был готов признать энергию вещью, но не сделал этого, заявив (и совершенно правильно), что энергия это материальный вещественный объект, в том смысле, что энергия относится к числу материальных, но не телесных объектов.^[100] Разумеется, то обстоятельство, что снабжение энергией рассматривалось цивилистами исключительно как обязательство, не означает, что все названные цивилисты рассматривали подачу электроэнергии как работу или услугу, как например, ММ Агарков, Е. Д. Шешенин. В частности, О.С. Иоффе считал обязательства по энергоснабжению примыкающими к поставке, но поставке не тождественными, Профессор СМ. Корнеев и АМ Шафир полагали энергоснабжение самостоятельным типом договора, профессор

БМ. Сейнароев исходил из того, что снабжение электроэнергией охватывается конструкцией договора поставки. Результат реконструкции творческого научного поиска всегда будет иметь приблизительный характер, но можно предположить, что М.М. Агарков мог рассматривать обязательство по энергоснабжению не только как возникающее из договора подряда, но и как подобное подрядному обязательство, порождаемое односторонним волеизъявлением потребителя, чьи объекты имеют присоединение к распределительным сетям электростанции. Именно так, как он в первой половине 20-х гг. прошлого века рассматривал железнодорожную перевозку.^[101] Следовательно, напрасно отдельные юристы утверждают, что сторонники

«обязательственной теории» не рассматривают энергию в качестве имущества. Нельзя вслед за ними утверждать и то, что «в цивилистической литературе не уделялось должного внимания договору электроснабжения».^{[102] [103] Так, заслуживают поддержки взгляды профессора С.М Корнеева и А.М. Шафира на обязательства по}

энергоснабжению как совершенно самостоятельные, отличные от иных обязательств

103

поставки, например.

Согласно преобладающему в наши дни воззрению на юридическую природу обязательства по энергоснабжению, последнее является специальным видом договора купли-продажи.^[104] Эта позиция, безусловно, обоснованна, поскольку параграф ГК РФ, содержащий нормы соответствующего института, «дислоцирован» в главе 30, объединяющей правила о договоре купли-продажи и обязательстве из данного договора. В то же время, очевидно, что, признавая энергоснабжение видом купли-продажи, законодатель, прежде всего, имел в виду возмездный характер отношений, возникающих из договора купли-продажи. («Возмездность - внешний признак товарности», - читаем у профессора АИ. Хаснутдинова).^[105] «Сущность договора энергоснабжения заключается в том, что согласно ему осуществляется отпуск энергоснабжающей организацией абоненту (потребителю) материального блага, ценности, каковым является энергия, на возмездной основе», - пишет профессор БМ. Сейнароев [курсив мой - В. Н.].^[106] Между тем, в отношениях, связанных с отчуждением вещей за плату, обязанности продавца и обязанности покупателя являются равноценными и корреспондирующими друг другу, «купля» невозможна без «продажи», «продажа» без «купли». Получение вещи предполагает платеж, а платеж предполагает передачу вещи. Если сторона, отчуждающая вещь в собственность другой стороны, не надеется на получение платежа и не обязывает в юридическом смысле другую сторону произвести платеж, то

соответствующий договор именуется не куплей-продажей, а дарением. Снабжение электрической или тепловой энергией гипотетически может осуществляться не только за плату, но и безвозмездно. (Безвозмездная подача энергии не свидетельствует об отсутствии товарности, поскольку действия снабжающей организации могут быть оценены в деньгах). Квалифицировать отношения в этом случае как возникающие из договора дарения невозможно, поскольку абонент несет обязанности по отношению к энергоснабжающей организации потреблять энергию надлежащим образом, в соответствии с условиями договора. Пользование энергией не может не регламентироваться, так как генерация, транспортировка и потребление энергии есть единый и непрерывный технологический процесс, обусловленный невозможностью накопления (складирования) энергии. Потребитель обязан использовать энергию надлежащим образом в соответствии с согласованными с энергоснабжающей организацией условиями,^[107] ведь его деятельность, сопровождаемая потреблением энергии, влияет на пользование энергией другими потребителями и деятельность самой энергоснабжающей организацией.^[108] При безвозмездном энергоснабжении платежи за энергию могут носить характер налоговых, гражданским правом не регулируемых, но само по себе отношение между энергоснабжающей организацией и абонентом, подведомственном иному органу управления, вполне может быть гражданскоправовым. Таким образом, безвозмездная купля-продажа есть юридическая

бессмыслица, «химера», как например, безвозмездная аренда, но безвозмездное энергоснабжение гипотетически вполне возможно. Это обстоятельство вполне осознается судебно-арбитражной практикой. Так, Федеральный Арбитражный Суд Восточно-Сибирского округа, проверяя дело по иску о взыскании задолженности (неосновательного обогащения) за фактически потребленную тепловую энергию, указал, что правовыми актами, законом или сделкой между истцом и ответчиком не

установлены основания безвозмездного потребления энергии за счет истца.^[109]

Кроме пользования энергией надлежащим образом, абонент должен нести и при безвозмездном энергоснабжении в пользу энергоснабжающей организации обязанности, имманентно присущие данному договору, например, обязанность по возврату теплоснабжающей организации использованной воды и парового конденсата.^[110] Обязанности потребителя по договору о безвозмездном снабжении энергией не носят характера встречного удовлетворения, именно поэтому мы не можем признать данный договор возмездным. С другой стороны, обязанности потребителя есть встречные обязанности по отношению к контрагенту, и потому трудно счесть данный договор дарением.^{[111] [112] Главное в этом договоре не возмездность или безвозмездность потребляемой энергии, а ее надлежащая подача и надлежащее потребление. Отсюда следует, что договор энергоснабжения является самостоятельным институтом в системе российского договорного права, к которому только субсидиарно могут применяться правила о купле-продаже или дарении. Поэтому и сам договор, кстати, именуется не договором купли-продажи электро - , теплоэнергии, а договором снабжения энергией, энергоснабжением. Руководствуясь вышеизложенным, необходимо поддержать точку зрения профессора А.И. Хаснутдинова о том, что акцент следует делать не на «товарности» энергии, а на способе ее доставки, поименовав соответствующее подразделение структуры ГК РФ «Снабжение энергетическими товарами через присоединенную сеть». Подразумевая при этом, что понятие снабжения охватывает}

взаимодействие потребителя энергии и снабжающей организации. С другой стороны,

трудно согласиться с тем, что энергоснабжение есть субинститут договора купли- продажи, ведь в действительности, как правильно отмечает А.Н. Латыев, зафиксированные в ГК правила об энергоснабжении регламентируют «не передачу какого-либо имущества, а поддержание нормального тока в цепи, т. е. в деятельности, результат которой не имеет материальной формы и неотделим от нее самой - услуги по общепринятому определению. Услугой же является и теплоснабжение, поскольку повышение температуры батарей никак не может быть объектом права». По поводу

квалификации договора, опосредующего снабжение энергией, в советской цивилистике существовало, по крайней мере, четыре позиции.^{[113] [114] Во-первых, точка зрения}

ММ Агаркова, полагавшего энергоснабжение договором подряда (или, что вполне вероятно, обязательством подобным подрядному, но подрядным не являющимся), во- вторых, точка зрения С.М Корнеева и АМ Шафира, считавших, что договор снабжения энергией есть самостоятельный договор, отличный от поставки или подряда. В-третьих, позиция ОС. Иоффе, считавшего снабжение энергией самостоятельным договором, отличным от поставки, но примыкающим к ней. В-четвертых, позиция БМ. Сейнароева о том, что энергоснабжение охватывается договором поставки. Между тем, ДВ. Мурзин пишет, что среди взглядов на юридическую природу энергоснабжения четко выделяются два блока: «Отношения к электроэнергии как к вещи и соответственно распространение на ее оборот норм купли-продажи либо поставки или же признание электроэнергии нематериальным объектом и применение договора подряда. При разработке проекта второй части ГК РФ по договору энергоснабжения были горячие дискуссии, но Кодекс воспринял этот договор как вид купли-продажи, поскольку энергия это товар (т. е. вещь)».^[115] По поводу суждений ДВ. Мурзина необходимо сказать следующее: советская цивилистика никогда не считала, что договор энергоснабжения охватывается договором купли-продажи. Снабжение энергией рассматривалось либо как поставка, либо как договор, примыкающий к поставке, но отличный от него. Взгляд на отпуск и потребление энергии как на куплю-продажу есть взгляд цивилистики

постсоветской, взгляд нового времени.^{[116] [117] [118] Авторы, рассматривающие снабжение энергией как поставку или примыкающий к поставке самостоятельный тип договора, никогда не утверждали, что энергия является вещью и как к вещи к энергии никогда не относились. (Близок был к этому, как кажется, только АМ Шафир). Утверждения о том, что энергия является товаром, не подтверждают того, что энергия есть вещь. Услуги страховщика выступают в качестве товара, но еще никто заявил на этом основании, что договор страхования является разновидностью договора купли-продажи. Квалифицируя договор энергоснабжения в качестве купли-продажи, исходя из места расположения института снабжения энергией в главе о купле-продаже, необходимо помнить о том, что общие правила ГК РФ о купле-продаже невозможно применить к договору энергоснабжения. «Несоответствие места норм об энергоснабжении сущности регулируемых отношений могло бы быть оправдано технико-юридическими соображениями, - правильно пишет АН. Латыев, - если бы можно было выиграть за счет применения к энергоснабжению общих положений о купле-продаже, но этого не происходит: отношения здесь настолько отличны, что количество правил о куплепродаже, применимых к энергоснабжению, даже меньше, чем тех, что применяются к подрядным, например, отношениям». Можно предположить, что отдельные}

представители науки советского гражданского права относили договор энергоснабжения к поставке в связи со следующим. Во-первых, считалось, что договор энергоснабжения охватывает не только снабжение энергией (тепловой или электрической), но и снабжение газом. При изучении же правовых форм снабжения газом легко прийти вслед за

профессором ОН. Садиковым к выводу о том, что газоснабжение опосредуется договором поставки. Специалист по правовому регулированию газоснабжения,

А.М. Шафир полагал, что регулирование снабжения газом не охватывается договором поставки, но основывал свой взгляд не соображениями теоретического порядка, а советским законодательством и правовой позицией Государственного арбитража СССР.^[119] В отличие от энергии, газ является вполне материальным предметом, накопление которого может осуществляться в специальных хранилищах и транспортировка которого может осуществляться трубопроводным или иным транспортом. Поэтому действия по передаче газа потребителю вполне могут рассматриваться как совершаемые во исполнение договора поставки. Правда, нельзя отрицать, что поставка газа отличается значительным своеобразием в сравнении с поставкой обычных товаров и регламентируется в первую очередь не нормами ГК РФ о поставке, а специальными законодательными и подзаконными нормативными правовыми актами.^{[120] [121]} Таким образом, можно признать, что к поставкам газа могут субсидиарно применяться правила ГК об энергоснабжении в случаях, прямо не урегулированных специальным законодательством о газоснабжении (законами и подзаконными нормативными правовыми актами). Разумеется, речь идет лишь о тех случаях, когда поставка газа осуществляется трубопроводным транспортом, через присоединенную сеть. Во-вторых, профессор О.С. Иоффе, придерживавшийся позиции, согласно которой энергоснабжение есть самостоятельный, отличный от поставки договор, примыкающий, тем не менее, к договору поставки, мог, вероятно,

руководствоваться следующими соображениями. Поставка есть договор традиционный для отечественного гражданского права, регламентируемый, однако не общими

нормами о купле-продаже, а специальным законодательством. Отечественная цивилистика в лице одного из лучших и видных своих представителей - ММ. Агаркова

вслед за германской наукой считала энергоснабжение видом подряда.

121

Дореволюционный законодатель, в прошлом, «сближал» поставку с подрядом.

Институт поставки в российском законодательстве возник в результате обособления его от казенного подряда. «Гражданские законы, благодаря особенностям нашего быта и преимущественно в области отношений казны к частным лицам, выделили поставку в самостоятельный договор», - читаем в учебнике В.И. Синайского. «Положение о

казенных подрядах и поставках считает поставку предметом подряда (ст. 16), - писал профессор ВИ. Синайский, - что нельзя считать правильным». Отграничивая

поставку от купли-продажи, В.И. Синайский указывал на такие присущие операциям по поставке признаки как громоздкость, ценность, сложность в сравнении с куплей- продажей движимых вещей, подчеркивая, что предметом поставки могут быть всякого рода предприятия. Предприятие же - не только деятельность по передаче товаров покупателю, но и выполнение всевозможных действий, вспомогательных по отношению к возмездной передаче товаров, таких, как приискание (покупка) товаров, их изготовление собственными силами или силами третьих лиц, заготовка, передача для транспортировки и т. д. Энергоснабжение - не только сбыт энергии (заключение

договоров, контроль за их исполнением), но и производственная деятельность снабжающей организации. Поэтому профессор И.О. Иоффе мог полагать, что в действительности, считая договор энергоснабжения самостоятельным, но

примыкающим к поставке институтом, на самом деле он не отступил от позиции ММ. Агаркова. На практике отграничение поставки от подряда может представлять значительные трудности. «Для многих практических работников эти договоры по- прежнему порой неотличимы друг от друга», - отмечают в литературе, имея ввиду подряд и куплю-продажу. Дело в том, что договором поставки гипотетически может ^{[122] [123] [124] [125]}

регламентироваться не только передача товара в собственность заказчика (покупателя), но и изготовление для заказчика оборудования по индивидуальному заказу,^{[126] [127] [128] а также отношения, связанные с монтажом оборудования, обучением персонала заказчика правилам эксплуатации поставленного оборудования, профилактическим ремонтом и т. д. (Впрочем, арбитражные суды вполне уверенно квалифицируют такие договоры как смешанные, в коммерческой же практике постоянно встречаем договоры «поставки ноу-хау», «поставки работ» и т. п.). Поставка может сопровождаться комплексом работ и услуг, выполняемых для покупателя поставщиком или третьим лицом по указанию поставщика. С другой стороны, весьма трудно отличить от поставки договоры о поставке давальческого сырья, например, газа или угля для переработки на электростанции в электрическую энергию. Совсем не случайно КП. Победоносцев объединял в одну группу договоры, имеющие предметом действия и рабочий труд лиц либо их совместную деятельность в одном предприятии: а) личный наем, подряд и поставку, поклажу, доверительное поручение; б) общество и товарищество. Эти обязательства, писал профессор К.П. Победоносцев, «имеют предметом возбуждение и направление деятельности (ad facere) одного лица в пользу другого лица для определенной экономической цели». Если не размышлять о внутренней подоплеке, то с внешней стороны позиция профессора О.С. Иоффе о том, что, будучи самостоятельным договором, снабжение энергией и газом, примыкает к договору поставки, поскольку имеет плановый характер, заключается между социалистическими организациями и обслуживает сферу производственно-технического назначения, выглядит не}

убедительной. Так можно было сказать и о любом другом хозяйственном договоре. Роднит институты энергоснабжения, поставки и контрактации их общее происхождение от соответствующих административных истоков, а также то обстоятельство, что названные гражданско-правовые конструкции, в отличие от купли-продажи, вполне можно представить как безвозмездные. Совершенно правильно, например, НМ.

Зайченко, говорит: «Современные авторы зачастую упускают из вида, что термин «снабжение» в понятии договора энергоснабжения исторически указывал на принадлежность его к группе договоров, регулирующих отношения, связанные со снабжением производственных предприятий, колхозов, социалистических организаций и граждан, необходимыми для обеспечения их деятельности ресурсами». Слова

профессора О.С. Иоффе о том, что «энергоснабжение вплотную примыкает к поставке», если прочесть их вдумчиво и с пониманием, означают, что «подряд вплотную примыкает к поставке, хотя и отличается от нее».

Вернемся к вопросу о том, признавала ли советская цивилистика энергию объектом договора купли-продажи. О.С. Иоффе отграничивал снабжение энергией от поставки ссылкой на то обстоятельство, что «момент передачи предмета договора совпадает здесь с моментом его потребления, а вследствие этого в самом процессе потребления как бы растворяется переход имущества в собственность (оперативное управление) потребителя».^{[129] [130] [131] [132] Другими словами, энергия не поступает в собственность покупателя, поскольку потребляется им в момент приобретения. Е.Д. Шешенин в одном из последних учебников по советскому гражданскому праву также отграничивал снабжение энергией и газом от договора поставки. Профессор СМ. Корнеев в первом учебнике по гражданскому праву Российской Федерации специально подчеркивал, что отношения по снабжению энергетическими ресурсами регулируются как самостоятельный вид отношений, нормы о купле-продаже и поставке на него не распространяются, на что неоднократно указывалось в решениях Госарбитража СССР. Таким образом, суждения Д.В. Мурзина о том, что в советской цивилистике}

существовали воззрения на институт энергоснабжения как на вид купли-продажи, нельзя считать правильными. Действительно, для профессора БМ. Сейнароева договор энергоснабжения являлся поставкой. О.С. Иоффе относился к данному договору как к институту, примыкающему к поставке, но от поставки отличному. Но взгляды профессоров БМ. Сейнароева и О.С. Иоффе относятся к тем временам, когда поставку считали институтом совершенно иной юридической природы, нежели купля-продажа (и во многом совершенно правильно).^[133] Не существовало, как представляется, в советской цивилистике и суждений о том, что энергию следует считать вещью. Правда, в работе АМ. Шафира, обнародованной уже в период экономических реформ, можно найти указание: «Если сетевладелец примет энергию или газ от организации для передачи ее той же или другой организации без приобретения продукции в собственность (оперативное управление), то по своим условиям эти договоры следует отнести к договорам перевозки».^{[134] [135] Термин собственность здесь явно употребляется в экономическом значении этого слова, ведь «перевозчик» «чужой» электрической энергии не вправе защищаться от иска о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности (электрическими сетями), ссылками на то, что электрические сети, ему принадлежащие, являются носителями «чужой» энергии.}

Воззрения ДВ. Мурзина типичны для носителя той точки зрения, что энергия является вещью. Сторонники этой позиции полагают: «Электроэнергия является объектом гражданских прав и подпадает под действие ст. 128 ГК РФ. Таким образом, электроэнергия будет являться не чем иным, как вещью, со всеми вытекающими из этого правового статуса особенностями».^{[136] [137] Более осторожен был профессор СМ. Корнеев, указавший после подготовки проекта части второй ГК РФ, что энергия, не будучи вещью, то есть предметом материального мира, тем не менее, является товаром и потому - объект права собственности. Профессор А.П. Сергеев, высказывая}

правильную, в принципе, мысль о том, что юридическое понимание вещей не совпадает

с обыденным представлением о них, говорит, что с точки зрения действующего

138

законодательства различные виды энергии, подвластные человеку, являются вещами. Профессор ЕА. Суханов также в настоящее время полагает, что электроэнергия признается вещью. Позиция сторонников «вещной теории» основана на том, что поскольку энергоснабжение отнесено законодателем к купле-продаже, а последняя предполагает передачу вещей в собственность покупателя, следовательно, энергия, являясь товаром, есть вещь.^{[138] [139] [140]} Поскольку энергию «невозможно зрительно обнаружить как вещь», вещная теория может полагать ее «бестелесной вещью» (res incorporates). С точки зрения Д.В. Мурзина, вопрос о телесности или бестелесности электроэнергии утратил свою актуальность, поскольку место договора энергоснабжения определено в ГК по аналогии с договором, имеющим своим объектом материальную вещь.^[141] В связи с этим, следует сказать, что «дислокация» в ГК норм, регламентирующих снабжение энергией через присоединенную сеть, сама по себе не свидетельствует о юридической природе энергоснабжения и о юридической сущности энергии. Ведь ГК РСФСР 1964 г. полагал договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца разновидностью купли-продажи, действующий ГК РФ считает данный договор рентой, и уже юридической общественности предложен проект новой структуры части II Гражданского кодекса «Вещное право», в соответствии с которой залог (ипотеку) и ренту (и это значит, в том числе и пожизненное содержание) следует

располагать среди вещных прав. В концепции энергии - «бестелесной вещи», несмотря на ее кажущуюся внешнюю бесплодность, есть рациональное зерно. Энергия не может рассматриваться как «бестелесная вещь», поскольку к категории res incorporates относились имущественные права. Энергия сама по себе имущественным правом не является. Но к «бестелесному имуществу» относится не сама энергия, а право требования непрерывной подачи энергии из присоединенной сети. Родоначальником «вещественного» взгляда на энергию, согласно которому энергия есть вещь, принято считать профессора Ю.С. Гамбарова, писавшего, что за критерий вещи следует принимать не ее «ощутимость» или «весомость», а нахождение предмета во внешнем мире с качествами «ценности», «оборотоспособности» и «самостоятельности». Согласно Ю.С. Гамбарову, таким образом, энергия является вещью, поскольку ей присуща «самостоятельная и оборотная ценность».^{[142] [143] В связи с тем, что в действительности энергия вещью не является, и, следовательно, невозможно распространить на энергию правовой режим вещей и защищать права на энергию так же, как мы защищаем право собственности на вещи, автор концепции «энергия - бестелесное имущество» - ДВ. Мурзин [144] сейчас признает, что понятие бестелесной вещи к энергии относится не вполне, ведь бестелесная вещь - это право, добавляя, что профессор ДИ. Мейер}

бестелесными вещами полагал не права, а чужие действия.^[145] Таким образом, если говорить строго, то нельзя противопоставлять «вещную» и «обязательственную» концепции энергии. Энергия, в юридическом смысле, это всегда непрерывные согласованные действия снабжающей организации и потребителя, как с точки зрения обязательственной теории, так и с точки зрения теории «бестелесного имущества». ДВ. Мурзин в настоящее время придерживается иной позиции. По его мнению, если уж энергия вещью не является, то ее проще всего признать вещью «напрямую».^[146] Другими

словами, сегодня ученый берет на вооружение взгляды профессора Ю.С. Гамбарова. Признавая энергию вещью, мы, тем самым, как правильно считает ЕЕ. Богданова, допускаем фикцию вещи и фикцию вещного эффекта договора энергоснабжения, а точнее сказать, прибегаем к фикции. Теория «энергия - вещь» опирается, помимо места расположения норм об энергоснабжении в ГК РФ, на новейшее законодательство об электроэнергетике (ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1013

«Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательной сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации»).^{[147] [148] В ст. 3 Закона об электроэнергетике электроэнергия и мощность именуются особыми товарами, а перечень, утвержденный Правительством РФ, относит к товарам, наряду с вещами, электроэнергию, отграничивая товары от работ или услуг. С таким же успехом противники «вещной теории» могут говорить, что Венская конвенция ООН о международной купле-продаже товаров от 11 апреля 1980 г. не считает электроэнергию товаром. Исполнение требования об обязательной сертификации электроэнергии регламентируется совместным решением Госстандарта РФ и Минтопэнерго РФ от 19 февраля, 3 марта 1998 г., в соответствии с которым сертификации подлежит качество электроэнергии в электрических сетях (т. е. деятельность энергоснабжающих организаций - владельцев электрических сетей).[149] Закон об электроэнергетике не именует электрическую энергию и мощность вещами, а Венская конвенция от 11 апреля 1980 г. лишь не применяется к продажам электроэнергии (ст. 3), но отнюдь не высказывается против ее «товарности». Недаром такие видные цивилисты, как профессора АП. Сергеев и Е А. Суханов, не аргументируют свою поддержку концепции «энергия есть вещь» ссылками на законодательство. С таким же успехом можно утверждать, что электроэнергия товаром не является только потому, что Международная классификация товаров и услуг (в 9-й редакции) не знает такого товара, но относит}

распределение энергии и электроэнергии к услугам наряду с прокатом лошадей, доставкой цветов, перевозкой и буксировкой (класс 39).^[150] Между тем, как представляется, к концепции «энергия - вещь» нет необходимости прибегать, если вспомнить, что согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Предметом купли-продажи могут быть не только вещи, но имущественные права, права требования, но не по отношению к третьим лицам, а по отношению к продавцу. Так, например, по договору дарения даритель безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или третьему лицу (п. 1 ст. 572 ГК). Если можно подарить требование к себе, совершив дарственное обещание, то почему нельзя продать право требования к себе? ^{[151] [152]Формула п. 1 ст. 572 ГК при ее сопоставлении, кстати, с п. 1 и п. 4 ст. 454 ГК, говорит о том, что имущественные права объектом права собственности быть не могут. Законодатель может употреблять термин «собственность», не только подразумевая индивидуально-определенные вещи. Термин собственность может быть использован и для обозначения принадлежности отдельных прав требования или их совокупности. Так, например, термин property на русский}

переводиться как «собственность», и всякий раз, когда мы встречаем в тексте слово property, то из контекста произведения, судебного постановления или нормативного правового акта должны самостоятельно установить, идет ли речь о собственности вообще или только о tangible property, то есть о собственности, которая реально, физически существует как обособленные предметы материального мира. Общее понятие собственности - property охватывает не только абсолютные права на материальные предметы, но и права требования, принадлежащие собственнику. Именно в таком, широком смысле, термин «собственность» использовал и российский законодатель при словесном формулировании конструкции юридического лица (п. 1 ст. 48 ГК РФ). По договору энергоснабжения в собственность абонента передастся не электрическая энергия, а имущественное право требовать непрерывной подачи электроэнергии в сеть покупателя.

Итак, между «обязательственным» и «вещным» взглядами на юридическую природу энергии нет непреодолимых расхождений. Концепция «энергия - бестелесная вещь» исходит из того, что энергия опосредуется правом собственника на чужие действия - действия энергоснабжающей организации по поддержанию необходимого напряжения в электрической сети. Теория «энергия - обязательство» исходит из того, что право требования подавать энергию есть элемент обязательства между собственником - абонентом и энергоснабжающей организации. Это право в течение длительного времени не было способно к обороту и было неотделимо от принадлежащих абоненту объектов, потребляющих энергию. Причины, по которым уступка требований между социалистическими организациями была невозможной, объяснены профессором И.Б. Новицким и в особых комментариях не нуждаются. Правила п. 1 ст. 454 ГК РФ

не подтверждают тезиса «энергия - вещь». Нет необходимости считать, что законодатель, определив энергоснабжение как разновидность договора купли-продажи, прибегнул к такому приему юридической техники как фикция. Законодатель определил, что продается не сама энергия как вещь, а продается имущественное право на ее получение из сети. С этой точки зрения безосновательно, например, мнение И.В. Козлова о том, что к снабжению энергией неприменима даже ст. 454 ГК.^{[153] [154]}

Помимо рассмотренных «концепций электроэнергии», нам предстоит разобрать «смешанную теорию» и «автономную теорию». По версии С.В. Матиящук, «смешанная теория» признает за электрической энергией статус «смешанного объекта», содержащего элементы как объекта вещных, так и обязательственных прав. Однако непонятно, почему автор относит к адептам «смешанной теории» таких авторов, как АД. Жанэ и

ДВ. Мурзин, обосновывающих концепцию «энергия - бестелесное имущество»?^[155] Названные специалисты полагают, что энергия, будучи бестелесной вещью, есть право на чужие действия, и не считают, таким образом, энергию объектом вещного права. Стало быть, нет оснований считать, что наши коллеги АД. Жанэ и ДВ. Мурзин полагают энергию одновременно объектом вещного права и обязательства. Правда, ДВ. Мурзин в цитируемой работе готов признать, что энергия есть вещь без всяких оговорок о «нетелесности», то есть прибегнуть к фикции. «Теория фикции» исходит из того, что данный прием позволяет распространить на энергию правовой режим движимых вещей, определенных родовыми признаками.^{[156] [157] Вещи, определенные родовыми признаками, всегда являются предметом исполнения обязательств, в результате передачи данных вещей в собственность приобретателя происходит их индивидуализация. И категория вещей, определенных родовыми признаками, имеет смысл только в противопоставлении категории вещей индивидуально-определенных. Нормы о вещах, определяемых родовыми признаками, работают только в}

противопоставлении их вещам индивидуально-определенным, только в связи с определением момента индивидуализации вещей. Поскольку не существует энергии как индивидуально определенной вещи, так не существует и энергии как вещи, определенной родовыми признаками. Вещи подразделяют на «родовые» и

индивидуально-определенные по признаку возможности их замены - genus perire non censetur («род не прекращается, то есть должник не освобождается от исполнения, если у него пропали, пришли в негодность родовые вещи»). Было бы курьезной ошибкой

полагать, что «недопоставку» тепловой энергии бытовому потребителю в зимний период можно заменить «поставками» той же энергии в более теплый сезон. Если предположить, что энергия - вещь, определенная родовыми признаками, то такая операция возможна, что явно абсурдно. Поэтому внутренне противоречива позиция Н.М. Зайченко, согласно которой «к электроэнергии по аналогии могут применяться нормы о движимых потребляемых вещах, определенных родовыми признаками, с учетом особенностей, обусловленных естественными свойствами электроэнергии», с одной стороны, и отстаиваимая им же точка зрения, в соответствии с которой «в отношении электрической энергии как объекта прав и разновидности имущества могут быть установлены только обязательственные, но не вещные права, существо которых заключается в наделении требовать от обязанного лица бесперебойного обеспечения электрической энергией в соответствии с условиями договора энергоснабжения».^[158] Право требования обеспечения энергией может быть элементом не только обязательства, но и вещного правоотношения (об этом ниже). Тезис НМ. Зайченко о том, что к энергии могут по аналогии применяться правила о движимых потребляемых вещах, опровергается им же следующим образом: «Действующий ГК не позволяет трактовать понятие вещи расширительно, подводя под него любые объекты, правовой режим которых может быть сходен с правовым режимом вещей. Абсурдными поэтому являются попытки включения электрической энергии в классификацию вещей - признания ее, например, движимой или недвижимой (судя всего только потому, что не является недвижимостью), делимой или неделимой (какие объекты прав тогда получатся в результате разделения - «части энергии»?) и так далее - они только подтверждают невозможность отнесения электрической энергии к вещам».^[159] Таким образом, взгляды Н.М. Зайченко на юридическую природу энергии как объект гражданских прав нельзя отнести к «смешанной теории» в том ее виде, в каком представления о данной группе взглядов сложились у СВ. Матиящук. Напомним, что по ее представлениям «смешанная теория» исходит из того, что энергия есть «смешанный объект» обязательственных и вещных прав. В действительности же «смешанная теория», иначе именуемая «теория двойного или множественного объекта предмета договора энергоснабжения», признает объектами гражданских прав как саму энергию, так и действия, направленные на передачу энергии потребителю. Основоположником данной теории следует признать АМ Шафира. «Особые физические свойства материальных объектов договоров на снабжение электрической, тепловой энергией и газом, выражающиеся в невозможности их существования вне определенных технических средств, привели некоторых авторов, -

писал АМ Шафир, подразумевая ММ Агаркова и Е. Д Шешенина, - к выводу, что указанные объекты не являются вещами».^[160] Однако, по мнению автора, если электроэнергия не вещь, то непонятно по поводу чего складываются отношения сторон. [А по поводу чего они складываются при пользовании информацией, объектами интеллектуальной собственности, услугами ? - В.Н.]. АМ Шафир отделяет

юридический объект существующих при энергоснабжении отношений от материального объекта и указывает, что на первой стадии энергоснабжения материальным объектом правоотношения являются электрическая энергия, тепловая энергия в виде пара или горячей воды, а также газ. Юридическим объектом здесь являются действия сторон по приему и передаче энергии или газа. На второй стадии развития отношений между энергоснабжающей организацией и потребителем объектом являются действия сторон по организации процесса потребления энергии и газа.^[161] Таким образом, ученый отграничивает энергию как объект гражданских правоотношений от действий по организации ее надлежащего потребления, а также считает передачу энергиии - юридическим, а энергию - материальным объектом правоотношения. Данные рассуждения были бы обоснованы, если бы энергия существовала как самостоятельное благо, отделимое от действий по ее передаче, то есть так как вещи существуют и удовлетворяют потребности человека вне каких-либо правоотношений. Не лишним повторить, что правоотношения возникают, как только рядом с Робинзоном Крузо появляется другое лицо.^[162] При снабжении энергией

материальный и юридический объекты отношения, опосредующего снабжение, совпадают. Как уже отмечалось, воззрения АМ. Шафира типичны для представителей той школы, которая считает, что снабжение энергией и газом опосредуются единым договором о снабжении товарами (ресурсами) через присоединенную сеть, ибо газ или нефть существуют вне действий по их передаче. В настоящее время теория

множественности объектов при энергоснабжении модернизирована и самостоятельными объектами, в изложении ее приверженцев, являются как действия по передаче энергии, так и сама энергия. Влиятельнейшими сторонниками «модернизированной» теории множественности объектов являются профессора В.В. Витрянский и БМ. Сейнароев. «Модернизированная» теория множественности объектов уже не отграничивает действия по передаче энергии от действий по организации ее надлежащего потребления. Она востребована постольку, поскольку обосновывает право владельцев электростанций на получение денег за работу генерирующих объектов по производству энергии и право владельцев энергетических сетей за работу по подаче потребителю электричества или тепла в виде горячей воды или пара. Теория множественности объектов позволяет также обосновать право

субъектов, поставляющих на электростанции давальческое сырье для выработки энергии, на последующее получение денег, но не с электростанции, «потребившей» газ, торф или уголь, а с потребителей энергии, выработанной электростанцией. По словам профессора БМ. Сейнароева, следует различать два вида объектов: во-первых, действия энергоснабжающей организации по подаче энергии на энергоустановку абонента и соответственно действия абонента по приему подаваемой энергии и ее оплате (традиционное понятие предмета исполнения обязательства); во-вторых, товар - саму подаваемую энергию как специфический объект отношений по энергоснабжению.^[163] Отсюда возникает возможность заключения следующих договоров, опосредующих снабжение энергией: договора купли-продажи особого товара (энергии) между владельцем электростанции и потребителем, договора о передаче особого товара (энергии) между владельцем энергетической сети и потребителем и/или владельцем электростанции, а также договора подряда на переработку вещей в энергию между

заказчиком и владельцем электростанции для последующей реализации ее заказчиком и / или подрядчиком потребителям. Добавим, что в отношениях с потребителями владелец электростанции может выступать как в качестве агента заказчика, так и в качестве комиссионера, продающего выработанный им товар (энергию),

принадлежащий заказчику. Основоположником современной теории «множественности» объектов БМ. Сейнароев признает профессора ВВ. Витрянского, обосновавашего свои взгляды в работах о договоре купли-продажи и отдельных видах данного договора.^[164] Взгляды ВВ. Витрянского развивают НМ. Зайченко и

СА. Свирков. Так, например, СА. Свирков пишет, что к договору снабжения

электроэнергией формула двух объектов уже неприменима. В предмет договора снабжения электрической энергии, согласно С.А. Свиркову, не входят действия по передаче электроэнергии. «Соответствующие действия, - пишет С.А. Свирков, - “выпадающие” из содержания договора о снабжении электрической энергией, составляют предмет самостоятельных договоров об оказании услуг по передаче (транспортировке) электроэнергии и по обеспечению доступа к электрическим сетям (технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям)».^[165] Суждения С А. Свиркова не совсем правильны. Дело в том, что энергетические установки завода, принадлежащего потребителю, могут быть непосредственно присоединены к объектам, генерирующим электроэнергию, принадлежащим другому собственнику. Если согласно теории «множественности» объектов объектом правоотношения между владельцем завода и владельцем электростанции являются энергия и действия по ее передаче, то тогда получается, что владелец электростанции по договору обязан только к выработке энергии, а передача не входит в его обязанности. Но энергии не существует вне передачи, и взаимодействие между электростанцией и заводом опосредуется именно договором энергоснабжения. При поставке энергии с «шин» электростанции, а такая ситуация имела место, например, между ОАО «Ярэнерго» и ОАО «Ярославский шинный завод»,^[166] владелец завода пребывает в недоумении: почему же требуется, помимо договора купли-продажи энергии, заключение договора на оказание услуг по передаче электроэнергии, если из сетей специализированных организаций он не получает какой-либо энергии. В соответствии с разъяснением Федеральной службы по тарифам, когда потребитель осуществляет покупку электроэнергии с шин распределительного устройства электростанции, должен оплачиваться тариф на услуги по передаче электроэнергии по распределительным сетям.^[167] Разъяснение Федеральной службы по тарифам обосновано ссылками на п. 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, согласно которому, если энергопринимающие устройства присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электроэнергии, владелец энергопринимающих устройств заключает договор с сетевой организацией, к сетям которой присоединен производитель электроэнергии.^[168] Несмотря на то, что соответствующее условие отсутствовало в нормативных правовых актах до издания Правил недискриминационного доступа, административная практика требовала от лица, желавшего осуществлять поставку энергии «с шин электростанции» на объект, имеющий непосредственное присоединение к «шинам электростанции», заключения договора на передачу энергии по энергетическим сетям. Ясно, что в таком случае, каких- либо услуг по передаче энергии сетевая организация не оказывает. Потребитель электроэнергии оплачивает не услуги, которые ему не оказываются, а работоспособность сетевой компании, ее постоянную готовность «перебросить» потребителю энергию при выходе из строя питающей потребителя электростанции. Указанное обстоятельство, как представляется, хорошо понимает НМ. Зайченко. Являясь вслед за ВВ. Витрянским и БМ. Сейнароевым сторонником теории «множественности» объектов, он отмечает, что

процессы производства, передачи и потребления электроэнергии могут значительно отстоять друг от друга по времени и вообще не связываться технологически. В этом случае наличие электрического тока в сети потребителя еще не будет означать, что этот ток выработан в результате деятельности именно его контрагента - производителя, с которым заключен договор, он может вообще не работать в это время, так как по условиям диспетчеризации включит генераторы значительно позже.^{[169] [170] Таким образом, и сторонники теории «двойного объекта или множественности объектов», в}

терминологии СВ. Матиящук - «смешанной теории», признают, что объектом, по поводу которого возникают права и обязанности сторон при снабжении энергии, всегда является действие. Необходимость в выделении «второго» объекта - энергии в отрыве от действий по ее передаче, обусловлена потребностью обосновать право владельцев электростанций на получение денег за выработку энергии и ее отпуск в электрические сети. Как представляется, выделять энергию как благо, отдельное от действий по ее выработке, передаче и потреблению, не представляется возможным, хотя бы потому, что отношения между владельцами электростанций и потребителями вполне укладываются в рамки обязательств по производству работ (услуг). Последнее утверждение доказывается тем обстоятельством, что правоотношения между владельцем объекта, потребляющим энергию, и владельцем электростанции вполне могут быть оформлены с внешней стороны договором подряда на переработку давальческого сырья. В соответствии с данным договором, владелец завода может поставлять на электростанцию газ (уголь, торф, иное сырье) для переработки в энергию, которая должна подаваться на завод. Что касается того возражения, что по договору

подряда заказчик получает право контроля за деятельностью подрядчика, а по договору энергоснабжения, напротив, энергоснабжающая организация призвана контролировать состояние энергетических сетей и иного оборудования абонента, то это сугубо технический вопрос. Для правильного определения места договора энергоснабжения в

системе договоров достаточно признать данный договор не договором подряда (возмездного оказания услуг), а самостоятельным типом договора, примыкающего к подряду, в отношении которого общие правила о подряде не действуют. Такая «дислокация» имеет место, например, при регулировании договоров перевозки, комиссии, поручения. На данные договоры, регламентирующие оказание услуг, правила о договоре возмездного оказания услуг не распространяются. Это решение, как представляется, вполне соответствует позициям, высказанным М.М. Агарковым и

О.С. Иоффе. Теория «множественности объектов» («смешанного объекта») не объясняет и не может объяснить природы «услуг», которые оказывает потребителю энергосетевая организация, не имеющая присоединения к энергоустановкам абонента и никакой передачей электроэнергии для последнего не занимающаяся. «Когда потребитель

приобретает весь объем собственного потребления у данного производителя, - пишет СА. Свирков, - услуги по передаче электроэнергии не оказываются, следовательно, соответственно не должны существовать и обязанности по их оплате». Если же

признать объектом саму деятельность генерирующих и передающих организаций, исчезнет вопрос: за что же приходится платить покупателям энергии? Платить им приходится за деятельность и работоспособность субъектов оптового и розничных рынков энергии. Реализация высказанного предложения не требует изменения «дислокации» норм об энергоснабжении в ГК РФ. Всякий, прямо или опосредованно оплативший работу электростанций и энергетических сетей, получает возможность оперировать правами на получение энергии, реализовывать эти права по договорам купли-продажи, смешанным договорам и т.д. Возвращаясь к теории «множественности объектов» («смешанного объекта»), следует сказать, что грань между нею и «вещной теорией», признающей энергию вещью, отсутствует. Различия между ними только в том, что сторонники «множественности объектов» прямо не признают энергию вещью - объектом права собственности. Но, не будучи объектом права собственности, энергия, а точнее право на получение энергии, является собственностью в том смысле, в каком ^{[171] [172]}

использовал этот термин Конституционный Суд РФ в постановлении от 16 мая 2000 г. № 8-П. Этим словом можно обозначать не только право собственности на телесные

вещи, но и наиболее полное и абсолютное право на бестелесные имущества, в том числе имущественные права. При таком подходе нет нужды в обосновании тезиса «энергия

- вещь», ведь субъект права на энергию получает возможность распоряжаться им по собственному усмотрению, в том числе и путем заключения договоров. С другой стороны, значимость теории «двойного объекта» для практики заключается в том, что данная концепция, признавая энергию самостоятельным объектом, все же не отрывает ее от действий организации, осуществляющей передачу энергии.

Что касается так называемой «автономной теории» объекта, согласно которой энергия есть не вещи, не имущественные права, не работы или услуги, а иное имущество (ст. 128 ГК РФ содержит незамкнутый перечень объектов, относящихся к имуществу), то в этой концепции нет нужды. Уже в ХШ в. сказано: «Сущности не следует умножать сверх необходимости», что означает, что «для описания новых явлений не следует вводить новых понятий, если эти явления могут быть описаны с помощью уже имеющихся моделей и конструкций». Если «бритва Оккама» касается новых явлений,

то, тем более, нельзя вводить новых терминов для обозначения уже известных явлений, описываемых с помощью известных конструкций. Впервые к мнению о том, что энергия является иным имуществом самостоятельно, по-видимому, вполне независимо друг от друга пришли профессора В.А. Белов и В А. Лапач.^{[173] [174] [175] [176] [177]} Последний прогнозировал, например, что дальнейшее развитие системы объектов гражданских прав «включит» энергию между вещами и имущественными правами в качестве

177

«промежуточной объектной категории», полагая энергию особым видом имущества.

И. А. Лукьянцева, разделяя взгляд В А. Лапача о том, что энергия не является вещью, полагает правильным его же суждение о том, что энергия есть «функциональный

аналоге вещи, поскольку энергия осуществляет функции, выполняемые вещами, считает, что не будучи вещью, но являясь товаром, энергия является объектом права собственнности. С. А. Свирков присоединяется к позиции В А. Белова, считает, что в

статике оборота электроэнергии, последняя выступает как объект вещных прав, а при ее реализации как объект обязательственных прав. Мнение С А. Свиркова хорошо

опровергается приверженцем той же «автономной» теории Н.М. Зайченко: «Не являясь вещью и не имея вещественного носителя (выражения) [энергия - В.Н.] не может быть объектом права собственности по российскому законодательству. Существенной особенностью электрической энергии как объекта прав, обусловленной её экономической природой и фактическими условиями передачи, является то, что в отношении нее могут устанавливаться только обязательственные имущественные права требования. Единственный вид права, который можно установить на электрическую энергию - это право требования передачи определенного количества электрической энергии».^{[178] [179] [180] [181] Эти верные, в принципе, суждения приводят исследователя к спорному выводу: «В юридической науке и законодательстве следует использовать собственное понятие электрической энергии как объекта гражданских прав, отличное от понятия электроэнергии в физической науке. Место электроэнергии в системе объектов прав обусловлено не столько физической природой соотвествующих общественных отношений, сколько той ролью, которую она выполняет в экономической жизни общества. Как объект обязательственных прав электроэнергия может быть объектом только обязательственных имущественных прав, установление вещных прав на энергию невозможно». Если энергия выражается только в действиях по ее передаче, и}

физически электрической энергии не существует даже в аккумуляторах, не задействованных в электрической цепи, то объектом права является не сама энергия, а действия по ее передаче. Выдающаяся роль энергии в обеспечении жизнедеятельности («экономической жизни») общества не дает оснований для признания энергии особым, специальным видом имущества, наряду с вещами и имущественными правами, поскольку существует категория имущественных прав, включаяющая в себя и право требовать непрерывной подачи энергии.

«Автономная» теория не имеет оправдания, сколь популярной бы она не была, поскольку является излишней, невозможно и конструирование специальных прав на энергию, аналогичных вещным или исключительным правам, коль энергия способна к обороту в качестве имущественного права требования. Если права на энергию могут быть описаны с помощью имеющихся конструкций, отсутствует нужда создавать конструкции новые. «Признание работ или услуг, - правильно пишет НМ. Зайченко, - предметом основных обязательств в сфере электроэнергетики действительно в большей степени соответствует физической [то есть технологической - В.Н.] модели энергоснабжения, нежели модель энергоснабжения. На практике это позволяет избежать многих оговорок и условностей, связанных с признанием нематериального объекта договора купли-продажи». Возражения автора цитируемого исследования против

построения основного обязательства по модели подряда или возмездного оказания услуг сводятся к тому, что такая модель «скрадывает» многие функции экономического понятия энергии, не позволяет создать «единую систему оборота электроэнергии как эквивалентного товара», в полной мере реализовывать механизмы саморегуляции, направленные на снижение энергозатрат и энергосбережение. Высказывая возражения, Н.М. Зайченко не обосновывает их. Имущественное право, пишет он, будет существовать только в рамках соответствующего обязательства - подрядного типа или купли -продажи, а не в качестве самостоятельного объекта оборота. По его мнению, если предметом договора энергоснабжения считать имущественное право на электрическую энергию, то получится искусственная «двухэтажная» конструкция, в существовании которой нет необходимости, если признать объектом права саму электрическую энергию.^{[182] [183] Договор энергоснабжения есть договор подрядного типа, договор на выполнение работ по производству энергии (на станциях и/или в электросетях). Работники электрических сетей говорят: «Мы не оказываем услуг, мы выполняем работу по поддержанию необходимого напряжения в сети». Причина отказа Н.М.}

Зайченко признать факт вполне очевидный, в первую очередь для него самого, раскрыта им следующим образом: «Функции электроэнергии как всеобщего экономического эквивалента в самом упрощенном виде предполагают создание двух секторов рынка (оборота): сектор реальной торговли (то есть область отношений, направленных на реальное получение энергии) и сектора спекуляции или ценообразования - то есть области отношений, где реальная передача товаров между покупателями и продавцами не осуществляется». Иными словами, признание энергии особым объектом гражданских прав, особым, отличным от имущественных прав и вещей, видом имущества, который может быть объектом права собственности, требуется только для того, чтобы обосновать правовые возможности для совершения спекулятивных сделок с энергией, подобных сделкам с металлами, нефтью, зерном, бездокументарными ценными бумагами и другими биржевыми товарами. Кроме того, как представляется, «автономная теория» энергии, признающая ее «особым» объектом права собственности, по разумению ее сторонников, призвана мотивировать возложение на сетевые компании бремени расходов по компенсации коммерческих и технологических потерь энергии в энергетических сетях. Если энергия - объект права собственности, то сетевая компания есть «перевозчик» энергии от генерирующей станции до энергопринимающих устройств потребителя. Посредник, оплативший работу генерирующей станции,

становится «собственником» выработанной энергии и получает право требовать от сетевой компании, доставившей «груз» до потребителя не в полном объеме, компенсации стоимости энергии, «потерявшейся» в сетях. Основная проблема «автономной» теории заключается в том, что она не вносит ничего нового в сравнении с иными концепциями: «вещной» и «смешанной» (напомним, что последняя именуется также теорией «двойного объекта» или теорией «множественности объектов»). Ведь и признание в ГК РФ договора энергоснабжения разновидностью купли-продажи было продиктовано, прежде всего, образованием Федерального оптового рынка электрической энергии и мощности, что признают сторонники теории «энергия - ^[184]

вещь».^{[185] [186] [187] [188]} Так называемую «автономную теорию» энергии как особого вида имущества, чье место в системе объектов гражданских прав «лежит» между вещами и имущественными правами, мы отвергаем, руководствуясь «бритвой Оккама». Против данной «теории» можно выдвинуть все те возражения, что высказаны против иных «теорий».

5. В структуре цены на электроэнергию львиную долю составляет плата за мощность, которую наряду с электроэнергией пытаются признавать особым и самостоятельным видом имущества. Недаром оптовый рынок электроэнергии именуется рынком электрической энергии и мощности. Конструкция продажи мощности, то есть способности объектов энергетического хозяйства к эксплуатации,

является типичным примером юридического псевдоморфоза, называемого иначе

- 186

юридической химерой.

Ясность относительно того, что понимается под термином «мощность», как отмечают специалисты, отсутствует. Прежде всего, следует различать мощность и

генерирующую мощность. Не вдаваясь в подробности, отметим, что не совсем правы те авторы, которые указывают, что электрическая мощность - суть качественная

характеристика электрической энергии, влияющая в конечном итоге на себестоимость

188

электроэнергии для производителя и окончательную стоимость для потребителя. Мощность, как обоснованно пишет профессор В.А. Белов, есть: «Количество электроэнергии, которое абонент вправе извлечь из подведенной ему электросети в каждый конкретный бесконечно малый момент времени, а энергоснабжающая организация обязана ему это количество обеспечить. Оплачивая объем потребленной электроэнергии, то есть количество, которое было фактически отпущено и потреблено в течение определенного более или менее продолжительного времени, потребитель оплачивает и мощность, то есть действия энергоснабжающей организации по снабжению абонента энергией в таком количестве, которое в любое время, когда бы не пожелал потребитель, заставит работать приборы определенной мощности».^{[189] [190]} Таким образом, с количественной стороны электроэнергия характеризуется двумя показателями: объемом отпуска и мощностью. Мощность как показатель количества электроэнергии Ідает возможность убедиться в том, что электроэнергия с гражданскоправовой стороны есть работа (услуга). Электроэнергии не существует без мощности, а мощность, как верно подмечено В А. Беловым, есть действия. Легальная квалификация договора о снабжении электричеством (теплом) как купли-продажи является не совсем верной, поскольку право на чужие действия есть основной элемент обязательства об

190

оказании услуг, а не купли-продажи.

«Законом об электроэнергетике, - смело заявляет ЕВ. Кирюхина, - спорам [т. е. спорам о правовой природе энергоснабжения - В.Н.] был положен конец - энергия была признана товаром, а вместе с ней и мощность».^[191] Характеризуя мощность как услугу, правильно говорят, что услуги являются товарами, а если она выступает в качестве товара, то может быть предметом купли-продажи, а значит и поставки. Форма обязательства из договора купли-продажи есть для энергоснабжения «форма чужая», т.е. правовая «одежда», не свойственная экономико-юридической природе правоотношения, опосредующего действия сторон при энергоснабжении. Для читателя, впервые сталкивающегося с химерами, поясним, что распространена, например, в торговом обороте практика «оформления» обязательства о выполнении работ по установке стеклопакетов гражданам договором купли-продажи. Такая подмена не превращает работу в вещь, подряд в куплю-продажу.

Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» использует термин мощность не для обозначения пропускной способности

энергетических сетей или в качестве количественной характеристики электроэнергии, а для обозначения способности генерирующих станций к выработке энергии. Как

сообщает А А. Репина: «Идею о том, что, помимо внесения платы за саму

электроэнергию, потребителю следует оплачивать также способность ее производить, т.е. мощность, впервые выдвинул американский экономист Джеймс Бонбрайт в 1931 г. ... все затраты энергокомпаний, не зависящие от уровня производства электроэнергии, должны оплачиваться потребителями без учета того, сколько энергии они потребили, поскольку в структуре расходов энергокомпаний капитальные затраты намного превышают операционные издержки». Отсюда исследователи делают вывод, что

генерирующая мощность как объект гражданских прав - это услуга по содержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности выработать электрическую энергию в необходимом количестве и необходимого качества за определенный промежуток времени. Покупка (оплата) услуги (мощности) предоставляет участнику оптового рынка, по словам ЕВ. Кирюхиной, право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электрической энергии данного участника. Оплачивая генерирующую мощность, покупатель приобретает «виртуальную» возможность получить необходимое количество

194

электрической энергии.

Прилагательное «виртуальный» вошло в обиход сравнительно недавно. При этом, как писал известный социолог АА. Зиновьев, то, что называют такими словами как «виртуальность», «виртуальные явления», «виртуальный мир», обычно

противопоставляют явлениям реальности как нечто воображаемое, символическое, иллюзорное.^{[192] [193] [194] [195]} Другими словами, виртуальное право есть право фиктивное, в действительности не существующее. Правильность наших рассуждений подтверждают, в частности, слова А А. Репиной, признающей, что законодатель, признавая

генерирующую мощность товаром, прибегнул к фикции, вызванной необходимостью возложить на потребителей обязанность оплатить условно-постоянные затраты генерирующих компаний на поддержание оборудования в состоянии постоянной готовности. «Механизм возложения указанной обязанности должен быть простым, кроме того, он должен естественно вписываться в отношения, которые существуют на оптовом рынке электроэнергии по поводу перехода прав на основной товар - электрическую энергию, и позволять достигать баланса и равновесия в процессе работы единой энергетической системы», - пишет А А. Репина.^{[196] [197] [198]} Она соглашается с тем, что правовая квалификация явления не соответствует его объективной природе, но оправдывает фикцию (виртуальность) «продажи» мощности и легальную

квалификацию мощности в качестве «товара» словами профессора В.А. Белова:

197

«Материальное не может представить преград идее ... ».

Когда возникла идея о необходимости возложить на потребителей расходы по сооружению новых электростанций и содержанию электростанций действующих, стали искать юридические конструкции, позволяющие это сделать, и остановились на купле - продаже. Возмещая и авансируя затраты собственников генерирующих мощностей, потребители ничего не получают взамен, даже уверенности в том, что выплаченные ими деньги будут израсходованы владельцами электростанций и энергетических сетей в соответствии с их назначением, а не на выплату дивидендов акционерам. «Правовые понятия лишь тогда оказывают эффективное обратное воздействие на порождающие их экономические отношения, - пишет профессор Н. Д. Егоров, - когда они представляют собой относительно самостоятельные, но достаточно точные «слепки» с реально существующих экономических отношений». Полагаем, что внимательного изучения

заслуживают суждения коллег, считающих, что вместо правовой регламентации «рынка торговли мощностью» более оправдано создание конструкции «бронирования оборудования», суть которого в поддержании оборудования (не только генерирующего, но сетевого), в состоянии постоянной готовности к выработке и передаче энергии.^[199]

Конечно же, такая модель должна учитывать интересы не только собственников электростанций и электросетей, но и общества в целом, опасающегося повторения последней аварии на Саяно-Шушенской ГЭС,^[200] блэкаутов в Москве (25 мая 2005 г.) и Санкт-Петербурге (20 августа 2010 г.), Московской области (декабрь 2010 -январь 2011 гг.).

Возвращаясь к природе продажи генерирующей мощности, скажем, что спорными являются суждения О А. Крассова, указывающего, что действия сторон, составляющие предмет договора купли-продажи мощности, направлены на

предоставление услуги и не связаны с отчуждением некоего «товара» под названием «мощность», продать который невозможно. Предметом договора оказания услуг по обеспечению готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии, пишет автор, выступают действия владельца генерирующего оборудования по обеспечению готовности к эксплуатации этого оборудования, выработке электрической энергии определенного качества и в необходимом количестве услугополучателю, а также действия последнего по оплате таких услуг. Право на генерирующую мощность, согласно автору, представляет собой обязательственное право, принадлежащее услугополучателю, представляющее возможность требовать от услугодателя обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии. «Таким образом, - приходит к выводу исследователь, - мощность как таковая не может являться товаром и быть объектом гражданских прав».^[201] В связи с этим необходимо отметить, что оказываемые возмездно услуги являются предметом купли- продажи в экономическом смысле этого термина, так как в этом смысле практически любой возмездный договор есть купля-продажа, если деньги в нем не играют символической роли, выступают в качестве эквивалента, а действия продавца (услугодателя) представляют действительный интерес для покупателя. Если правильна квалификация действий владельца генерирующего оборудования по выработке электроэнергии необходимого качества и в количестве необходимом получателю в качестве услуги, то правильной является и позиция специалистов, считающих с

юридической стороны работой (услугой) деятельность по производству энергии. ОА. Крассов, признавая выработку энергии услугой, оказываемой владельцем генерирующего оборудования, полагает саму энергию «неосязаемой» вещью «в ее гражданско-правовом значении» и утверждает, что выработанная, но не потребленная электроэнергия может быть объектом права собственности «при соблюдении определенных условий».^{[202] [203] «Неосязаемая вещь» в понимании автора - вещь «бестелесная», то есть это действия владельца электростанции по выработке и энергии, и действия владельца электрических сетей по ее передаче. Что касается действий владельца генерирующего оборудования по поддержанию станции в постоянной готовности к выработке энергии, то квалификация данных действий в качестве объекта обязательства вызывает сомнения. Слова О А. Крассова есть буквальное повторение суждений, отстаиваемых в качестве оригинальных ЕВ. Кирюхиной: «Генерирующая мощность как объект гражданских прав представляет собой услугу по содержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности выработать электрическую энергию в необходимом количестве и необходимого качества за определенный промежуток времени». Между тем, А.А. Репиной верно отмечено, что квалификация}

«продажи» мощности как услуги базируется на Основах ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии, признающих услугой обязанность владельцев электростанций держать свои генерирующие агрегаты в постоянной готовности (п. 3)^[204] Причем услуги необычной, поскольку предоставляется она всем потребителям

электрической энергии в Российской Федерации,^[205] а в правоотношения с «услугодателями» вступают только некоторые из них (субъекты оптового рынка электрической энергии).

В прикладной литературе правильно отмечают: «Особый характер услуги по поддержанию генерирующих агрегатов в состоянии постоянной готовности к

увеличению или снижению выработки электрической энергии заключается в отсутствии у нее конкретно-адресного характера - производителю не противостоит конкретноопределенный заказчик, услуга оказывается в интересах всех потребителей вместе и каждого из них в отдельности».^{[206] [207]} Относительно «услуги», оказываемой владельцем генерирующего оборудования энергосбытовым компаниям, вынужденным приобретать «мощность», специалисты правильно указывают: «Расценивать “генерирующую

мощность” в качестве какого-либо предмета гражданского оборота из числа существующих в действительности ... , в частности в качестве вещи, энергии или оказываемых услуг, невозможно. ... Действия энергопроизводящей организации также не потребляются покупателем “генерирующей мощности”, так как она обеспечивает определенное состояние своего собственного имущества, что вряд ли можно признать услугой кому-либо другому даже при крайне широком понятии услуг, закрепленном в гражданском законодательстве (п. 1 сг. 779 ГК РФ), позволяющем любое обязательство

207

(п. 1 ст. 307 ГК РФ) считать обязательством оказания услуг».

Договор, который используется в качестве инструмента для обеспечения финансовыми ресурсами действий владельца оборудования по его эксплуатации и поддержанию в состоянии постоянной готовности к производству энергии и ее передаче, по нашему мнению, следует «переформатировать», преобразовать в договор об установлении вещного обременения генерирующих мощностей, налагающий на владельцев станций обязанность содержания оборудования в порядке и в состоянии постоянной готовности к эксплуатации. Эта обязанность должна корреспондировать праву каждого потребителя требовать работы по генерации электроэнергии и поддержанию мощностей в состоянии, пригодном к эксплуатации, а не только праву энергосбытовой компании, оплачивающей мощность. Иными словами, в результате заключения договора продажи мощности владелец генерирующего оборудования должен становится обязанным не только в отношении лица, заключившего с ним договор, но и в отношении всех потребителей без исключения. Рассуждая об

электроэнергии, не следует прибегать к термину «неосязаемая вещь», а ограничиться указанием на бестелесный характер данной «вещи», поскольку каждый может ее осязать, говоря словами профессора М.К. Сулейменова, «сунув два пальца в розетку». (В

литературе к «неосязаемым» вещам стали относить наряду с энергией, и радиочастотный спектр, и орбитально-частотные позиции спутников - «вещи» вполне осязаемые.)^{[208] [209] [210]}

Возможна ситуация, как пишет МК. Сулейменов, когда энергоснабжающие организации, стабильно поставляющие электроэнергию в определенном направлении через определенные электросети, предпримут попытки как-то гарантировать себе безотказное использование объема электрических мощностей. Собственник электросетей, - как говорит профессор МК. Сулейменов, - обязан гарантировать наличие свободных мощностей в этом объеме в любое время, когда энергоснабжающая организация потребует их предоставить, он не имеет права заключать контракты на эти мощности с третьими лицами, и обязан не делать ничего, чтобы помешало отправителю (владельцу электростанции) их использовать. Согласно МК. Сулейменову, обязанность владельца в течение определенного срока зарезервировать часть энергетических мощностей для энергоснабжающей организации - это вещное обременение («право сервитутного типа»), которое владелец возложил на себя посредством договора о предоставлении этих мощностей в пользование и которое переходит при передаче сетей другому владельцу. Как видим, М.К. Сулейменов рассматривает мощность не в

качестве способности генерирующей станции выполнять работу по выработке энергии, а как способность электрических сетей выполнять работу по ее передаче. Полагаем, что слова М.К. Сулейменова о том, что потребитель имеет право на мощность энергетических сетей (и, от себя продолжим, генерирующих станций), как на их способность к выполнению работы по генерации и передаче энергии, являются правильными. Данное право является вещным правом. Однако высказанные положения

нуждаются в доказывании. Суждения профессора М.К. Сулейменова о вещном характере права на мощность как на способность энергетической сети к работе обусловлены, как представляется, тем, что в Казахстане владельцы электростанций столкнулись с нежеланием новых владельцев электросетей выполнять работу по передаче электроэнергии в соответствии с договорами, заключенными владельцами электростанций с бывшими собственниками электросетей. «Министерство

энергетики уже после образования акционерной компании электросетей KEGOC своими прямыми приказами изымало принадлежащее KEGOC имущество, передавало его другим лицам», - писал профессор ЮГ. Басин. Новые обладатели сетей не считали себя связанными договорами прежних собственников, этим и объясняется взгляд, согласно которому договоры обременяют сети, а не их владельцев. С точки зрения российских специалистов, «продажа мощности является особым механизмом, с помощью которого генерирующие компании имеют возможность возмещать свои затраты на поддержание генерирующего оборудования в рабочем состоянии. Данный механизм является

экономически необходимым элементом функционирования электростанций, поскольку включение расходов на содержание оборудования в стоимость электроэнергии не позволяет компенсировать такие расходы в достаточном объеме. Если бы компенсация таких затрат зависела от объема выработки, то любое уменьшение выработки электроэнергии приводило бы к уменьшению финансирования и, как следствие, к выводу оборудования из эксплуатации».^{[211] [212] [213]} Иными словами, российский законодатель ввел специальный институт продажи мощности с целью компенсировать издержки, понесенные владельцами электростанций по содержанию своего имущества (или авансировать будущие издержки). Согласно п. 36 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, мощность есть особый товар, покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования обеспечения

213

готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии.

Возражая против продажи мощности как «особого товара» - имущественного права, указывают, что на момент «заключения договора уступки (покупки) мощности, «продавец» наделяет «покупателя» обязательственным правом (требования) не к другому лицу, а к самому себе, что совершенно не соответствует классической конструкции цессионных отношений. Но по договору купли-продажи продавец может предоставлять покупателю имущественные права не только в отношении третьих лиц, как это имеет место при цессии, но и имущественные права в отношении самого себя подобно тому, как даритель может предоставить одаряемому не вещь, а дарственное обещание. Конструкция продажи мощности как имущественного права требования

вызывает возражения, вероятно, в связи с опасениями потенциальных научных разработок по преобразованию «виртуального», «аморфного» права требования лица, оплатившего мощность электростанции, то есть ее способность к работе, в вещное право, снабженное формулами (средствами и способами) защиты, которое будет обременять право собственности любого владельца электростанции. В настоящее же время следует согласиться со словами АН. Лысенко о том, что понудить продавца мощности к реальному исполнению принятых на себя обязанностей по поддержанию работоспособности станции нельзя, и о том, что настоящая цель данного договора (для покупателя мощности) заключается в возможности получения электроэнергии, а не способности к ее выработке. Сегодня договор продажи мощности есть «услуга бронирования генерирующего оборудования», суть которой в поддержании оборудования в постоянной готовности к выработке энергии, причем, если де-факто оборудование не использовалось по назначению, никаких действий по поддержанию оборудования в готовности собственник не осуществлял, «услуга» тем не менее считается оказанной.^{[214] [215] [216] То же самое можно сказать и об услугах по передаче электрической энергии в тех случаях, когда плата за них взыскивается исходя из плановых (заявленных) величин мощности, а не исходя из фактически переданной}

электроэнергии, «тем самым делая невозможным поддержку и стимулирование

217

энергосбережений, снижение объема используемых энергоресурсов».

Договор «продажи» мощности, на основании которого производится оплата такой «услуги» как поддержание генерирующего оборудования и энергетических сетей в состоянии готовности к эксплуатации, есть псевдоморфоз или химера. Химера, поскольку каждая сторона обязательства обязана к действию (бездействию) в пользу контрагента лишь постольку, поскольку она вправе получить с него встречное удовлетворение. Но в нашем случае, лицо, «покупающее» мощность, вместо права получает лишь обещания, следовательно, мы имеем дело с явлением только внешне напоминающем обязательство. Лица, оплачивающие мощности генерирующих и электросетевых компаний, действуют в интересах и за счет потребителей и должны иметь наряду с потребителями вещные права требования к владельцам объектов энергетики об обеспечении их надлежащей работы.

6. Объектом (предметом) обязательства по энергоснабжению, зафиксированного в § 6 главы 30 ГК РФ, являются взаимные действия энергоснабжающей организации и абонента по обеспечению последнего электрической или тепловой энергией. То обстоятельство, что законодатель признал договор энергоснабжения разновидностью договора купли-продажи, обусловлено, в первую очередь, причиной субъективного порядка - желанием подчеркнуть «товарный» характер снабжения электрической энергией. Признание энергоснабжения куплей-продажей позволило говорить о том, что энергия в юридическом смысле является такой же вещью, как и обычные предметы исполнения обязательств, возникающих из договоров купли-продажи. Суждения специалистов, верно указывающих на то, что энергия немыслима вне действий по эксплуатации объектов энергетики (генерирующих станций, энергетических сетей, устройств, принимающих и потребляющих энергию), были подвергнуты необоснованной критике. В упрек сторонникам теории «в юридическом смысле энергия есть всегда обязательства» было сказано, что они не понимают, что права на энергию обладают имущественным характером. В прошлом право на получение ^[217] энергии действительно могло не рассматриваться как самостоятельное, четко отграничиваемое от прав на объекты, используемые при выработке, распределении и потреблении энергии, поскольку не было нужды в обороте данного права. Это обстоятельство тем не менее не означает, что право требования подачи энергии не было имущественным. Уже после того, как права требования исполнения обязательств по передаче денег приобрели способность к обороту в порядке цессии, в энергетике данная способность судами подвергалась сомнению. Признавая цессию денежного требования ничтожной, суды исходили либо из того, что отношения на оптовом рынке электроэнергии и мощности обладают особой природой, либо из того, что обязательство

по уплате денег за энергию не может быть уступлено, так как «основное» обязательство

218

по подаче энергии потребителю обладает длящимся характером и не прекращается. Такая, явно ошибочная позиция (требование об уплате денег способно к обороту, за исключением случаев, указанных в законе или договоре), судебной практикой была преодолена с трудом. В настоящее время суды соглашаются с тем, что права по денежным требованиям могут быть уступлены, если обязанности по обеспечению энергией уже исполнены.^{[218] [219]} То обстоятельство, что суды отказывались признавать способность к обороту денежных требований, возникших из договоров на снабжение энергией, не говорит о том, что данные требования не носили имущественного характера. То, что правомочие требовать обеспечения энергией в течение известного периода не было способно к обороту, также не говорит, что данное правомочие не является имущественным. Кроме того, данное правомочие и в настоящее время к обороту не способно в той же мере, как, например, способно к обороту право требовать выдачи груза, доставленного транспортной организаций, или вещей, содержащихся на товарном складе. Такое право на розничном рынке строго «привязано» к объекту, потребляющему энергию, и содержание договора, из которого данное право считается возникшим, зависит не только от потребностей потребителя в энергии, но и от способности энергетической сети доставлять энергию до потребителя в требуемом ему количестве. В подтверждение высказанных взглядов добавим, что практике были известны и операции по «аресту» электроэнергии в исполнительном производстве. Коль скоро энергия является товаром (и вещью), следовательно, она может быть арестована и продана с публичных торгов в ходе исполнительного производства. Для того, чтобы права требования оплаты «арестованной» и потребленной электроэнергии не перешли

к посторонним для ЕЭС лицам, был утвержден Порядок реализации арестованной

220

электрической энергии, органами, не имевшими правомочий на издание правовых

актов в сфере исполнительного производства. Согласно Порядку реализация

«арестованной» электроэнергии осуществлялась на торгах, проводимых в форме закрытого конкурса. Судебная практика применения названного Порядка подтвердила, однако, что фактически арестовывалась не электроэнергия, а права требования владельца электростанции об оплате энергии.^{[220] [221] [222] [223]}

«Культура человека во всех ее разновидностях, - писал С. Лем, - есть в конце концов, некое производное биологии человека, так как если бы мы летали как ангелы, тогда бы это физиолого-анатомическое свойство каким-то образом, очевидно, отразилось бы в культурах. А если бы мы жили под водой наподобие касаток, то это тоже бы внесло изменения в наше культурное развитие». Право, юриспруденция есть разновидность

культуры, но в некоторых своих моментах оно производно не от биологии человека, а от технологических императивов, от уровня развития производительных сил, и даже экономические побуждения не в силах изменить сложившиеся представления о

собственности как абсолютном праве на вещи. Те правовые системы, что признают объектом собственности нетелесные, неосязамые «вещи», очевидно, знают и иные способы защиты прав на них, отличные от наших. Свободному обороту энергии препятствует, прежде всего, то обстоятельство, что субъект, имеющий право на ее получение, не способен передать возможность пользования энергией другому лицу иначе, чем вместе с объектами, потребляющими энергию. Мыслим только

спекулятивный оборот данных прав. Признать энергию вещью де-юре никак

невозможно, ведь вещи по своей природе способны свободно переходить от одних обладателей к другим. Поскольку электростанция или энергетическая сеть для выработки и передачи энергии потребителю должны производить непрерывную работу, профессор ММ. Агарков вслед за германскими цивилистами вполне обоснованно квалифицировал отношения из соответствующего договора как подрядные. То, что данные отношения не вполне вписываются в модель отношений между заказчиком и исполнителем по подрядному договору, не свидетельствует о неправильности выводов М.М. Агаркова, в противном случае исследователи не вспоминали бы о них и вовсе. Профессор О.С. Иоффе высказал мнение о том, что обязательства по снабжению энергией являются вполне самостоятельными, но примыкающими к поставке. Это мнение обосновано не только потому, что энергоснабжение опосредует сферу снабжения и сбыта, но и потому, что между подрядом и поставкой имеется внутреннее, незаметное нелюбопытному и ленивому взору родство. Если предметом поставки признать предприятие, т. е. деятельность поставщика по непрерывному снабжению покупателя необходимой ему продукцией, то энергоснабжение вполне можно квалифицировать как поставку, заключающуюся в непрерывной работе предприятия (объекта гражданских прав и технологического комплекса) по выработке энергии и обеспечению энергией потребителя. Таким образом, между взглядами выдающихся цивилистов ММ. Агаркова и О.С. Иоффе больше единства, чем различий. Напомним,

что М.М. Агарков в работе, предназначенной для пользования практическими работниками, не мог описывать снабжение энергией как деятельность, опосредуемую ^[224]

самостоятельным договором, так как такого договора ГК РСФСР 1922 г. не фиксировал. Сказанное справедливо не только в отношении позиций ММ. Агаркова и О.С. Иоффе, но в отношениии взглядов иных исследователей, считающих энергоснабжение самостоятельным договором или поставкой. Профессор С.М. Корнеев, обосновавший самостоятельность обязательств по энергоснабжению, сказал впоследствии: «Надо признать, что договор энергоснабжения нельзя трактовать как совершенно самостоятельный договор гражданского права, поскольку он находится в прочном «родстве» с группой договоров, направленных на передачу товара одной стороной в собственность другой стороне и именуемых куплей-продажей». Признание

С.М Корнеева было вынужденным, продиктованным расположением института энергоснабжения в части второй ГК РФ. Из содержания цитируемой статьи следует, что большинство общих норм о купле-продаже к снабжению энергией неприменимы, автор говорит, что ответ на вопрос о юридической природе энергоснабжения наше гражданское законодательство дает «в какой-то мере», что для науки останется еще много проблем, «связанных с обоснованием его места в системе гражданско-правовых договоров и его содержания. Иными словами, признавая энергоснабжение разновидностью купли-продажи (в свете принятия части второй ГК), профессор СМ. Корнеев тем не менее полагал вопрос открытым для обсуждения.^{[225] [226] Сегодня юристы вполне обоснованно говорят о том, что общие нормы об обязательствах из договора купли-продажи к энергоснабжению вообще не применимы. Писать о том, что энергоснабжение есть по своей природе уступка прав по снабжению энергией (возмездное предоставление права пользования энергией) невозможно, так как сам договор энергоснабжения опосредует отношения по обеспечению энергией конечного потребителя.[227] В силу технологических особенностей снабжения энергией через присоединенную сеть уступить свое право на получение энергии абонент может не иначе как вместе с потребляющим энергию объектом. Отсюда вывод, что договор энергоснабжения является самостоятельным типом договора, находящимся в родстве с поставкой, подрядом, договором возмездного оказания услуг, но не сводимым к ним. Это родство заключается не только в возмездности отношений, поскольку энергоснабжение в отличие от купли-продажи вполне может быть и безвозмездным договором, а в том, что предмет исполнения обязательств по энергоснабжению - совместные действия энергоснабжающей организации и абонента по отпуску и приемке энергии. Данные действия вполне можно назвать общим делом, общим предприятием сторон, координация действий которых осуществляется договором. Поэтому в правовом регулировании энергоснабжения большое значение имеют юридико-технологические нормы, описывающие производственные процессы по выработке, передаче, приемке и использованию энергии. Договоры, отражающие содержание данных процессов следует именовать базовыми (основными) договорами в энергетике. Договоры, функции которых заключаются не в отражении производственных процессов и не в воздействии на них, выступают по отношению к базовым договорам в качестве вспомогательных.}