КОЛЛЕКТИВНОЕ ДОМИНИРОВАНИЕ: ПРИМЕНЕНИЕ НОРМЫ В РОССИИ В 2006-2011 ГГ.

Н.А. Горейко

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Введение

Введение в российское антимонопольное законодательство нормы о кол­лективном доминировании с самого начала вызывало озабоченность экспертов [Авдашева, Шаститко, 2005].

Однако представленные оценки носят либо преимущественно умозри­тельный, либо прогнозный характер.

Без обобщения данных о делах, где предъявлялось обвинение в наруше­нии антимонопольного законодательства, невозможно понять, подразумевается ли при обвинении в злоупотреблении коллективным доминирующим положе­нием использование рыночной власти в одностороннем порядке или на основе координации. Вместе с этим без обобщения практики нет возможности опре­делить, насколько ошибки при определении положения продавцов как доми­нирующего в составе группы коллективно доминирующих могут быть и уст­раняются при состязательности в судебных процессах.

Целью данной работы является оценка результативности применения нор­мы о злоупотреблении коллективным доминирующим положением в россий­ской антимонопольной политике.

В связи с этим в работе предполагается:

• проанализировать, насколько полно использовались предусмотренные законом характеристики структуры рынка для квалификации компаний в ка­честве коллективно доминирующего;

• рассмотреть типы обвинений, которые предъявлялись компаниям на основе установления коллективного доминирующего положения и тем самым определить, рассматривается ли злоупотребление коллективным доминирую­щим положением как одностороннее ограничение конкуренции или ограниче­ние конкуренции в результате координации;

• оценить судебную практику применения нормы о коллективном до­минировании, исследовав, какие из предусмотренных законом характеристик структуры рынка используются в рамках судебного оспаривания.

Решения антимонопольной службы по делам о коллективном доминировании

Для того чтобы проанализировать, как применялась норма о коллектив­ном доминировании, была собрана вся доступная информация о решениях, ко­

торые были приняты ФАС на основе нормы о коллективном доминировании.

В результате была собрана информация по 33 решениям. Первое из реше­ний было принято в апреле 2007 г., последнее - в апреле 2011 г. В решениях анализировались различные продуктовые рынки, но почти в половине из них объектом анализа был рынок нефтепродуктов (бензин различных марок, дизель­ное топливо и пр.). Географические границы рынков также были разными: в выборке есть решения по рынкам, где географическими границами являются границы муниципального образования или города, но есть и решения, где грани­цы рынка совпадают с границами Российской Федерации.

Признаки коллективного доминирования в решениях ФАС

На основе требований, которые закреплены в ч. 3 ст. 5 закона «О защите конкуренции», можно выделить три группы критериев, удовлетворение кото­рым необходимо для признания хозяйствующих субъектов коллективно доми­нирующими. Первая группа включает требование по размеру долей хозяйству­ющих субъектов, вторая - по относительной стабильности этих долей во вре­мени, а также по возможности доступа новых конкурентов на рынок, третья - по наличию товаров-заменителей, ценовой эластичности спроса, доступности информации о ценах и условиях реализации или приобретения товара.

Результаты анализа собранных решений на соответствие предъявляемым Законом требований представлены на рис. 1.

Как видно на рис. 1, далеко не во всех решениях использовались все кри­терии, предусмотренные законом. При установлении факта коллективного до­минирования антимонопольный орган в большей степени уделяет внимание первой группе критериев. Определение рыночных долей присутствовало во всех 33 решениях. При этом в 12 из 33 дел величина рыночных долей была единственным критерием, представленным в тексте решения, для признания хозяйствующих субъектов коллективно доминирующими.

Рис. 1. Число решений ФАС РФ и территориальных управлений, в которых использовались критерии установления коллективного доминирования, предусмотренные Законом

При определении стабильности долей было использовано определение, которое закреплено в законе «О защите конкуренции». Согласно Закону, ры­ночные доли хозяйствующих субъектов считаются неизменными или подвер­женными малозначительным изменениям в течение длительного периода, если они остаются таковыми на протяжении не менее одного года. В тех решениях, где антимонопольный орган анализировал стабильность рыночных долей, как правило, рассматривался двухгодичный интервал. В нескольких решениях, ко­торые попали в выборку, определить период анализа было невозможно, так как текст решения содержит только ссылку на то, что относительные размеры до­лей хозяйствующих субъектов были неизменны в течение длительного периода.

Также сама норма содержит некоторую неопределенность: не установ­лено, какое изменение размера рыночных долей можно рассматривать как ма­лозначительное. В решении № 1 10/141-10^[77] («Салаватнефтеоргсинтез» обвиня­лась в злоупотреблении доминирующим положением) ФАС РФ анализировала изменение размеров долей хозяйствующих субъектов в течение 19 месяцев. При этом снижение/увеличение доли на 5,5% оценивалось как незначительное. Анализ других решений также не позволяет полностью дать ответ на возник­

ший вопрос, поскольку почти во всех текстах решений нет данных о динамике долей, представлен только вывод о неизменности или их незначительных изме­нениях.

Вторая группа признаков коллективного доминирования на рынке исполь­зовалась антимонопольным органом реже, чем первая группа. Анализ стабильно­сти рыночных долей и возможности входа новых конкурентов на рынок был обнаружен в 19 и 16 делах соответственно. И только 15 из 33 рассматриваемых дел содержали все критерии как первой, так и второй группы. Третья группа характеристик оказалось наименее востребованной, несмотря на то, что для при­знания хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке, для случая коллек­тивного доминирования, необходимо одновременное выполнение всех условий, закрепленных в Законе. Среди 33 дел, которые удалось собрать, можно выде­лить только 18, в которых содержался анализ хотя бы одного из условий из третьего блока, из них только в 12 были рассмотрены все характеристики рынка из третьей группы.

Подводя итог, в решениях антимонопольного органа доминирующий в составе группы коллективно доминирующих - чаще всего это продавец, обла­дающий достаточно высокой рыночной долей на высококонцентрированном рынке. Это может быть крупнейший продавец с долей ниже 25%, но чаще - второй или даже третий по размеру продавец (где доля может составлять 10­15%).При этом нет свидетельств анализа антимонопольными органами струк­туры рынка в комплексе. В большинстве случаев сведения, достаточные для вывода о наличии рыночной власти как крупного продавца, так и группы продавцов, обладающих стимулами к координации, отсутствуют.

Коллективное доминирование

и судебные споры

Из 33 решений, в соответствии с которыми компании обвинялись в нару­шении закона «О защите конкуренции», в судах разных инстанций рассмат­ривалось 26 из них. Распределение дел по признаку, что именно оспаривалось в судах, представлено на рис. 2.

Для того чтобы доказать отсутствие доминирующего положения компа­нии на рынке, компании чаще всего указывали на неверное определение раз­мера долей хозяйствующих субъектов. Так как при определении долей на рын­ке ключевое значение имеет определение границ рынка (как продуктовых, так и географических), то именно поэтому эти два компонента наиболее часто рас­

сматривались в судах. В 17 из 26 дел в суде оспаривалось определение продук­товых границ рынка. Среди них было 8 дел, в которых оспаривался метод оп­ределения продуктовых границ. В 17 из 26 дел компании оспаривали определе­ние географических границ рынка. Наряду с границами рынка в судах также достаточно часто оспариваются объем рынка, состав хозяйствующих субъектов и их доли, что очевидно, поскольку представители компаний именно для этого и предлагают альтернативное определение границ рынка, чтобы изменить вы­воды о долях продавцов. Напротив, барьеры входа на рынок новых участников были объектом споров только в двух судебных делах.

Рис. 2. Распределение дел, которые оспаривались в судах,

по предмету спора

Таким образом, анализ решений ФАС и ее территориальных управлений, а также судебной практики показал, что в делах, где применялась норма о кол­лективном доминировании, преобладает исследование немногочисленных струк­турных характеристик рынка - круг которых гораздо уже даже по сравнению с прямо предусмотренными законом. Причем исследование структуры рынка, а не поведения участников, преимущественно используется не только антимоно­польным органом для доказательства нарушения действующего законодательст­ва, но и хозяйствующими субъектами при оспаривании решений ФАС в судеб­ном порядке. Среди структурных характеристик рынка наиболее востребован­ными были определение продуктовых и географических границ рынка, наимень­шее внимание уделялось барьерам входа, эластичности спроса, доступности информации о ценах и условиях реализации.

Злоупотребление доминирующим положением

Чаще всего выдвигаемые обвинения можно разделить на две группы. С од­ной стороны, это обвинения в действиях, которые участник группы продавцов, признанных коллективно доминирующими, вряд ли может реализовать в оди­ночку без координации с другими участниками (в первую очередь установление и поддержание монопольно высоких цен). С другой стороны, это обвинения в действиях, которые не исключены со стороны одного из группы достаточно крупных продавцов (дискриминация, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар). Относительно неразвитые стандарты доказательства факта наличия коллективного доминирования, отмеченные в предыдущем разделе, оказывают отрицательное влияние на обоснованность решений по делам обоих типов. Однако они требуют совершенствования в разных направлениях.

Среди рассмотренных решений наиболее распространенной формой зло­употребления оказалось установление монопольно высоких цен, что подразуме­вает координацию между продавцами как основу отказа от ценовой конкурен­ции. Согласно ст. 6 Закона, цена является монопольно высокой, если она пре­вышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара рас­ходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Сопоставимый рынок - это рынок, который со­поставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. При этом Закон не содержит определения, какая величина расходов, необходимых для производства и реализации, и прибыли является необходимой. Учитывая то, что требования в законе к определению сопоставимого рынка достаточно высоки, на практике, в основном, применяется первый из критериев определе­ния монопольно высокой цены (подробнее см.: [Шаститко, 2010]).

Анализ решений антимонопольного органа показал, что основным мето­дом, используемым для доказательства установления монопольно высоких цен, является метод, базирующийся на сопоставлении цен и бухгалтерских издер­жек производства, хотя встречаются дела, где антимонопольный орган сравни­вал цены на данном рынке с ценами на сопоставимом рынке. Однако, как пра­вило, проблемы низких стандартов квалификации положения продавцов как до­

минирующего дополняются низкими стандартами определения практики как незаконной, это было показано на примере дел об установлении монопольно высоких цен.

Коллективное доминирование и согласованные действия

Предметом споров в судах являются не только дела по злоупотреблению доминирующим положением. Среди 33 решений антимонопольного органа мож­но выделить 5 решений, в которых норма о коллективном доминировании ис­пользовалась для доказательства согласованных действий (ст. 11 Закона).

Использование нормы о коллективном доминировании в делах о согласо­ванных действиях, хотя это и представляет собой смешение двух типов обви­нений (обвинений крупных компаний в односторонних действиях - злоупот­ребление доминирующим положением, и обвинений в координации - согласо­ванные действия), можно было бы оценить даже положительно. Обвинение в согласованных действиях в российском антимонопольном законодательстве подразумевает определение поведения продавцов как молчаливого сговора [Ав- дашева, 2011]. Практически стандарты доказательства подобного молчаливого сговора в российской практике включают определение параллельного поведения, при условии исключения факторов, одновременно и в одинаковой степени дей­ствующих на всех продавцов (что в каждом конкретном случае очень затруд­нительно и редко выполняется). В то же время определение согласованных дей­ствий в законе «О защите конкуренции» включает признак взаимовыгодности поведения продавцов и их взаимозависимости. Анализ структуры рынка - хотя бы в соответствии с критериями, предлагаемыми определением коллективного доминирования, - мог бы помочь, если не подтвердить, но во многих случаях опровергнуть вывод о взаимозависимости и взаимовыгодности поведения.

Заключение

Исследование пятилетней практики применения нормы о коллективном доминировании в России показало, что в рассмотренных делах для принятия решения антимонопольный орган проводил экономический анализ, хотя в боль­шинстве случаев он был не полным. Среди тех характеристик рынка, которые все-таки исследовались для доказательства факта коллективного доминирования, преобладают, в основном, структурные. Причем структурные характеристики в большей степени используются не только антимонопольным органом, но и хо­

зяйствующими субъектами при оспаривании решений в судах, а сам перечень структурных характеристик, учитываемых в решениях антимонопольных ор­ганов и судов, остается довольно ограниченным. Таким образом, основания для ошибок первого рода возникают не только на этапе анализа поведения, но и на этапе анализа структуры рынка.

Вместе с тем анализ применения нормы о коллективном доминировании в зависимости от сферы ее применения выявил, что норма о коллективном до­минировании используется как в делах о злоупотреблении доминирующим по­ложением, так и достаточно часто применяется при доказательстве согласован­ных действий. Поскольку в соответствии с действующим законодательством для установления факта согласованных действий доказательство доминирующе­го положения не требуется, в этом случае анализ рынка, который предполага­ется для признания хозяйствующих субъектов коллективно доминирующими, может служить дополнительным источником для установления факта нарушения или его отсутствия. В делах по злоупотреблению доминирующим положением концепция коллективного доминирования, с одной стороны, используется при доказательстве одностороннего ограничения конкуренции достаточно крупным участником рынка, с другой, может быть использована как свидетельство о взаимовыгодности координации действий компаний. Причем при доказательстве как первого, так и второго типа ограничения конкуренции необходим допол­нительный анализ, который в настоящее время напрямую законом не предусмот­рен. Таким образом, использование нормы о коллективном доминировании на данный момент может приводить к росту вероятности возникновения ошибок первого рода, именно поэтому практика применения данной нормы должна быть скорректирована.

Литература

Авдашева С.Б. Незаконность молчаливого сговора в российском антимо­нопольном законодательстве: могут ли экономисты быть полезны при выработ­ке юридических норм? // Вопросы экономики. 2011. № 5. С. 89-102.

Авдашева С.Б., Дзагурова Н.Б., Крючкова П.В., Юсупова Г. Ф. Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: доклад. М.: МАКС Пресс, 2011.

Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Искать под фонарем или где потеряли? Но­вации антимонопольного законодательства сезона 2008-2009 // Экономическая политика. 2008. № 5. С. 112-125.

Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Модернизация антимонопольной полити­ки в России (экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства) // Вопросы экономики. 2005. № 5. С. 100-116.

Решение ФАС РФ по делу № 1 10/141-10 о нарушении антимонопольного законодательства. (http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_31505.html)

Шаститко А.Е. Экономико-правовые аспекты коллективного доминиро­вания // Экономическая политика. 2011. № 3. С. 167-190.

Шаститко А.Е. «Сопоставимые рынки» как инструмент антимонопольной политики // Вопросы экономики. 2010. № 5. С. 96-109.

Чирихин С.Н. Рынок бензина: возможно ли ограничить монополизм? // ЭКО. 2006. № 6. С. 17-29.