1.6. Правові засади функціонування банківської системи України

У процесі побудови в нашій країні правової держави й створення ринкової економіки вирішальне значення набуває чітке правове регулювання банківської діяльності. Діяльність будь-якої системи базується на певних нормах і нормативах, які є основою її стійкої роботи.

Аналіз становлення українського банківського законодавства дозволяє виділити в цьому процесі два етапи.

Перший етап – 1991 – 1999 р. Цей етап можна назвати періодом становлення банківського законодавства. Він починається з прийняття у березні 1991 р. Верховною Радою України Закону "Про банки і банківську діяльність", який став правовим фундаментом банківської діяльності. Особливістю цього Закону було те, що він регулював діяльність як Національного банку України, так і комерційних банків. В зазначеному Законі визначались основні принципи побудови дворівневої банківської системи України, функції НБУ як центрального банку держави, її емісійного центру, банку банків та органу, що здійснює регулювання банківської системи України. Крім того, цей Закон визначав правові засади діяльності комерційних банків, та операції які вони можуть здійснювати, та установлював захист інтересів клієнтів.

Цей перший Закон мав виняткове значення, тому що установлював юридичні норми, які корінним чином змінювали роль банків у господарстві країни. Отже сучасна банківська система, яка б відповідала ринковій економіці, одержала юридичне оформлення з прийняттям 20 березня 1991 р. Закону України "Про банки і банківську діяльність".

В цей же час були прийняті Закони: "Про господарські товариства", "Про заставу", "Про цінні папери і фондову біржу", Декрет Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання й контролю" і деякі інші, які створювали правове поле діяльності банківської мережі.

Здійснення ринкових реформ вимагало удосконалення банківського законодавства. Тому в період з 1991 по 1999 р. в Закон "Про банки і банківську діяльність" було внесено багато змін і доповнень, оскільки, коли він був прийнятий у 1991 р., неможливо було передбачити та охопити всі правовідносини, що виникали у процесі становлення та функціонування нової банківської системи. Проте на етапі становлення вітчизняної банківської системи, даний Закон задовольняв потреби перехідного періоду від планової до ринкової економіки, від монобанківської до дворівневої банківської системи, домінуючою в якій є недержавні банки, що функціонують на комерційних засадах. Але зазначений Закон, за декілька років свого існування, значною мірою вичерпав себе і фактично стримував подальший розвиток банківської системи нашої держави.

З травня 1999 р. розпочався другий етап законодавчого забезпечення банківської діяльності. Передусім треба сказати про те, що в 1996 р. прийнята Конституція незалежної України, як нормативно-правовий документ вищої юридичної сили, в якій визначені, як зазначають фахівці і правові засади банківської діяльності [217, с.26-28].

Потім у 1999 – 2000р.р., з урахуванням майже десятилітнього досвіду, були прийняті дуже важливі Закони "Про Національний банк України" та "Про банки і банківську діяльність", що суттєво покращило законодавче середовище для банківської сфери, створило правове поле для конкуренції, захисту інтересів вкладників і кредиторів банків, запобігання підвищенню ризиків у банківській діяльності, що є необхідним для подальшого розвитку банківської системи. В зазначених законах більш чітко, ніж це було у попередньому єдиному законі, визначені статус, роль і функції центрального банку, задачі та права комерційних банків.

Аналіз законодавства, що визначає правові засади діяльності банків дає змогу говорити про те, що на сучасному етапі воно являє собою значний масив різної за юридичною силою, формою й сферою дії нормативних актів, які мають визначену ієрархічну систему.

Акти, що діють у цей час у банківській сфері, залежно від їх юридичної сили, на нашу думку, можна поділити на 5 груп:

1. Конституція України, яка заклала концептуальні основи банківського законодавства;

2. Закони України, що регулюють різні аспекти банківської справи;

3. Укази Президента з питань банківської діяльності;

4. Акти Кабінету Міністрів України з питань банківської діяльності;

5. Нормативно-правові акти (постанови, положення, інструкції, правила Національного банку України з питань, віднесених до його повноважень.

Функціонування вітчизняної банківської системи регулюється насамперед Конституцією України, зокрема ст. 92, ч.2, п.1, яка передбачає, що винятково законами встановлюються правові засади у сфері функціонування кредитного, грошового, фінансового та інвестиційного ринків і інших важливих напрямків реалізації функцій держави. Звідси важливою задачею є визначення виду й способу правового регулювання банківської діяльності, яка в першу чергу повинна ґрунтуватися на законах, а потім реалізовуватися через правові механізми Національного банку.

Найважливішими актами в сфері банківської справи є закони, вони визначають правові засади функціонування банків. Нині в Україні діє цілий ряд законів, що регулюють банківську діяльність та банківську справу. Серед них: Закони "Про Національний банк України", "Про Раду Національного банку", "Про банки і банківську діяльність", "Про заставу", "Про цінні папери і фондову біржу", "Про фінансовий лізинг", "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", "Про фонд гарантування вкладів фізичних осіб", "Про банкрутство", "Про платіжні системи і переказ грошей в Україні", "Про іпотеку", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", "Про іпотечне кредитування, операцій з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", "Про організацію формування та обігу кредитних історій", "Про іпотечні облігації".

Серед перерахованих вище законів, науковці та фахівці обґрунтовано виділяють закони, які є базовими [201, с.21]. До них відносяться Закони: "Про Національний банк України", прийнятий 20 травня 1999 р. і "Про банки і банківську діяльність", прийнятий 7 грудня 2000 р., оскільки зазначені нормативні акти є визначальними для банківської системи.

Таким чином є вже немало законів, що діють у банківській сфері. Але для здійснення банківської діяльності на належному рівні ще бракує законодавчої бази, яка б відповідала сьогоднішнім реаліям функціонування банківської системи.

Враховуючи нагальну потребу законодавчого регулювання питань, пов’язаних із діяльністю банківських установ, на думку автора потрібно прийняти низку законів, зокрема: "Про комерційні банки", "Про спеціалізовані банки", "Про валютне регулювання", "Про міжбанківське кредитування", "Про фінансово-кредитні установи", "Про фінансові операції", "Про реєструктуризацію та реорганізацію кредитних організацій", "Про забезпечення конкуренції на ринку фінансових послуг", "Про іпотечні цінні папери", "Про особливості створення та діяльності іпотечних установ", "Про систему державного банківського аудиту", "Про організацію та порядок роботи банківської системи в особливий період" та деякі інші. А взагалі фахівці з банківської справи вважають за необхідне прийняти біля 30 нових законів та внести чимало доповнень до вже існуючих [107, с.17].

Прийняття вищезазначених законів дало б змогу значно поліпшити правове регулювання банківської діяльності. Саме наявність належного правового поля є вихідним і необхідним моментом у забезпеченні стабільного функціонування усіх банків. Важко спрогнозувати скільки часу знадобиться Верховній Раді України, щоб прийняти всі перераховані закони, оскільки прийняття одного закону порою зволікається на декілька років.

У цьому зв’язку варто зауважити, що діюча Конституція України 1996 р. (ст. 93) надавала Національному банку України право законодавчої ініціативи, тобто вносити законопроекти безпосередньо в Верховну Раду України для прийняття того або іншого закону з банківської діяльності [158, с.58-59]. Зміни, що внесені в Конституцію України 8 грудня 2004 р. не передбачають такого права за НБУ, тому прийняття законів, стосовно банківської діяльності, буде набагато складніше. На нашу думку, у цій ситуації Національному банку необхідно створити спеціальний підрозділ у своїй структурі, який би займався законотворчими пропозиціями щодо створення системи банківського законодавства.

Значне місце серед нормативних актів, спрямованих на регулювання банківської діяльності належить указам Президента України. До таких, зокрема, належить Указ "Про комплексні заходи щодо оздоровлення банківської системи на 1999 – 2000 р." від 23 січня 1999 р.,[174] Указ "Про заходи щодо зміцнення банківської системи України та підвищення її ролі у процесах економічних перетворень" від 14 липня 2000 р.,[172] у яких визначені основні принципи та концептуальні підходи, які б сприяли підвищенню ефективності функціонування банківської системи та приплив іноземного капіталу в економіку країни.

Банківська діяльність у деяких випадках регулюється нормативними актами Кабінету Міністрів України. Для прикладу можна назвати Постанову Уряду України "Про пріоритетні напрями використання іноземних кредитів" від 3 квітня 1995 р. № 234, із наступними змінами від 8 грудня 1999 р. №2218 [178].

Одним із видів актів, що регулюють банківську діяльність є нормативно-правові приписи (постанови, положення, інструкції, правила) Національного банку України, які приймаються відповідно до ст. 56 Закону "Про Національний банк України". У ст. 56 зазначено, що нормативно-правові акти Національного банку видаються у формі постанов Правління НБУ, а також інструкцій, положень, правил, які повинні бути затверджені постановами Правління НБУ.

Нормативно-правові акти, які видає Національний банк України згідно тієї ж 56 статті вищеназваного Закону є обов’язковими для органів державної влади й органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Здійснення правотворчої діяльності Національного банку України врегульовано "Інструкцією про порядок підготовки, видання, реєстрації, надсилання та систематизації нормативних актів НБУ, затвердженою постановою Правління Національного банку України" від 10 лютого 1997 р. №31[186].

Нормативно-правові акти НБУ підлягають обов’язковій державній реєстрації у Міністерстві юстиції України та набирають чинності відповідно до вітчизняного законодавства.

Згідно з Указом Президента України "Про Єдиний державний реєстр нормативних актів" від 27 червня 1996 р. №468/96 [169] та Указу Президента "Про опублікування актів законодавства України" в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 13 грудня 1996 р. № 1207/96 [176] нормативно-правові акти НБУ включаються до Державного реєстру та підлягають опублікуванню у зазначеному вище віснику, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правових актів Національного банку проводиться відповідно до положень раніше згаданого Порядку проведення державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України від 25 листопада 2002 р. №105/5[185].

Нормативно-правові акти НБУ відповідно до ст. 56 Закону "Про Національний банк України" не можуть суперечити законам та іншим законодавчим актам України і не мають зворотної сили, крім випадків, коли вони згідно із законом пом’якшують або скасовують відповідальність. Якщо ці акти суперечать законам та іншим законодавчим органам, вони можуть бути оскаржені в судовому порядку [175].

В Законі про Національний банк відсутнє визначення змісту постанов, інструкцій, положень, правил. На нашу думку, у формі постанов видається акт, якщо його змістом є питання віднесені до компетенції Національного банку, постановами також затверджуються інструкції, положення і правила.

У формі положення видається акт, якщо його основним змістом є встановлення однорідних, системно пов’язаних норм із питань віднесених до компетенції НБУ (наприклад, "Положення про накладення адміністративних штрафів" від 29 грудня 2001 р. №563, затверджене постановою Правління НБУ [146].

У формі правил видається акт, якщо його основним змістом є визначення системи питань віднесених до компетенції НБУ (наприклад, "Правила бухгалтерського обліку уповноваженими банками України обмінних операцій", затверджені постановою Правління НБУ 16 грудня 1998 р., №520.)[153].

У формі інструкції видається акт, якщо його основним змістом є визначення порядку застосування положень законів України й інших нормативно-правових актів з питань компетенції НБУ (у тому числі постанов й положень Національного банку (наприклад, "Інструкція із бухгалтерського обліку основних засобів й нематеріальних активів комерційних банків України", затверджена постановою Правління НБУ 11 грудня 2000 р., №475.) [72].

Як свідчить практика у процесі діяльності НБУ досить часто видає нормативні акти, віднесені до його компетенції. За даними фахівців нині діє більше як 400 нормативних актів НБУ, які регулюють різноманітні питання діяльності комерційних банків [101, с.46-47].

У цілому правові акти НБУ відповідають вимогам законодавства як за змістом, так і за порядком видання. Водночас слід зазначити, що деякі правила, що містяться в актах НБУ суперечать нормам законів на основі, яких вони прийняті.

Для прикладу можна навести таке. Основним нормативно-правовим актом, що визначає організаційні, правові та економічні засади створення і реєстрації банків є Закон України "Про банки і банківську діяльність". На його підставі НБУ видав Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджене постановою Правління НБУ від 31.08.2001р. № 375 (далі Положення НБУ № 375). Вказане Положення спрямоване на виконання Закону і здійснення оперативного керівництва банківською системою. По правовій природі Положення НБУ № 375 являє собою підзаконний акт управління. Під законність правового акта означає, що він повинен відповідати вимогам закону на основі якого принят.

Аналіз Закону "Про банки і банківську діяльність" і Положення НБУ № 375 показує, що між Законом і нормативно-правовим актом НБУ мають певні розходження. Зокрема, підпункт "г" п.3.1 Положення НБУ № 375 вимагає при поданні документів для державної реєстрації банку подати протокол установчих зборів або протокол зборів учасників. Тоді як в ст. 17 п.4 Закону мова йде тільки про протокол установчих зборів. В підпункті "в" п.3.1 Положення НБУ № 375 зазначається, що статут банку повинен мати повну і скорочену назву банку та його місце знаходження. По-перше, у банку, як і будь-якої юридичної особи немає назви. Банк, відповідно до ст. 88 Цивільного кодексу України і ст. 15 п.1 Закону України "Про банки і банківську діяльність", має найменування. По-друге, згідно зі ст. 15 вказаного Закону, існує поняття повного і скороченого офіційного найменування, а не повної і скороченої назви, як це має місце в Положенні НБУ № 375. Оскільки Положення НБУ є підзаконним актом, то в ньому потрібно відтворювати таку термінологію, яка не розбігається із значенням, наданим законом.

В деяких випадках Положення НБУ № 375 встановлює вимоги ширші, ніж ті, що висуває Закон про банки. Так, у підпункті "в" п.3.1 Положення НБУ № 375 записано, що в статуті банку повинні бути вказані напрями його діяльності та спеціалізація (у разі її наявності). Стаття 16 Закону цього не вимагає.

Такі колізії мають місце і в деяких інших нормативних актах НБУ. Нацбанк, як державний орган, має діяти лише в межах та на підставі Конституції і законів України, а його правові акти не можуть встановлювати правила, які відміняють або суперечать нормам законів.

Закон "Про Національний банк України" не передбачає порядок і форму тлумачення нормативних актів Нацбанку. Проте в деяких випадках Національний банк у своїх листах і телеграмах роз’яснює зміст правових норм. Однак буває, що зазначені акти не тільки роз’ясняють зміст правової норми, але й установлюють нові правила банківських операцій, тим самим ускладнюючи і без того заплутану систему банківських приписів. Щоб уникнути цих непорозумінь, на нашу думку, порядок тлумачення нормативних актів НБУ доцільно передбачити у самому Законі "Про Національний банк України".

Розглядаючи питання про акти НБУ виникає проблема відносно того, чи може НБУ видавати спільні акти з іншими органами державної влади нормативно-правові акти? Узагалі це дискусійне питання. Передусім слід зауважити, що і до прийняття Закону "Про Національний банк України", і після, центральний банк видавав спільні постанови, прийняті разом із Кабінетом Міністрів України, Державним комітетом із цінних паперів та фондового ринку, з іншими органами державної влади. Для прикладу можна назвати Постанову Кабінету Міністрів України та Національного банку України від 30 жовтня 1998р. № 1714 "Про порядок внесення комерційними банками плати за користування тимчасово вільними залишками бюджетних коштів і коштів державних позабюджетних фондів"[182].

У юридичній літературі є різні погляди на це питання. Так, на думку О. П. Орлюк "...За потреби міністерства видають спільні нормативно-правові акти. Такі можливості передбачені і для Національного банку України, який у межах компетенції, встановленої нормами статей 52 та 56 Закону "Про Національний банк України", має право видавати спільні акти з урядом держави [130, с.40].

Іншої думки дотримується В.Л. Кротюк. Він вважає, що прийняття Національним банком України спільно з іншими органами влади нормативного акта може негативно вплинути на виконання центральним банком своїх функцій, оскільки в разі виникнення необхідності внесення змін чи доповнень до такого акта, проект цих змін чи доповнень повинен узгоджуватись з органом, спільно з яким прийнято нормативний акт, що не сприятиме оперативному прийняттю відповідних змін. У разі відсутності єдиної позиції між Національним банком і органом, спільно з яким приймалися нормативно-правові акти, можуть виникнути елементи залежності центрального банку від органів виконавчої влади, що не сприятиме оперативному і якісному виконанню покладених на Національний банк функцій. В.Л. Кротюк виходить з того, що нормативно-правові акти з питань, що становлять взаємний інтерес і належать до компетенції Кабінету Міністрів України, міністерств, інших органів виконавчої влади та центрального банку, повинні розроблятися заінтересованими органами і погоджуватися з Національним банком України без прийняття спільного з ним нормативно-правового акта. У разі ж необхідності, із метою виконання вимог законодавчих актів, Національний банк має видавати власні нормативні акти з питань, віднесених до його повноважень [103, с.62-63].

З нашої точки зору, більш обґрунтованою є позиція В.Л. Кротюка. Згідно зі статтями 52-53 Закону "Про Національний банк України" його взаємовідносини з Кабінетом Міністрів будуються на невтручанні уряду у виконання функцій і повноважень Ради та Правління НБУ. В зазначених статтях не йдеться мова про видання центробанком разом із Кабміном спільних постанов. Не передбачене видання спільних нормативно-правових актів Кабінету Міністрів та органів державної влади (зокрема НБУ) і статтею 117 Конституції України.

Отже, виходячи з викладеного можна зробити висновок про те, що Національний банк України не повноважний (у силу положень Конституції, Закону "Про Національний банк України" та інших законів України приймати разом з іншими органами державної влади спідні нормативно-правові акти). НБУ може брати участь у їх розробці шляхом проведення взаємних консультацій, надання інформації, тощо.

За час існування банківської системи, як зазначалося вище, прийнято чимало нормативно-правових актів, які регламентують діяльність банківських установ. Законодавство у банківській сфері складається із значної кількості законів та інших нормативно-правових актів. Однак формування в Україні банківського законодавства продовжується. На практиці стало важко користуватися актами, які містяться в різних джерелах. До того ж деякі з цих нормативних актів не завжди узгоджуються між собою, часто до них вносяться зміни та доповнення, що свідчать про нестабільність банківського законодавства, а це у свою чергу, негативно впливає на його використання суб’єктами господарювання. Тому назріла потреба систематизувати банківське законодавство на наукових засадах. В цьому напрямку здійснено перші кроки. Авторський колектив на чолі з В.А. Ющенком випустив перше в Україні систематизоване видання чинних законів і нормативних актів у двох томах під назвою "Банківська справа" [20]. Названий збірник давав відповіді на багато питань, що виникали у процесі організації банківської справи в Україні. Але у даний час він у значній мірі застарів.

Потім зробив спробу систематизувати банківське законодавство у виді неофіційної інкорпорації проф. М. П. Кучерявенко у Збірнику "Банківське право" [18]. Безумовно, автор зробив корисну справу як для практики, так і для науки банківського права. Але ж такий Збірник законодавства не може бути джерелом права, отже, на нього не можна посилатись у процесі правотворчості та застосування права.

На наш погляд, настав час кодифікувати банківське законодавство України, тобто розробки та прийняття Банківського кодексу України. Адже законодавство у цій сфері страждає відсутністю головного стрижня – єдиного комплексного нормативного акта, який би визначав правове положення суб’єктів банківської системи держави, підстави створення та порядок діяльності комерційних банків, регулював би розрахункові та кредитні відносини, а також інші відносини, які виникають у процесі здійснення банківської діяльності.

Ідея розробки Банківського кодексу України знаходить дедалі більшу підтримку серед науковців і фахівців банківської справи, зокрема таких, як: Р. Посікіра, [151, с.78] А. Коваленко, В. Цушко, [88, с.172-173] Є. Карманов, [78, с.26; 82, с.44-46] Я. Лочман, [114, с.44] А. О. Селіванов [201, с.27]. Але поряд із цим дехто з учених вважає, що створювати Банківський кодекс не доцільно, виходячи зі змісту банківської діяльності та її динамічного розвитку [127, с.48]. У цьому зв’язку слід врахувати те, що в Україні вже існують приклади кодифікації правових норм міжгалузевих інститутів (як створення єдиного нормативно-правового акту), а саме Митний, Земельний, Повітряний, Водний, Лісовий кодекси України. Банківський кодекс, на наш погляд, здатний стабілізувати банківську діяльність, оскільки поглинаючи широке коло законів й підзаконних актів щодо банківської справи, підвищить якість норм. Поза сумнівом, систематизоване законодавство допоможе забезпечити адекватне застосування правових норм і захистити права учасників банківських правовідносин.

В юридичній літературі та спеціальних фахових виданнях у даний час опубліковані проекти структури та змісту Банківського кодексу. Уперше проект такого кодексу ще у 1998 р. запропонував Р. Посікіра [151, с.78-79], а потім у 2001 р. було опубліковано більш детальний авторський проект структури та змісту Банківського кодексу запропонований Я. Лочман [114, с.44-45]. Останній досить повно охоплює основні аспекти банківської діяльності. Разом з тим зазначимо, що в ньому доцільно дати перелік термінів які вживаються в кодексі та їх тлумачення. Чітка систематизація переліку термінології зробить кодекс зручним для користування, дозволить здійснити узгодження та уніфікацію його положень, уникнути повторень і різних тлумачень понять.

З прийняттям Банківського кодексу країна отримає свого роду "банківську Конституцію", яка регулюватиме більшість аспектів банківської діяльності. Прийняття Банківського кодексу сприятиме наближенню нашого національного банківського законодавства до норм і стандартів країн Європи, зокрема в частині регулювання банківської діяльності. Враховуючи зазначене у березні 2004 р. Верховна Рада прийняла спеціальний Закон "Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до Європейського Союзу" [170].

Україна має намір приєднатися до Світової організації торгівлі (далі СОТ). Складовою цього процесу є також гармонізація вітчизняного законодавства із загальновизнаними міжнародними стандартами. Тому питання законодавчого врегулювання доступу іноземних банків на ринок нашої країни та режиму їх діяльності на ньому набув актуального значення. Подальший розвиток банківської системи України, як зазначають українські банкіри, відбуватиметься у рамках загальних процесів глобалізації фінансових потоків Європи та світу, зокрема і в банківській сфері [108, с.38-39].

Діяльність іноземних банків в Україні все ще значно обмежується рядом чинників, а тому присутність їх на українському банківському ринку залишається незначною. За станом на 1 січня 2006 р. в Україні зареєстровано всього 186 банків, із них – 23 банки з іноземним капіталом і тільки 9 із них зі 100% капіталом, їм належить лише 19,5% капіталу банківської системи України [132, с.49].

Крім того, упродовж багатьох років іноземні банки не мали права створювати на території України свої філії і представництва. НБУ двічі (у 2004 та 2005 роках) вносив законопроекти у парламент України, якими передбачалося таке право для іноземних банків. Однак, коли Верховна Рада України розглядала їх, вони були відхилені.

Тепер, коли Україна прагне вступити до СОТ, ця проблема просто таки назріла. 16 листопада 2006 р. Верховна Рада України внесла зміни до Закону "Про банки і банківську діяльність" якими передбачено порядок створення і функціонування філій і представництв іноземних банків в Україні. Ці зміни набирають чинності з дня вступу України до СОТ.

Забезпечення доступу філій іноземних банків на ринок нашої країни, узгоджується законодавче з вимогами міждународно-правових документів, приведе до поліпшення інвестиційного клімату в Україні та припливу іноземних інвестицій у банківську систему, що надзвичайно важливо для розвитку національної економіки.