Анализ Закона РК «О государственных закупках»

В большинстве западноевропейских стран уже давно существуют специальные кодексы государственных закупок.

При этом значительное число правовых актов в сфере государственных закупок в международной практике формируются на основе типовых законов о закупке товаров, работ (услуг) Комиссии ООН по Международному Торговому Праву (ЮНИСТРАЛ).

Данный закон был разработан в 1994 году на основе передового международного опыта и общепризнанных процедур, и механизмов государственных закупок. Не последнюю роль на момент появления Типового закона ЮНИСТРАЛ сыграл развал «восточного» блока и необходимость приведения законодательства стран Восточной Европы и постсоветского пространства в соответствие с западными стандартами.

Общие положения Типового закона ЮНИСТРАЛ о процедурах закупок, критериях определения победителя применимы к закупке, как товаров, так и работ (услуг) [46].

Однако, в качестве альтернативы общим положениям, он предусматривает возможность установления именно для работ (услуг) специальных процедур и критериев отбора поставщика. Признанным фактором является то, что эти правила в большей степени, нежели общие, соответствуют специфике работ ⁽у^слу^г).

Согласно публикациям, самой ЮНИСТРАЛ, среди стран, принявших данную модель в качестве основы, - Албания, Хорватия, Польша, Словакия, Эстония, Азербайджан, Узбекистан, Киргизстан и Казахстан.

Недоступность специальных процедур усложняет участие некоммерческих организаций в государственных закупках, но не делает его невозможным, как показывает практика других стран СНГ [46].

Следует упомянуть и иные факторы, помимо отсутствия специальных положений для закупки услуг, отрицательно влияющие на способность некоммерческих организаций участвовать в процессе государственных закупок.

Таким образом, как было отражено в теоретическом анализе данного диссертационного исследования, в мире используются различные варианты сотрудничества государства с некоммерческими негосударственными организациями. Применение того или иного варианта зависит от специфики национального законодательства, сложившейся практики решения социальных проблем и т. д.

Зачастую законодательство в сфере государственных закупок, учитывая положения законодательства Республики Казахстан содержат требования к поставщикам по уплате обеспечения при участии в конкурсах, либо требования к государственным контрактам, ограничивающие возможность предоплаты со

стороны государства. [19]. Это может являться проблемой для некоммерческих организаций при дефиците оборотных средств.

Правовые акты Казахстана в сфере государственных закупок не раз подвергались изменению, что в свою очередь обусловлено реалиями определённого этапа становления независимости страны.

Указанный переход в основном обусловлен созданием электронной платформы - портала государственных закупок, т.е. по этапному развитию данной системы по принципу «одного окна».

Анализ действующего законодательства по вопросам государственных закупок в социальной сфере приводит к пониманию значимости тех или иных правовых актов, связанных с государственными закупками.

Данная потребность обоснована так же тем обстоятельством, что он (закон) обеспечивает вовлечение в решение социальных проблем наиболее активных слоёв общества, а средства в рамках государственных заказов обеспечивают финансовую стабильность и выживание многочисленных предпринимателей.

В настоящее время государственные закупки в Республике Казахстан регулируются Законом РК от 04 декабря 2015 года № 434-V (с изменениями по состоянию на 03.07.2017 г.) «О государственных закупках». [19]

Следует отметить, что Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах» регулирует общественные отношения, связанные с порядком разработки, представления, обсуждения, принятия, регистрации, введения в действие, изменения, дополнения, прекращения, приостановления действия и опубликования правовых актов Республики Казахстан.

Высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан [48].

Соотношение юридической силы иных, кроме Конституции Республики Казахстан, нормативных правовых актов соответствует следующим нисходящим уровням:

1) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию;

2) конституционные законы Республики Казахстан и указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу конституционного закона;

3) кодексы Республики Казахстан;

4) консолидированные законы, законы Республики Казахстан, а также указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона;

5) нормативные постановления Парламента Республики Казахстан и его Палат;

6) нормативные правовые указы Президента Республики Казахстан;

7) нормативные правовые постановления Правительства Республики Казахстан;

8) нормативные правовые приказы министров Республики Казахстан и иных руководителей центральных государственных органов, нормативные правовые постановления Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан, Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета Республики Казахстан, Национального Банка Республики Казахстан и иных центральных государственных органов;

9) нормативные правовые приказы руководителей ведомств центральных государственных органов;

10) нормативные правовые решения маслихатов, нормативные правовые постановления акиматов, нормативные правовые решения акимов и нормативные правовые постановления ревизионных комиссий. [47].

Каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней.

Место нормативного правового акта производного вида в иерархии нормативных правовых актов определяется уровнем акта основного вида.

Нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан и Верховного Суда Республики Казахстан находятся вне иерархии нормативных правовых актов.

Законом прямо предусмотрено, что при наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня.

Нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений и (или) дополнений.

При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введённые в действие. [47].

Таким образом, для анализа текущего состояния системы государственных закупок в Казахстане необходимо проанализировать действующий Закон РК от 04 декабря 2015 года № 434-V «О государственных закупках» [19].

Итак, постатейный анализ Закона РК «О государственных закупках» выявил следующее:

1 Согласно подпункту 6) статьи 1 Закона РК «О государственных закупках» настоящий Закон применяется к отношениям, связанным с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности заказчика, за исключением: товаров, работ, услуг, приобретаемых национальными управляющими холдингами, национальными холдингами, национальными управляющими компаниями, национальными компаниями и аффилированными с ними юридическими лицами, Национальным Банком Республики Казахстан, его ведомствами, организациями, входящими в структуру Национального Банка Республики

Казахстан, и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат Национальному Банку Республики Казахстан или находятся в его доверительном управлении, и аффилированными с ними юридическими лицами.

На наш взгляд, в целях защиты казахстанских поставщиков от условий национального режима в данную норму Закона РК после слов: национальными компаниями и аффилированными с ними юридическими лицами, национальными компаниями и аффилированными с ними юридическими лицами, необходимо дополнить словами - государственными предприятиями.

Вместе с тем, на наш взгляд выведение ФНБ «Самрук-Казына» из системы госзакупок, а также незащищённость частного сектора в данной системе являются основными уязвимыми элементами государственных закупок.

Например, в развитых странах, такие как США, Германия и Польша прибыль от государственных закупок составляет - до 20% от ВВП.

В Казахстане из-за отсутствия достоверных данных становится невозможным определить долю государственных закупок в ВВП.

Зачастую различные системы отчётности в сфере государственных закупок, которые публикуют каждый госорган, Министерства, ведомства и т.д. обуславливается отсутствием единого оператора (провайдера) и необходимых логистических процессов в системе государственных закупок.

Как верно отмечает в своём интервью журналу Forbes - директор Центра анализа общественных проблем Махмутова М., что не известным является информация о завершённых проектах «Самрук-Казына» По последним данным, «Самрук-Казына» даёт около 43% ВВП страны. То есть оценочно как минимум половина госзакупок (поскольку «Самрук-Казына» - государственный институт) выпадает из установленных процедур.

Перечень того, что не подпадает под государственные закупки согласно действующему законодательству РК по вопросам государственных закупок на практике создают трудности.

Например, по такому, как «приобретение товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с международными договорами, по перечню, утверждённому правительством, а также в рамках реализации инвестиционных проектов, финансируемых международными организациями, членом которых является Республика Казахстан». В перечне, на который ссылается закон, речь идёт о создании на Байконуре ракетного комплекса «Байтерек», сотрудничестве в рамках СП «КазРосГаз», закупках для казахстанско-китайского трубопровода, «КазТрансОйла», Международного центра приграничного сотрудничества «Хоргос». Очевидно, что бюджеты там крутятся миллиардные, но процедуры госзакупок на них также не распространяются [49].

2 Исходя из отсутствия единого оператора (провайдера), содержащего весь отчёт по всем государственным закупкам РК, а также в целях соответствия указанного Закона РК с действующими положениями пункта 2 приложения

№25 к Договору о Евразийском экономическом союзе подпункт 15) статьи 2 Закона РК «О государственных закупках» вместо слов: веб-портал государственных закупок - государственная информационная система, предоставляющая единую точку доступа к электронным услугам государственных закупок нам представляется возможным изложить в следующей редакции: «Веб-портал государственных закупок - единый официальный сайт в сети Интернет, предоставляющий единое место доступа к информации о закупках» [50].

3 В целях применения и оптимизации логистических процессов в системе государственных закупок РК, статью 2 действующего Закона РК «О государственных закупках» необходимо дополнить подпунктом 33) логистические процессы - процесс оптимизации в системе государственных закупок по интеграции отдельных звеньев цепи поставок, с обязательным соблюдением точности взаимодействия между информацией, которые в определённом временном промежутке распределяют их между цифровыми и традиционными носителями.

4 В целях приведения в соответствии по аналогии к пункту 2 приложения №25 к Договору о Евразийском экономическом союзе статью 2 Закона РК «О государственных закупках» представляется возможным дополнить подпунктом 15-1) таким понятием как: «Информация о закупках» - извещение о проведении закупки, документация о закупке (в том числе проект договора (контракта) о закупке), изменения, вносимые в такие извещения, документацию, разъяснения документации о закупке, протоколы, составленные в процессе закупки, сведения о результате процедуры закупки, сведения о договорах (контрактах) о закупках и дополнительных соглашениях к таким договорам, сведения о результате исполнения договора (контракта) о закупке, сведения о поступлении жалоб в уполномоченные регулирующие и (или) контролирующие органы власти государства-члена в сфере закупок, об их содержании и решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, о предписаниях, выданных такими органами. Информация о закупках подлежит обязательному размещению на веб-портале.

5 В целях реализации вышеуказанной нормы Закона РК «О государственных закупках» в подпункт 4) ст. 4 Закона РК принципы осуществления государственных закупок - открытость и прозрачность предлагаем конкретизировать словами следующего содержания: «Информационной открытости и прозрачности государственных закупок, посредством публикации на веб-портале государственных закупок информации о закупках с беспрепятственным и бесплатным доступом, обеспечивающего максимально широкий поиск информации».

6 В целях оптимизации логистических процессов в системе государственных закупок подпункт 6) статьи 4 Закона РК «О государственных закупках» вместо слов ответственности участников государственных закупок предлагаем заменить словами следующего содержания: «Ответственности

участников государственных закупок за результативность обеспечения государственных нужд при осуществлении государственных закупок».

7 В целях оптимизации и применения логистических процессов в системе государственных закупок в пункт 1 статьи 5 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем дополнить подпунктом 1-1) словами следующего содержания: «Применение логистических процессов».

8 В целях оптимизации логистических процессов в системе государственных закупок и приведения положения ст. 6 Закона РК «О государственных закупках» к положениям п. 37 Договора о государственных закупках представляется возможным ст. 6 Закона РК изложить в следующей редакции: «Потенциальный поставщик или поставщик состоит в реестре недобросовестных участников государственных закупок». Указанная необходимость в поправке данной нормы статьи Закона РК «О государственных закупках» вызвана тем, что зачастую потенциальные поставщики, принимая участия в различных государственных закупках включённые теми или иными заказчиками по решению суда в реестр недобросовестных участников государственных закупок, в конечном итоге приобретают статус не потенциальных поставщиков, а поставщиков в соответствии с Законом РК «О государственных закупках».

9 В целях оптимизации логистических процессов в системе государственных закупок представляется возможным подпункт 3) пункта 1 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» изложить в следующей редакции: «Недобросовестных субъектов системы государственных закупок».

10 В целях корреспонденции с предлагаемой поправкой и оптимизации логистических процессов пункт 4 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» представляется возможным изложить в следующей редакции: «Реестр недобросовестных субъектов системы государственных закупок представляет собой перечень».

11 Пункт 4 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем дополнить подпунктом 4) словами следующего содержания: «Заказчиков, организаторов государственных закупок, единых организаторов государственных закупок не исполнившие либо ненадлежащим образом исполнившие свои обязательства по заключённым с ними договорами о государственных закупках».

Данная необходимость вызвана тем, что зачастую заказчик, организатор, единый организатор государственных закупок не своевременно выполняет свои обязательства по заключённым с поставщиками договорам о государственных закупках, например, по надлежащему приёму товара, работы, услуг поставщика и оплату за них.

12 Абзац 1 подпункта 4) пункта 4 ст. 12 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем дополнить абзацем словами следующего содержания: «В случаях, указанных в подпунктах 4) части первой настоящего пункта, поставщик обязан не позднее тридцати календарных дней со дня, когда ему

стало известно о факте нарушения заказчиком, организатором, единых организаторов государственных закупок законодательства Республики Казахстан о государственных закупках, обратиться с иском в суд о признании такого заказчика и (или) организатора государственных закупок недобросовестным субъектом системы государственных закупок».

13 Пункт 5 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем изложить в следующей редакции: «Реестр недобросовестных субъектов системы государственных закупок, предусмотренных подпунктами

1) , 3) и 4) части первой пункта 4 настоящей статьи, формируется на основании решений судов, вступивших в законную силу».

14 Пункт 6 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем изложить в следующей редакции: «Включённым в реестр недобросовестные субъекты системы государственных закупок по основаниям, предусмотренным подпунктами 1), 3) и 4) части первой пункта 4 настоящей статьи, не допускаются к участию в государственных закупках в течение двадцати четырёх месяцев со дня вступления в законную силу решения суда о признании их недобросовестными субъектами системы государственных закупок.

Включённые в реестр недобросовестные субъекты системы государственных закупок по основанию, предусмотренному подпунктом 2) части первой пункта 4 настоящей статьи, не допускаются к участию в государственных закупках в течение двадцати четырёх месяцев со дня принятия решения уполномоченным органом о признании их недобросовестными субъектами системы государственных закупок.

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных субъектов системы государственных закупок, исключаются из указанного реестра не позднее одного рабочего дня со дня окончания срока, установленного частями первой и второй настоящего пункта».

15 Пункт 7 статьи 12 Закона РК «О государственных закупках» представляется возможным изложить в следующей редакции: «Решение о внесении субъекта в реестр недобросовестных субъектов системы государственных закупок может быть обжаловано им в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

16 Статью 14 Закона РК «О государственных закупках» Применение национального режима при осуществлении государственных закупок предлагаем дополнить пунктами 4 и 5 словами следующего содержания: «П. 4 Уполномоченный орган размещает перечень иностранных государств, с которыми Республикой заключены международные договоры, указанные в пункте 1 настоящей статьи, и условия применения национального режима в веб-портале государственных закупок. п 5. Нормативные правовые акты, устанавливающие в соответствии с пунктами 2 и 3 настоящей статьи запрет на допуск товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых,

оказываемых иностранными лицами, условия, ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, подлежат обязательному опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования нормативных правовых актов Правительства Республики Казахстан, и в течение трёх рабочих дней с даты опубликования подлежат размещению на веб портале государственных закупок».

17 Как известно, значительную часть бюджетных расходов по государственным закупкам составляет реализация государственных инвестиционных проектов, осуществляемых на основе проектно-сметных документаций.

Широкое обсуждение конкурсных документаций государственных закупок работ, требующих проектно-сметной документации (ПСД), среди потенциальных поставщиков, имеющих соответствующую квалификацию в сфере строительства, позволит повысить качество конкурсной документации.

Кроме того, исключение из предварительного обсуждения конкурсных документаций по государственным закупкам работ, требующих ПСД, нивелирует саму идею предварительного обсуждения, тем самым нарушается логистический процесс в части прозрачности системы государственных закупок. Поэтому в статье 19 Закона РК «О государственных закупках» подпункт 2) исключить.

18 Третий абзац пункта 10 статьи 27 Закона РК «О государственных закупках» представляется возможным изложить в следующей редакции: «При равенстве условных цен конкурсных ценовых предложений победителем (участником конкурса, занявшим по итогам оценки и сопоставления конкурсных ценовых предложений второе место) признается участник конкурса, имеющий больший опыт работы на казахстанском рынке закупаемых товаров, работ, услуг, в том числе по схожим видам товаров, работ, услуг, являющихся предметом конкурса. При равенстве опыта работы на казахстанском рынке нескольких потенциальных поставщиков, имеющих равные условные цены, победителем (участником конкурса, занявшим по итогам оценки и сопоставления конкурсных ценовых предложений второе место) признается участник конкурса, заявка на участие, в конкурсе которого поступила ранее заявок на участие в конкурсе других потенциальных поставщиков».

Речь идёт, о том обстоятельстве, что опыт работы на нашем рынке предполагает знание конъюнктуры и особенности казахстанского рынка товаров, работ и услуг. Тем самым, предлагаемая поправка в пункт 10 статьи 27 Закона РК «О государственных закупках», где при равенстве условных цен конкурсных ценовых предложений победителем признается поставщик, имеющий больший опыт работы на казахстанском рынке закупаемых товаров, работ и услуг, создаёт предпосылки, что закупки выиграет именно казахстанский поставщик, отвечающий принципу оказания поддержки казахстанским производителям товаров, поставщикам работ и услуг,

отвечающий принципам предусмотренным подпунктом 5) ст.4 Закона РК «О государственных закупках».

Например, в стране Евразийского Экономического Союза - Российской Федерации, регулирование закупок государственных и муниципальных предприятий с долей участия государства более пятидесяти процентов, осуществляется в соответствии с федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» [51].

В указанном законе РФ отсутствует даже упоминание о национальном режиме для иностранных поставщиков. То есть согласно казахстанскому законодательству по вопросам государственных закупок иностранные поставщики имеют возможность участвовать на равных условиях в закупках, как государственных учреждений, так и государственных предприятий Республики Казахстан, в свою очередь, казахстанские поставщики ограничены в данной возможности в системе государственных закупках той же самой России.

19 Пункт 2 статьи 39 Закона РК «О государственных закупках» предлагаем дополнить подпунктом 3) словами следующего содержания: «Государственные закупки, предусмотренные ст. 14 Закона, не привели к заключению договора о государственных закупках».

В этой связи в целях реализации поддержки казахстанских поставщиков, предлагается ввести норму, при которой в случае проведения закупок у них согласно перечню отдельных видов товаров, производимых казахстанскими (отечественными) товаропроизводителями и приобретаемых у них, предполагается возможность закупа из одного источника в случае наличия единственного казахстанского поставщика.

20 С точки зрения международной практики, в сфере закупочной логистики финансовое взаимодействие государства и коммерческих организаций успешно осуществляется там, где одновременно присутствуют три основных фактора:

1 Нет юридических препятствий для субсидирования государством полезной деятельности государственных организаций и имеется развитое законодательство, регулирующее субсидии.

2 Внедрены специальные механизмы закупки государством услуг и отсутствуют косвенные препятствия участия коммерческих организаций в государственных закупках, такие, к примеру, как ограничения на ведение предпринимательской деятельности.

3 Преодолены законодательные, бюджетные и организационные стереотипы финансирования частного сектора экономики [52].

Как было сказано выше, современный мир накопил достаточное количество опыта вышеуказанного взаимодействия, их учёт и использование является залогом успешного совершенствования соответствующего законодательства в Казахстане.

Применение механизма закупочной логистики ведёт к возникновению положительных отношений между государством и поставщиком услуги.

Следует также упомянуть и иные факторы, помимо отсутствия специальных положений для закупки услуг, отрицательно влияющие на способность некоммерческих организаций участвовать в процессе государственных закупок, зачастую ухудшая их правовое положение.

Законодатель о государственных закупках не содержит положение указывающие на эффективность расходования бюджетных средств, которое на наш взгляд помимо создания единой платформы указывало бы на эффективное использование бюджетных средств.

Речь идёт о координации вопроса ценообразования в системе государственных закупок Республики Казахстан. В этом случае автором данной диссертации позаимствован опыт законодательства по вопросам государственных закупок Российской Федерации, устанавливающие точные критерии указанного ценообразования (в соответствии с рисунком 12):

Рисунок 12 - Ценообразование в системе Государственных закупок РК Примечание - составлен автором на основе [51]

1 Метод анализа рынка - сопоставление рыночных цен (анализа рынка) который заключается в установлении начальной (максимальной) цены закупок товаров, работ и услуг на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам;

2 Тарифный метод - это метод, при котором цены закупаемых товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд подлежат государственному регулированию или установлены нормативными правовыми актами;

3 Проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены закупок товаров, работ, услуг на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации, получившей заключение государственной экспертизы;

4 Затратный метод - это распространённый в системе закупочной логистики метод, который применяется в случае невозможности применения методов - анализа рынка и проектно-сметной документации. При этом учитываются прямые и косвенные затраты на производство или приобретение и (или) реализацию товаров, работ, услуг, затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные затраты [51].

Выводы: Действующий Закон РК «О государственных закупках» нуждается в кардинальных изменениях на предмет его соответствия современной системе логистики государственных закупок.

Предлагаемые нами изменения позволят:

1) Внедрить новые формы государственного и частного партнерства;

2) Внедрить новые методы регулирования логистических процессов в системе государственных закупок РК;

3) Расширить сферу применения государственного и частного партнерства на основе:

• Субсидирования государством полезной деятельности государственных организаций и наличие развитого законодательства, регулирующего субсидии;

• Внедрения специальных механизмов закупки государством услуг и отсутствие косвенных препятствий участия коммерческих организаций в государственных закупках (ограничения на ведение предпринимательской деятельности и др.);

• Преодоления законодательных, бюджетных и организационных стереотипов финансирования частного сектора экономики [52].

2.3