2.2. Зарубежный опыт государственного управления социальным пред- принимательством: сравнительно-правовое исследование

Изучение передового мирового опыта государственного управления

социальным предпринимательством не может ограничиваться только

анализом зарубежного законодательства, регламентирующего

государственную поддержку предприятий, имеющих статус «социальных».

Хотя, несомненно, роль государственной поддержки социального

предпринимательства недооценивать нельзя. Вместе с тем особый интерес в

целях настоящего исследования представляет сравнительно-правовой анализ

зарубежных доктринальных, научно-теоретических взглядов на управление

социальным предпринимательством как разновидностью экономической

деятельности.

Обоснованность такого подхода обусловливается позицией,

изложенной в разделяемом нами тезисе о том, что «между государственным

управлением и государственным регулированием нет принципиальных

различий по целевому назначению. Мало того, по своей сути регулирование

– непременный элемент государственно-управленческой деятельности, одна

из ее функций. В самом обыденном смысле регулирование выражается в

подчинении определенному порядку, в упорядочении тех или иных

действий»472. Исходя из справедливого замечания Е. П. Губина о том, что

правовое обеспечение государственного регулирования

предпринимательской деятельности как вида экономической деятельности

«предполагает придание правовой формы средствам, с помощью которых

осуществляется регулирование, создание необходимых условий для их

эффективного применения»473, считаем уместным рассматривать отношения

в сфере государственного управления социальным предпринимательством в

472 Алехин А. П., Кармолицкий А. А., Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации: учеб-

ник. М., 1998. С. 20.

473 Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. 2-е

изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008.

206

качестве предмета предпринимательского права.

В настоящее время в странах Европейского союза начинает

складываться новый подход к изучению государственного управления

предпринимательской деятельностью, интегрирующей социальный и

экономический эффект, направленной на решение социальных проблем

(социальное предпринимательство), как предмета анализа хозяйственно-

административной науки (публичного хозяйственного права), являющейся

составной частью науки об управлении экономикой474. Социальное

предпринимательство как разновидность экономической деятельности в

странах Европейского союза изучается в рамках хозяйственного права,

которое делится на три составных части: «хозяйственно-частное право

(область частного права, касающаяся экономики), хозяйственно-уголовное

право (совокупность норм, устанавливающих уголовную ответственность за

хозяйственные преступления) и публичное хозяйственное право, или

хозяйственно-административное право»475.

Профессор Института экономического права Гамбургского

университета Рольф Штобер, исповедующий данный подход к изучению

науки об управлении экономикой, под хозяйственным правом понимает

совокупность частноправовых, уголовно-правовых и публично-правовых

норм и мер, с помощью которых государство воздействует на

правоотношения участников экономического процесса между собой и

государством. С его точки зрения, публичное хозяйственное право – это

«совокупность публично-правовых норм и мер, применяемых в

правоотношениях «государство – предприниматель и потребитель» и

предназначенных преимущественно для воздействия на экономические

процессы, в частности, посредством надзора, управления и поддержки»476.

На наш взгляд, данный методологический подход с некоторой

474 См.: Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внут-

ренний рынок / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 34.

475 Штобер Р. Указ. соч. С. 13.

476 Там же. С. 13.

207

корректировкой уместен и при проведении дальнейшего исследования в

рамках научной специальности 12.00.03, в паспорте которой в качестве

приоритетных направлений изучения указаны «формы и методы

государственного управления, контроля и надзора»477, являющиеся

предметом изучения германского публичного хозяйственного права, для

анализа публично-правовых средств обеспечения социально-имущественных

потребностей. При этом германское частное хозяйственное право в полной

мере включает в себя частноправовые средства правового регулирования

социального предпринимательства, опыт изучения которого также будет

полезен при конструировании модели правового обеспечения российского

социального предпринимательства. Уголовно-правовое хозяйственное право

в дальнейшем не будет предметом нашего анализа, поскольку изучение

данных отношений не входит в паспорт номенклатуры научной

специальности 12.00.03. Во избежание обвинений в том, что исследование

выходит за рамки предмета предпринимательского права, в дальнейшем

вместо термина «хозяйственно-административное право» будет

использоваться тождественное ему «публичное хозяйственное право».

Обоснованность такого подхода заключается в том, что эти термины

применяются профессоромШтобером как синонимы478.

Публичное хозяйственное право в англо-американской правовой

системе (Великобритания, США, Австралия, Индия, Канада, Новая Зеландия,

Сингапур) не выделяется в качестве самостоятельной отрасли. Основные

направления экономического регулирования в законодательстве данных

стран регламентируются административно-правовыми нормами, в

совокупности представляющими отрасль административного права. В

романо-германской системе права в таких странах Европы, как Австрия,

Германия, Франция, Швейцария, в большинстве стран Центральной и

477 См.: Шифр специальности: 12.00.03 Гражданское право; предпринимательское право; семейное

право; международное частное право / Паспорта Номенклатуры специальностей научных работников // Фе-

деральный портал «Российское образование» [URL:

http://www.edu.ru/db/portal/spec_pass/vuz_ds_pasport.php?spec=12.00.03] (дата обращения 17.08.2015

478 См.: Штобер Р.

208

Восточной Европы, а также частично в государствах Азии (Япония, Китай,

Тайвань, Южная Корея) идет интенсивный процесс формирования

публичного хозяйственного права как самостоятельной отрасли. При этом

публичное хозяйственное право Германии во многих странах используется в

качестве модели479.

В России специалистами в области административного права в

настоящее время предпринимается попытка введения учебной дисциплины

«Публичное экономическое право»480, т. к. российское хозяйственное

право, по их мнению, можно рассматривать лишь как «комплексное правовое

положение предприятия с точки зрения отдельных норм гражданского и

административного права»481. Однако представляется, что это лишь

субъективное мнение. В дальнейшем, по мнению Э. В. Талапиной, развитие

доктрины в результате научной дискуссии могло бы определить

«публичному экономическому праву место среди комплексных правовых

отраслей»482. На наш взгляд, такое место в настоящее время занимает отрасль

предпринимательского права. Э. В. Талапина полагает, что «публичное

регулирование экономики – это часть административного права», которая в

настоящее время «практически не отражена в российских учебниках

административного права»483. Так, значит, дело не названии, а в содержании.

Несмотря на то, что в российской правовой традиции наука

предпринимательского (хозяйственного) права не делится на две сферы

(частное и публичное), как в германской традиции, тем не менее, на наш

взгляд, данный подход мог бы быть приемлем и в российской правовой науке

для исследования социального предпринимательства. По мнению профессора

Штобера, рассмотрение публичного хозяйственного права в качестве

составной части науки об управлении экономикой, включающей и

юридические, и управленческие аспекты, предоставляет преимущества,

479 См.: Там же. С. 2.

480 См.: Талапина Э. В. Публичное право и экономика. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 37.

481 См.: Талапина Э. В. Указ. соч. С. 34.

482 Там же. С. 37.

483 Там же. С. 34.

209

позволяющие применение отраслевых и межотраслевых подходов к

исследованию. В исследованиях проблем управления применяются

экономический, экологический, технический и административно-научный

анализ, а также научный инструментарий рыночной экономики484. Именно

этот подход межотраслевого системного анализа, разработанный в трудах

М. Ю. Челышева485, избран нами в качестве приоритетного при

конструировании модели правового обеспечения российского социального

предпринимательства.

Экономика – это сфера общественной деятельности, в которой

создаются материальные и духовные ценности для удовлетворения

разнообразных потребностей человека486. Конечная цель развития всякой

экономической системы – удовлетворение потребностей, прежде всего

материальных (имущественных), членов общества, на что направлен процесс

производства, связанный с расходованием имеющихся в распоряжении

общества ресурсов. В этом аспекте рассмотрение предпринимательского

права как части науки об управлении экономикой в контексте настоящего

исследования может быть признано целесообразным.

Наука германского публичного хозяйственного права, которая является

методологической базой для гармонизации регламентирования сходных

общественных отношений в странах Европейского союза и составной частью

хозяйственного права Сообщества487, исходит из того, что в Германии в

настоящий момент строится модель социально ориентированной рыночной

экономики, являющейся альтернативным вариантом для идеальных

«рыночной» и «плановой» моделей488.

Автором теории «рыночной» экономики признается представитель

классической школы политической экономии Адам Смит. А. Смит впервые

484 Там же. С. 34-35.

485 См.: Челышев М. Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка

проблемы. Казань: КГУ, 2006. С. 6-7.

486 См.: Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовые основы предпринимательской деятельно-

сти): учебник для вузов. М.: Изд-во Норма, 2000. С. 10.

487 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 32-33.

488 Там же. С. 45.

210

разработал учение о хозяйстве как об экономической системе, в которой

действуют стихийные законы (принцип «невидимой руки»), с помощью

которых достигается «естественный порядок», эффективное экономическое

развитие. Ученый полагал, что индивидуум «…преследует только свою

собственную выгоду, и в этом случае, как и во многих других, невидимая

рука направляет его к цели, которая даже частично не входила в его

намерения. И для общества это не всегда плохо. Преследуя свои собственные

интересы, он часто способствует осуществлению цели общества даже более

действенно, чем когда он действительно к этому стремится»489. Таким

образом, А. Смит впервые показал, что экономика развивается на основе

стихийного механизма самонастройки и саморегулирования.

В развитие этой идеи Давид Риккардо и Жан Батист Сэй утверждали,

что предложение само порождает спрос. Все продавцы неизбежно являются

покупателями. Д. Риккардо сформулировал основные положения политики

«свободы торговли» (фритредерства). Закон Сэя провозглашал, что рыночная

экономика по своей природе самостоятельно обеспечивает

сбалансированность спроса и предложения. Кризисы, по их мнению,

невозможны. Не существует также препятствий и к достижению полной

занятости. Центром этой экономической системы выступает частная

автономия, понимаемая как свобода осуществления предпринимательской

деятельности, определяемая объективными рыночными свободами,

гарантирующими свободный обмен товаров и услуг, рабочей силы и

капитала. Этим достигается максимизация прибыли и полезности, что

мотивирует участников экономической деятельности490. Отмечая недостаток

данной концепции, которой несвойственно систематическое государственное

управление экономикой, Р. Штобер обращал внимание на то, что эта

экономическая система «таит опасность злоупотребления рынком и его

489 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 1962. С. 322.

490 См.: Сажина М. А., Чибриков Г. Г. Экономическая теория: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.:

Норма, 2006. С. 555.

211

несостоятельности»491.

Концепция плановой, или централизованно управляемой, экономики

устраняет присущие частной автономии и персональной экономической

ответственности недостатки. Обоснованная К. Марксом экономическая

модель выступила альтернативой модели рыночной экономики и была

реализована в период попытки построения социализма в СССР и других

странах социалистической ориентации. В этой модели государство владеет

средствами производства, а индивидуум не несет личной ответственности в

экономическом процессе. Являясь не субъектом, а объектом

государственного хозяйствования, он не имеет возможности повлиять на ход

экономической жизни и находится в зависимости от государственной

экономики. Характерной чертой плановой экономики является

централизация, предполагающая, что индивидуальные планы каждого

индивидуума заменяются единым государственным народнохозяйственным

планом. Типичные для рыночной экономики принципы конкуренции и

обмена заменяются жестким распределением в соответствии с

экономическим планом. При этом главная задача права при данной модели

экономики заключается в неукоснительной охране выполнения плана как

высшей ценности492.

Отмечая недостатки централизованно управляемой экономики, Р.

Штобер полагает, что при данной модели понятия государства и экономики

тождественны. При таком подходе экономика основывается на

предположении, что государственные чиновники эффективнее, чем частные

предприятия, а государство как центральная хозяйственная инстанция

является единственным гарантом экономического прогресса. Однако, к

сожалению, имущественные потребности в данном обществе

удовлетворяются недостаточно493.

491 Штобер Р. Указ. соч. С. 43.

492 См.: Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые

проблемы. М.: Юрист, 2006. С. 11-12.

493 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 44-45.

212

Отмечая, что обе представленные модели являются идеальными и в

реальности не встречаются, исследователь полагает, что в Германии в

качестве ориентира избрана промежуточная экономическая модель, которая

может быть обозначена как «социально ориентированной рыночной

экономики». При практической реализации этой модели государство

является гарантом экономической свободы и равновесия. Ответственность

государства концентрируется на создании и улучшении общих условий,

обеспечивающих возможность личностного развития и частной инициативы,

инвестиционную динамику и конкурентоспособность, а также социальную

защищенность и функционирование экономики. В этой модели государство

действует как «надзиратель» рынка, поскольку рынок ограниченно считается

с социальными интересами участников экономической жизни. Способы

социальной коррекции зависят от целей, которые государство ставит перед

управлением. Это может быть коррекция ситуации, которой свойственно

злоупотребление рынком (антимонопольное регулирование), коррекция

дисбаланса рынка, исключение опасных для общества экономических

результатов, поддержка и защита определенных экономических субъектов

(защита прав потребителей)494. Несостоятельность рынка и злоупотребление

им как две проблемы социально ориентированной рыночной экономики

решаются в ходе модернизации и исследования проблем экономики в рамках

науки об управлении экономикой (публичного хозяйственного права)495.

Главным принципом германского государства и права,

ориентированного на данную модель экономики, наряду с принципами

правового государства, федеративного государства и самоуправления,

экономического союза, экологического государства является

основополагающий принцип социального государства. В соответствии с абз.

1 ст. 20, абз. 1 ст. 28 Основного закона Федеративная Республика Германия

является социальным федеративным государством, что возводит идею

494 См.: Там же. С. 46.

495 См.: там же. С. 49.

213

социального государства в ранг конституционного принципа. Реализация

этого конституционного принципа видится базовой основой для построения

и функционирования правовой модели социального предпринимательства.

Данная идея находит отражение в многочисленных конституционных

положениях, влияющих на экономику страны и в существенных гарантиях,

зафиксированных в Конституциях германских земель. Исходной позицией

является тезис о том, что народное хозяйство представляет собой нечто

большее, чем сумма отдельных хозяйственных единиц. В связи с этим

государство как место общественного обмена должно быть интегрировано в

солидарную общность людей, при этом экономика должна служить общему

благу, границы которого государство может конкретизировать. Этической

основой принципа социального государства является принцип солидарности,

направленный на реализацию социального выравнивания и

перераспределения. Однако данный принцип рассматривается как

субсидиарный по отношению к приоритетному принципу

самообеспечения496.

Данный подход сегодня в построении социального государства

разделяется во всем мире и соответствует идеологии социального

предпринимательства, призванного выступить альтернативой

государственному патернализму и иждивенчеству. В этой связи в развитие

идеи о мобилизации внутреннего ресурса личности для выхода из трудной

жизненной ситуации, являющейся центральным вектором развития

социального предпринимательства, интересен опыт зарубежных стран по

применению системы социальной адаптации бедного населения, являющейся

в свете развития принципа самообеспечения эффективным средством борьбы

с иждивенческими настроениями, проявляющимися в настоящее время во

многих развитых государствах.

Сегодня даже в развитых западных странах бедность – обязательный

атрибут рыночной экономики. В современном обществе бедность является

496 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 60-62.

214

основным социальным индикатором, определяющим уровень социально-

экономического развития государства. В мировой практике для оценки

распространения бедности на официальном уровне используется методика

определения прожиточного минимума, основанная на сравнительном

понимании бедности относительно общего уровня доходов,

соответствующего достойному уровню жизни. При таком подходе

учитываются не только денежные доходы, характеризующие степень и меру

удовлетворения имущественных и духовных потребностей

(преимущественно в денежном и натуральном количественном измерении),

но и индикатор продолжительности жизни, состояние здоровья, доступ к

образовательным учреждениям497.

В считающейся благополучной Швеции 12% детей считаются

бедными, то есть они живут в семьях с доходом менее 60% от среднего

уровня в стране498. Во многих зарубежных странах под бедными понимаются

(и им выделяется соответствующее пособие) те, кто не может без морения

детей голодом платить взносы по ипотеке, не может раз в год проводить

недельный отпуск вдали от дома, что, к примеру, в США не является

роскошью.

По оценке экспертов, социальное пособие в США для одного человека

составляет 10,4 тыс. долларов в год. Но для семьи из двух человек оно

увеличивается только на 3,6 тыс. долларов и на столько же – для каждого

следующего члена неблагополучной семьи. Это называется шкалой

эквивалентности, которую используют все развитые страны499. При

определении социальной политики в вопросах борьбы с бедностью на

государственном уровне исходят из практики: как направления на

поддержание существования этой проблемы (лишь бы не стало хуже), так и

497 См.: Холостова Е. И., Климантова Г. И. Социальный контракт: от заключения до исполнения: учебно-

методическое пособие. М., 2012. С. 13.

498 См.: Лебедева Л. Ф. «Социальный контракт»: российские инновации и американский опыт // Электрон-

ный научный журнал «Россия и Америка в XXI веке» [URL: http://www.rusus.ru/?act=read&id=217] (дата об-

ращения 17.08.2015

499 См.: Дорофеев А. За чертой: что такое бедность и как с ней бороться // Аргументы и факты. 2012. № 25.

С. 14.

215

трансформации данной проблемы (перевод ее в более приемлемое,

желательное состояние)500. В связи с этим во всем мире непрерывно идут

процессы поиска новых инновационных технологий, направленных на

преодоление социальных проблем, связанных с бедностью населения.

Ведущий сотрудник Института социально-экономических проблем

народонаселения Российской академии наук к. э. н. Л. М. Прокофьева

отмечает, что поддержка бедного населения в большинстве развитых стран

строится по принципу определения социального минимума и помощи тем,

кто имеет доходы ниже этого гарантированного минимума. Ею отмечается

разнообразие подходов как к видам социальной помощи, оказываемой

бедным, так и к определению социального минимума, используемого для

определения тех лиц или семей, находящихся в состоянии бедности и

претендующих на государственную социальную поддержку501.

Вместе с тем в целях настоящего исследования особый интерес

представляет выделение социальной поддержки в некоторых странах,

связанное с условием заключения социального контракта, обязывающего

получателя мобилизовать внутренние ресурсы для поиска путей выхода из

трудной ситуации, связанной в первую очередь с отсутствием постоянной

работы. Данная тенденция к переходу на социальный контракт

прослеживается в большинстве стран Европы с 90-х годов прошлого века,

выбравших вектором развития национальной социальной политики

идеологию социального предпринимательства. В связи с этим наибольший

интерес представляет опыт социального предпринимательства по

предоставлению социальных контрактов Великобритании, США, Франции и

Швеции, использующих данные правовые средства для борьбы с бедностью

в течение нескольких десятилетий502.

Например, во Франции наряду с такими видами социальной поддержки

500 Холостова Е. И., Климантова Г. И. Указ. соч. С. 13.

501 См.: Л. М. Прокофьева. Социальный контракт – новая форма оказания государственной адресной соци-

альной помощи населению в субъектах Российской Федерации // Аналитический вестник Совета Федерации

РФ №8 (394), июль 2010 [URL: www.council.gov.ru] (дата обращения 17.08.2015)

502 См.: Лебедева Л. Ф. Указ. соч.

216

самых бедных слоев населения, как семейное пособие, пособие на жилье,

пособие неполным семьям, инвалидам, пожилым лицам и т. д., с 1 декабря

1988 г. легализована система минимального дохода в сопровождении

социального контракта. При этом ограничениями для вхождения в эту

программу, кроме дохода, признавался возраст, обязательное проживание на

территории и заключение контракта социальной и профессиональной

адаптации.

Государственная программа социальной поддержки строилась на двух

основных принципах: поддержка должна осуществляться для наиболее

бедных слоев населения, а гарантированный минимум не должен

провоцировать иждивенчество. В связи с этим социальный минимум не

должен был быть слишком высок, чтобы для получателей контракта

сохранялась привлекательность даже самой низкооплачиваемой работы.

Вместе с тем это пособие обеспечивало возможность поддержания хотя бы

минимального уровня потребления в течение периода социальной адаптации.

Несмотря на привлекательность подобных идей, со временем в системе

социальной адаптации проявились явные недостатки, требовавшие

исправления для повышения эффективности этой социальной программы.

Заключение контракта было обязательным условием выплаты пособия,

однако реализация этого контракта недостаточно стимулировала получателей

пособия активно искать работу или получать новую специальность. При этом

контракт порой продлевался на значительный период времени (до

нескольких лет), а этапы социальной адаптации не всегда включали в себя

условия, которые обеспечивали занятость как конечную цель контракта.

Суммирование различных видов поддержки, по закону не всегда

принимавшихся во внимание при определении права на социальный

контракт, приводило к тому, что безработный получатель пособия жил лучше

работника с низкими доходами.

Выдачу пособия для осуществления индивидуальной

предпринимательской деятельности (включая малый бизнес) следует

217

рассматривать в качестве элемента социального предпринимательства. При

этом лицо, заключившее социальный контракт, получало пособие о

государства для развития собственного дела, что мобилизовало внутренний

ресурс личности для выхода из трудной жизненной ситуации и таким

образом давало возможность решения социальных проблем инновационно-

предпринимательскими средствами, что отвечало идеологии социального

предпринимательства, пробивавшего себе дорогу в западноевропейских

государствах. С одной стороны, условия социального контракта не всегда

гарантируют занятость. Но, с другой стороны, уменьшая иждивенческие

настроения в обществе, они могут подготовить получателя помощи к

занятости (в частности, помочь с юридической или/и бухгалтерской

подготовкой к ведению самостоятельного мелкого бизнеса).

Выбор модели социального контракта состоит из двух фаз: а) фазы

присоединения, когда происходит выбор возможности сопровождения

социальной адаптации, указанной в законе; б) фазы сопровождения,

связанной непосредственно с разработкой и выполнением социального

контракта. Договор по сопровождению социальной адаптации получателей

дохода активной солидарности подписывается раз в три года. Для

организации работы по сопровождению социальной адаптации на уровне

региона создается группа из представителей организаций, участвующих в

этой работе. К этим организациям относятся: Генеральный Совет региона,

Полюс занятости, муниципалитет, Касса семейных пособий. С 2009 г.

обязательным условия считается включение в эту группу представителя

получателей пособия, для чего они должны организоваться в некую

ассоциацию.

В Договоре уточняются организации, участвующие в работе по

социальной адаптации, различия в обязанностях каждой стороны,

утверждаются критерии оценки результатов работы по социальным

контрактам и необходимая документация: тип контракта, формуляра,

сопроводительные анкеты и т. д. Договор социальной адаптации

218

подписывается заявителем и социальным работником, который и будет в

дальнейшем осуществлять социальное сопровождение. Лицо, подающее

заявление на получение помощи, может обращаться в любое из учреждений,

участвующих в Договоре и являющихся партнерами по закону. Социальный

работник, осуществляющий социальное сопровождение, имеет статус

советника по социальному контракту. Для получения этого статуса он

должен обладать необходимыми профессиональными качествами, в

частности, специальным высшим образованием (государственный диплом по

социальной работе, включающий обязательные знания по правовым

вопросам, психологии, педагогике). Раз в год происходит информационный

обмен между организациями. В этом обмене участвуют кассы семейных

пособий, пенсионные кассы, налоговая служба, служба занятости, служба

медицинского страхования. В случае необходимости получения информации

чаще возможно персонифицированное уточнение данных по структуре семьи

или доходов путем вхождения в информационные базы других организаций,

для чего существуют специальные закрытые коды доступа.

Система социальных контрактов во Франции введена под влиянием

идеологии социального предпринимательства, существующей в

Великобритании и входящей в программу «Новый курс» (New Deal).

Подобные социальные контракты с успехом применяются в Швеции и США.

По оценке профессора Л. Ф. Лебедевой, руководителя Центра Института

США и Канады РАН, достоинством данной системы является то, что

социальный контракт может стать хорошим стартом для индивидуального

предпринимательства и может быть полезен для применения его в России503.

Следует отметить, что данный опыт социального предпринимательства уже

начинает применяться в ряде российских регионов.

Разрабатывая теорию публичного хозяйственного права, профессор Р.

Штобер большое внимание уделял анализу конституционных основ

регулирования экономики, сосредоточенных в положениях Основного закона

503 Лебедева Л. Ф. Указ. соч.

219

Германии, Конституций германских земель, Договора об учреждении

Европейского Сообщества (Договора о ЕС)504 и международного

экономического права. Данная теория носит наименование «Экономической

конституции Германии». Несмотря на то, что эта теория не представляет

собой легального документа, тем не менее она является базовой частью

доктрины хозяйственного права, это – «фундаментальная концепция

государства по отношению к частной собственности, свободе контрактов,

свободе предпринимательства, это природа и степень вмешательства

государства в экономику, уровень частной инициативы на рынке и ее

юридическая защита505».

По свидетельству профессора Штобера, одна из точек зрения по

проблемам конституционного права основывается на том, что Основной

закон Германии устанавливает «напряженное» равновесие и баланс между

экономическими свободами, обеспеченными посредством основных прав и

социальных обязательств. Исходя из принципа социального государства,

содержащегося в Основном законе, экономическое устройство Федеративной

Республики Германии квалифицируют как социально ориентированную

рыночную экономику. Особенностью Основного закона является то, что

согласно ст. 15 допускается любой тип экономического устройства, вплоть

до «социалистического преобразования» без изменения Конституции.

Обращая внимание на сдержанность Основного закона в вопросах об

экономическом устройстве, не исключающих их обсуждения, Федеральный

Конституционный суд Германии считает, что отказ от окончательных

выводов заложен с учетом возможных исторических изменений, характерных

для экономической жизни любого сообщества506. Однако, по мнению

профессора Штобера, «нейтральный характер» экономической конституции

нельзя понимать как невмешательство государства в экономику или свободу

504 См.: Договор об учреждении Европейского Сообщества (Договор, учреждающий Европейское Сообщест-

во) // Европейское право / Под ред. проф. Л. М. Энтина. М.: Норма, 2002. С. 636-639.

505 См.: Талапина Э. В. Публичное право и экономика: курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 17.

506 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 53.

220

экономики от государства. Государство несет ответственность за общее

благо и обязано предвидеть угрожающую экономике и потребителям

опасность. Нейтральность подразумевает широкий набор возможностей

правового регулирования и законодательного закрепления конкретного

экономического устройства, переориентация которого не требует внесения

конституционных изменений507. Нейтральный характер положений

Основного закона, по мнению ученого, позволяет оперативно реагировать на

возникающие экономические проблемы и обеспечивает определенную

свободу предпринимательской инициативы. Нарушением Конституции

считались бы и тотальная плановая государственная экономика, и полный

экономический либерализм508.

Отмечая значение принципа социального государства, профессор

Штобер считает, что этот принцип является непосредственно действующим

правом и представляет собой нечто большее, чем необязательное

программное положение или рекомендация. Реализация этого принципа

является центральной государственной задачей, для решения которой

предоставляются государственные полномочия на принятие

соответствующих мер. Согласно ст. 1, 2, 20а Основного закона государство

обязано гарантировать обеспечение прожиточного и определенного

экологического минимума, защиту естественных основ жизни. Однако

Конституция не содержит прямых указаний законодателю, обязывающих его

к разработке определенного социального законодательства и выполнению

конкретных требований509.

Принцип социального государства не означает, что именно государство

должно обеспечивать социально-имущественные потребности. В данном

случае социальное государство противостоит гражданскому обществу, так

как преимущество приватизированной инфраструктуры социального

обслуживания заключается в разгрузке государственного бюджета и

507 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 55.

508 См.: Там же. С. 56.

509 См.: Там же. С. 62.

221

сокращении сроков реализации. При этом предоставление социально

необходимых товаров (вещей, работ и услуг) финансируется не только из

государственных фондов. Государство действует в таких случаях не в роли

администратора, а является гарантом достойного обеспечения социально-

имущественных потребностей, отвечая за предоставление социально

необходимых товаров, а также за регулирование, влияние и контроль за

последствиями приватизации государственной инфраструктуры, за выбор

исполнителей заказов из частного сектора экономики, контроль над ними и

воздействие на них в интересах справедливого и эффективного управления

ограниченными ресурсами510.

Такой подход обеспечивает широкие возможности для социального

предпринимательства в форме государственно-частного партнерства для

выполнения инфраструктурных задач обеспечения социально-

имущественных потребностей населения социальными предприятиями под

собственную ответственность. Так, например, строительство федеральных

магистралей является задачей государства, однако это не означает, что

государство своими силами обязано осуществлять строительство и

финансирование. В соответствии с Законом о переработке отходов задачи по

утилизации могут быть возложены на частных лиц и переданы социальным

предприятиям, основанным на принципах самоуправления. Посредничество

в устройстве на работу, организация школ и детских садов имеет

двойственный характер, предоставляющий возможность выбора

альтернативного государственному варианта.

В Германии общины вправе финансировать и содержать сооружения по

очистке стоков и установки водоснабжения в рамках частных

эксплуатационных моделей (абз. 2 и 2а параграфа 18а Закона о водном

хозяйстве), а также обеспечивать городское и пригородное сообщение на

концессионной основе. Даже полиция и частные охранные фирмы могут

510 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 236.

222

сотрудничать в рамках полицейско-частного партнерства511. Государство

обязано поддерживать готовность социальных предпринимателей к работе и

риску, их творческую инициативу, устранять мешающие развитию

экономики препятствия (ст. 157, 163 Договора о ЕС).

Профессор Р. Штобер отмечает, что юридическая литература, к сожа-

лению, концентрируется только на специфических задачах управления. Этот

взгляд, по мнению ученого, представляет собой ограниченную точку зрения,

не учитывающую современных требований экономической политики, соци-

альных потребностей и возможностей влияния на экономику. Он считает, что

следует начинать с задач общего характера, определяющих свободу эконо-

мической деятельности и составляющих основу для специфических задач в

сфере управления экономикой. К задачам общего характера ученый относит

развитие хозяйственной инфраструктуры и сбор экономической информа-

ции512. По его мнению, фундаментом управления экономики является нали-

чие (то есть создание, содержание и развитие) хозяйственной инфраструкту-

ры, под которой следует понимать совокупность материальных, институцио-

нальных образований и объединений лиц, находящихся в распоряжении эко-

номических субъектов для реализации их публичной деятельности. Публич-

ная ответственность за состояние инфраструктуры в Германии распространя-

ется на следующие секторы:

- транспортная инфраструктура: магистральные дороги, водные пути,

аэропорты, сеть железных дорог, транс-европейские сети (ст. 154 Договора о

ЕС, ст. 87 п. d, е Основного закона Германии – далее ОЗ);

- информационная и телекоммуникационная инфраструктуры (ст. 154

Договора о ЕС, ст. 87 п. f ОЗ);

- инфраструктура коммунального снабжения (ст. 154 Договора о ЕС);

- инфраструктура по обезвреживанию и удалению отходов;

511 См.: Там же. С. 235-236.

512 См.: Штобер Р. Указ. соч. С. 233.

223

- образовательная и исследовательская инфраструктуры (ст. 149 Дого-

вора о ЕС);

- единая система стандартизации и унификации изделий (абз. 2 ст. 163

Договора о ЕС);

- поддержка региональных инфраструктур (ст. 158 Договора о ЕС и ст.

91 п. а ОЗ);

- денежная и валютная инфраструктуры (ст. 2, 105 и след. Договора о

ЕС, ст. 88 ОЗ).

Экономическую информацию Р. Штобер рассматривает как краеуголь-

ный камень управления экономикой. Этим термином объединяется наблюде-

ние за экономикой, экономическая статистика, включая ее сбор, распростра-

нение, анализ, передача ее административно-хозяйственным органам и эко-

номическим субъектам частного сектора. Экономическая информация спо-

собствует использованию охраняемых прав, экономических свобод и равно-

правия, обеспечивая прозрачность и обоснованность принятия государствен-

ных решений в сфере государственно-частного партнерства, защиты прав по-

требителей513.

Хозяйственная инфраструктура и хозяйственная информация, по мне-

нию исследователя, являются предпосылками хозяйственного планирования,

которое означает активную организацию экономики и планомерный порядок

ее функционирования. В то же время понятия «хозяйственное планирование»

и «плановая экономика» не идентичны. Индивидуальное, защищенное ос-

новными экономическими свободами частно-хозяйственное бизнес-

планирование составляет основу и пределы планового управления экономи-

кой в рамках германского конституционного права514.

К другим задачам и средствам управления экономикой профессор

Штобер относит и традиционные для российской науки предприниматель-

ского права такие формы государственного воздействия на экономику, как

513 См.: Там же. С. 238.

514 См.: Там же. С. 242.

224

хозяйственный надзор, управление и содействие развитию экономики515,

опосредуемые публичными и частными правовыми средствами. При этом

четко прослеживается тенденция в сфере правового обеспечения социально-

имущественных потребностей к взаимопроникновению частных и публич-

ных правовых средств, так как публичные правовые начала отрасли социаль-

ного права (социального предпринимательства) оказывают воздействие на

частноправовые средства регламентации правовых отношений. И наоборот, в

публично-правовой режим обеспечения социально-имущественных потреб-

ностей приникают частноправовые элементы. Если в настоящее время госу-

дарственная поддержка представляет собой публично-правовую форму госу-

дарственного управления, то в контексте социального предпринимательства

опосредуется частноправовым средством – социальным контрактом, режим

которого усложняется публично-правовыми элементами, отличающими это

договор от любой другой его гражданско-правовой разновидности.

Необходимость обеспечения качества и безопасности социально необ-

ходимых товаров усложняет гражданско-правовой режим договора публич-

но-правовыми элементами, необходимыми в целях обеспечения защиты прав

потребителя. При этом происходит «публицизация частного права»516. И на-

оборот: обеспечение доступности социально необходимых товаров, которая в

мировой практике обеспечивается режимом государственного ценообразова-

ния, в условиях социального предпринимательства приобретает частнопра-

вовые элементы. В качестве убедительного примера следует привести опыт

Австрии, где наряду с Федеральным министерством экономики и труда, оп-

ределяющим посредством постановлений базовые ставки цен на социально

необходимые товары, участвовать в ценообразовании может негосударствен-

ное образование – Паритетная комиссия по вопросам цен и заработной пла-

ты, не наделенная властными полномочиями. Несмотря на то, что данная ко-

миссия работает под председательством канцлера Австрии, в голосовании ни

515 См.: Там же. С. 244-285.

516 Белых В. С. Предпринимательское право России: учебник. М., Проспект. 2008. С. 26.

225

он, ни другие представители «социальных партнеров» (министры экономики,

сельского и лесного хозяйства, труда и социального обеспечения) в голосо-

вании не участвуют. Основной задачей Паритетной комиссии является обес-

печение оптимального соотношения между уровнем заработной платы и це-

нами на товары и услуги. Для решения этой проблемы в составе комиссии

действуют подкомиссии по ценам и по заработной плате, а также Совет по

экономическим и социальным вопросам. Подкомиссия по ценам занимается

регулированием цен на те товары и услуги, которые оказались за рамками

системы государственного регулирования цен. В ее задачу входит недопуще-

ние необоснованного повышения цен. В австрийской практике любое повы-

шение цен предпринимателями согласуется с социальными партнерами на

основе подробного обоснования предстоящего повышения. Комиссия по за-

работной плате рассматривает предложения по повышению заработной пла-

ты, проверяя обоснованность предлагаемого повышения. Решение о повыше-

нии цен и заработной платы принимается Паритетной комиссией по пред-

ставлению подкомиссий. В случае недостижения консенсуса социальные

партнеры вправе выйти с предложением о включении спорных товаров в

круг тех товаров, на которые распространяется система государственного ре-

гулирования цен.

Существенные особенности имеет действующая в Австрии система ре-

гулирования цен на молоко, зерно и мясо как на основные социально необхо-

димые продукты питания, и в связи с этим имеющие особое значение для

обеспечения социальной стабильности в стране. Регулирование цен осущест-

вляется через специальные организации: Молочный фонд, Зерновой фонд и

Комиссию по животноводству и производству мяса. В правление Молочного

фонда входят представители Министерства сельского и лесного хозяйства, а

также социальных партнеров – Федеральной палаты экономики, Объедине-

ния сельскохозяйственных палат, Объединения палат рабочих и служащих и

Объединения австрийских профсоюзов. Молочный фонд устанавливает для

каждого молокозавода регион, в пределах которого завод закупает молоко и

226

реализует продукцию, а также ее количество и ассортимент. Также Молоч-

ный фонд вносит в Паритетную комиссию предложения по установлению ба-

зовых цен на молоко и молочные продукты и представляет дотации на про-

изводство и транспортировку продуктов предприятиям, имеющим высокий

уровень издержек производства. Таким образом, негосударственный Молоч-

ный фонд не только регулирует цены, но и занимается по существу планиро-

ванием производства и сбыта, финансированием изготовления молочной

продукции и ее региональным распределением. При этом средства Молочно-

го фонда формируются за счет отчислений от реализации молочной продук-

ции предприятиями с более низким уровнем издержек производства.

Замечательно то, что на всей территории Австрии на основе предложе-

ний Молочного фонда вводится единая базовая цена на молоко. Такие мо-

лочные товары, как сливочное масло, сыр, сухое молоко, которые по авст-

рийскому законодательству имеют статус социально необходимых, реализу-

ются потребителям по ценам ниже себестоимости. Обеспечение социально-

имущественных потребностей в молочных товарах становится возможным в

результате перераспределения финансовых средств между молокозаводами

(выдача дотаций предприятиям с более высокими издержками производства

и установление надбавок к цене молочных продуктов, реализуемых по ценам

выше себестоимости). Аналогичная система регулирования цен действует в

отношении и зерна, и животноводческой продукции.

Недопущению монополизации рынка и необоснованному завышению

цен в целях обеспечения доступности социально необходимых товаров также

уделяется серьезное внимание. Законом о картелях вводилась обязательная

регистрация картелей в Реестре Картельного суда, выдающего разрешения на

создание картелей только при отсутствии в Картельном соглашении каких-

либо положений, способствующих оказанию давления на процесс свободного

ценообразования. В случае нарушения данных требований предусматривает-

ся как административная, так и уголовная ответственность.

227

На новую продукцию цены не регулируются, так как в Австрии счита-

ется, что их должен регулировать рынок. Но в дальнейшем повышение цен

на эту продукцию подпадает под действующие правила регулирования цен.

Повышение цен в соответствии со сложившейся практикой осуществляется

не чаще одного раза в год517.

В зарубежном законодательстве, как правило, предусматриваются ме-

ры государственной поддержки в отношении субъектов социального пред-

принимательства. Однако, на наш взгляд, социальная поддержка должна ока-

зываться также предприятиям, осуществляющим производство социально

необходимых товаров, работ и услуг. Если субъектами социально-

предпринимательских отношений выступают социальные предприятия и по-

требители, то, несомненно, следует учитывать, что эти отношения возникают

по поводу удовлетворения социально-имущественных потребностей. Как не

бывает бессубъектных отношений, так не может быть и безобъектных.

Именно поэтому мы уделяем внимание в настоящем исследовании мировому

опыту по обеспечению качества, безопасности и доступности социально не-

обходимых товаров как объектов удовлетворения социально-имущественных

потребностей. Представляется, что наглядный тому пример – опыт законода-

тельства Австрии, где помимо поддержки социальных предприятий осущест-

вляется также поддержка предприятий, производящих и реализующих соци-

ально необходимые продукты питания, что, на наш взгляд, также надо рас-

сматривать как элемент концепции социального предпринимательства, опыт

которого будет полезен и России.

Подобные примеры можно привести и в отношении государственной

сертификации качества и безопасности товаров и услуг, когда государство

передает свои функции саморегулируемым организациям, устанавливающим

критерии качества выпускаемой продукции. По свидетельству профессора Р.

Штобера, «данная смена парадигмы способствовала появлению множества

517 Более подробно см.: Лев М. Ю. Государственное регулирование цен в зарубежных странах: учебное по-

собие. М.: ЮНИТИ ДАНА, 2009. С. 40-43.

228

случаев дерегулирования и открыла дорогу сотрудничеству между государ-

ством и предприятиями»518 вплоть до передачи государственных задач по

надзору на уровень предприятия.

Таким образом, как справедливо заметил Н. М. Коршунов519, происхо-

дит конвергенция частного и публичного права, образующая комплексный

институт социального предпринимательства. Однако, как представляется,

полного слияния частного и публичного права никогда не произойдет, по-

скольку каждой области правового регулирования соответствует свой специ-

фический режим. Вместе с тем несомненно и то, что частноправовые средст-

ва, проникая в публично-правовые, образуют уникальный социально-

предпринимательский режим правового обеспечения социально-

имущественных потребностей. То же самое можно сказать и в отношении

публично-правового режима.

В частноправовых отношениях в сфере обеспечения социально-

имущественных потребностей договор поставки социально необходимых то-

варов приобретает публично-правовые черты, поскольку осуществляется в

публично-правовой форме государственного управления – государственного

заказа, поскольку государство оказывает влияние на экономику не только пу-

тем регулирования отдельных ее областей, но и в качестве заказчика соци-

ально необходимых товаров. Государственный заказ и надзор российскими

учеными относятся к методам прямого «административного» государствен-

ного воздействия520.

В настоящее время размещение государственных заказов в Европе

приобретает общемировое экономическое значение, поскольку предприятия

за пределами Евросоюза также заинтересованы в получении государствен-

ных заказов. Система государственных заказов представляет собой совокуп-

ность упорядоченных, взаимосвязанных элементов организации открытой

518 Штобер Р. Указ. соч. С. 257.

519 См.: Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.:

Норма: ИНФРА-М. 2011. 240 с.

520 См.: Белых В. С. Государственное регулирование предпринимательской деятельности в РФ // Российский

юридический журнал. 2007. № 1. С. 42.

229

конкурентной среды во взаимодействии субъектов для реализации государ-

ственных потребностей521. Этот опыт также может быть полезен при форми-

ровании российской правовой конструкции социального предпринимательст-

ва.

Общепринятые в мировой практике принципы осуществления закупок

и размещения заказов на социально необходимые товары, работы и услуги

сформулированы в следующих нормативных документах отдельных стран, а

также в ряде международных документов: Типовой закон Комиссии ООН по

праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ); международные конвенции

ООН о договорах международной купли-продажи товаров, об исковой

давности в международной купле-продаже товаров, Типовой закон

ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, типовые законы

ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и о международных

кредитовых переводах, Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ и правовые

руководства (по составлению международных контрактов на строительство,

встречным торговым сделкам и электронному переводу средств);

Многостороннее соглашение о государственных закупках в рамках ВТО,

директивы ЕС, документы Организации Азиатско-Тихоокеанского

экономического сотрудничества и т. д.

Проведя анализ нормативно-правовых актов, регламентирующих

процедуру государственного заказа в Германии, Великобритании. Франции,

Бельгии, Швейцарии, Швеции, США, Австралии, Новой Зеландии и Японии,

Г. И. Новолодская и Г. И. Ботоева выявили основные российские проблемы

по данному вопросу. В качестве уроков для России по вопросу

совершенствования законодательства о формировании и размещении

государственного заказа, по их мнению, могут стать обязательная ротация

поставщиков при бесконкурсном размещении государственного заказа

521 См.: Новолодская Г. И., Ботоева Г. И.Международный опыт организации системы государственного зака-

за: уроки для России // Электронный юридический журнал «Известия». Иркутская государственная эконо-

мическая академия. 2011. № 6. [URL: http://eizvestia.isea.ru/reader/article.aspx?id=10587] (дата обращения

17.08.2015).

230

(Германия); введение закона о предотвращении коррупции (Великобритания,

США); создание специального органа по заключению государственных

контрактов, который следит за их выполнением не только со стороны

поставщика, но и государственного заказчика (Франция и Бельгия);

обеспечение равноправия местных и зарубежных поставщиков (Швейцария,

Япония) и облегчение доступа для иностранных поставщиков (Япония);

публикация специализированного издания с аналитическими материалами,

информацией о судебных исках, новостями в сфере размещения

государственного заказа (Швеция, Германия); внедрение региональной

электронной системы для проведения консультаций; публикация

методической базы по закупкам; использование электронной почты для

приглашения участников; предквалификация поставщиков (Австралия и

Новая Зеландия).

Однако особого внимания при моделировании правовой конструкции

социального предпринимательства в России заслуживает опыт США и

Германии. Деятельность государства в США в сфере размещения

государственного заказа регламентируется «Сводом законов США» и

«Сводом регулирования государственных заказов». В отношении

социальных предприятий политика США носит характер протекционизма.

Закупки иностранных товаров не запрещаются, но государственные органы

обязаны покупать товары США, произведенные социальными

предприятиями, даже если они дороже импортных на 6-12%. Особое

внимание при этом обращается на преференции в отношении социальных

предприятий, находящихся в собственности представителей этнических

меньшинств. В ФРГ при размещении заказов для государственных и

муниципальных нужд для организации инвалидов по зрению установлена

преференция по цене до 15%, а размещение заказов у учреждений уголовно-

исполнительной системы, которую также можно отнести к социальным

231

предприятиям, осуществляется на бесконкурсной основе522.

Таким образом, проведенной исследование позволяет сделать

следующие выводы.

1) На наш взгляд, германский правовой опыт регламентации

социального предпринимательства путем выделения в доктринальных и

практических целях частного и публичного хозяйственного

предпринимательства может быть полезен при анализе публичных и частных

правовых средств обеспечения социально-имущественных потребностей

россиян, что подтверждает обоснованность постановки научных задач,

решаемых в дальнейшем в 3-й и 4-й главах исследования.

2) Анализ зарубежного опыта государственного управления

социальным предпринимательством в сфере обеспечения достойного уровня

жизни позволяет выделить такие публично-правовые формы, совокупность

которых можно дифференцировать на две группы: а) государственная

поддержка предпринимательских структур, имеющих статус социальных

предприятий, и б) государственное обеспечение качества, безопасности и

доступности социально необходимых товаров.

Данные промежуточные выводы позволяют с учетом мирового опыта

применения социального предпринимательства перейти к моделированию

системы публично-правовых средств обеспечения российского социального

предпринимательства.

522 См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении ра-

бот и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / Под общ. ред. проф. Ю.

А. Тихомирова. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006. С. 104.

232