ПРИНЦИПЫ EX POST И EX ANTE В ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

К.Ю. Тотьев

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

В статье акцентируется внимание на легитимации и особенностях приме­нения судами и органами исполнительной власти принципов ex postи ex ante, имеющих не только методологическое, но и нормативное значение.

Такой традиционный подход к принципу ex postобосновывается в докт­рине и судебной практике с помощью нескольких аргументов: 1) прочная база

для легитимации и функционирования; 2) отказ от ретроактивности (от воз­ложения обязанностей на участников экономического спора уже после начала его рассмотрения); 3) наименьший риск для правовой стабильности и реализа­ции принципа равенства; 4) исключение из сферы юридической аргументации неправовых доводов; 5) приоритет субъективных прав хозяйствующих субъек­тов по сравнению с общественно значимыми целями^[25].

Подробнее остановимся на оценке первых двух аргументов. В рамках рос­сийского права принцип ex postопирается на ст. 1, 2, ч. 2 ст. 15, 17, 18, 55 и ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, а также ст. 1, 10 и 11 ГК РФ. По этому поводу в п. 2 своего постановления от 8 декабря 2003 г. № 18-П Конституционный Суд РФ специально подчеркнул, что права и свободы человека и гражданина в Россий­скойФедерации «... определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием»^[26]. В п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. № 544-О принцип беспрепятственного осуществления субъективных гражданских прав рассматривается в качестве одного из основ­ных начал гражданского законодательства. Логичным в этом контексте выгля­дит мнение Конституционного Суда РФ, согласно которому выплаты по возме­щению ущерба должны устанавливаться «. в рамках особой правопримени­тельной процедуры, которая, в свою очередь, предполагает установление соот­ветствующих юридических фактов и осуществляется в порядке и на условиях, предусмотренных законом»^[27]. Выгодоприобретатель в этом случае выявляется путем анализа соответствующего правоотношения (возникших прав и обязанно­стей сторон спорной ситуации). В процессе применения законодательных актов акцент должен делаться на выявлении правообладателя и установлении содержа­ния и границ его субъективных прав^[28][29]. Перечисленные положения Конститу­ции РФ и ГК РФ в совокупности с их толкованием Конституционным Судом РФ учитываются арбитражными судами при вынесении решений по конкретным

7 делам .

Что касается отказа в рамках принципа ex postот ретроактивности, то в российской судебной практике данный аргумент нивелируется недавно вступив­шим в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, позволяющим придавать обратную силу толкованиям экономического законодательства, содержащимся в постановле­

ниях Пленума или Президиума ВАС РФ. И хотя согласно п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г.

Кроме того, традиционный подход к принципу ex post,с одной стороны, необоснованно ограничивает сферу его применения по субъектам, а с другой стороны, излишне расширяет ее по объектам. Какие аргументы можно привес­типротив этих позиций? Во-первых, зачастую в решениях Конституционного Суда РФ принцип ex postприменяется не только для анализа текущей право­применительной практики, но и для оценки конституционности федеральных законов. Так, в п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 г. № 20-П федеральному законодателю запрещается «...придавать об­ратную силу новому регулированию, если оно ухудшает правовое положение личности, ограничивает ее субъективные права, уже существующие в конкрет­ных правоотношениях». Кроме того, Конституционный Суд РФ рассматривает субъективные права (в частности, право собственности) в качестве объектов конституционных гарантий и охраны, а также как инструмент обеспечения «. определенной степени свободы в экономической сфере»^[30]для их обладате­лей и одновременно как способ гарантирования «частных и публичных прав и законных интересов других лиц»^[31]. Из этих утверждений следует обоснован­ная возможность использования данного принципа законодателем при проек­тировании и принятии нормативно-правовых актов в сфере экономической дея­тельности.

во многих случаях возникает неопределенность по поводу применяемого судом или административным органом правила.

Именно перечисленные недостатки господствующей версии принципа ex postпородили проблематику применения другого принципа (ex ante) в су­дебной и административной практике. В отличие от принципа ex postпосту­лат ex anteимеет утилитаристскую основу, что предполагает оценку послед­ствий применения соответствующего правила в будущем. Из-за этого сферой его распространения традиционно считается исключительно нормотворческая деятельность законодательных и правительственных органов. Именно в этом качестве данный принцип фигурирует в документах Организации экономиче­ского сотрудничества и развития (ОЭСР) и Европейского парламента^[32]. Как известно, ОЭСР еще в 1995 г. рекомендовала ее участникам использовать ана­лиз регулирующего воздействия на основе схемы «издержки-выгоды» как со­ставную часть законодательного процесса при проектировании и принятии но­вых правовых норм. Эти рекомендации успешно реализуются. В частности, в Швейцарии правительство использует данный анализ с 2000 г., а в Германии - с 2005 г.^[33]На общеевропейском уровне такой анализ официально введен с 2001 г.

Широкое распространение данного подхода не в последнюю очередь обу­словлено тем, что легитимация принципа ex anteименно в качестве инструмента законодателя обычно не вызывает юридических проблем и обеспечивается, как правило, ссылками на конституционные нормы. Например, в Швейцарии кон­ституционная основа для применения анализа регулирующего воздействия на основе схемы «издержки-выгоды» вытекает из ст. 170 Федеральной консти­туции Швейцарии, согласно которой парламент этой страны должен гаранти­ровать контроль за эффективностью правительственных мер. В отечественной судебной практике Конституционный Суд РФ в абз. 4 п. 2.2 своего Постанов­ления от 23 января 2007 г. № 1-П косвенно легитимирует этот принцип, опре­деляя его место в ряду других принципов создания федеральных законов со ссылкой на ст. 3 Конституции РФ. В этом решении Конституционный Суд РФ исходит из того, что деятельность органов государственной власти и их долж­ностных лиц (как сама по себе, так и ее результаты) не может быть предметом частноправового регулирования, так же как и реализация гражданских прав и обязанностей не может предопределять конкретные решения и действия этих органов.

Однако принцип ex anteможет применяться не только в процессе созда­ния новых, но и на стадии реализации уже действующих правил экономиче­ской деятельности. Это обусловлено неубедительностью аргументов об отказе от учета последствий в процессе принятия решения правоприменителем по конкретному делу. Необходимо различать четыре типа подобных последствий: 1) отрицательные последствия противоправного деяния, описанные в условиях правовой нормы; 2) правовые последствия деяния, предусмотренные правовой нормой; 3) реальные последствия решения для сторон данного спора (последст­вия на микроуровне); 4) реальные последствия решения для неопределенного круга других адресатов соответствующей нормы (последствия на макроуров­не). Именно ссылка на два последних типа последствий характерна для прин­ципа ex ante.В этом случае правоприменитель (как и законодатель) должен нести ответственность за указанные последствия, поскольку применение права предполагает и созидательный элемент, который не позволяет провести четкого различия между сугубо правовым аргументом и отсылкой к принципу ex ante.

Однако принцип ex anteимеет и серьезные недостатки, один из которых связан с его операционализацией. Действительно, для того чтобы реализовать этот принцип в полном объеме, правоприменителю необходимо определить, между какими факторами экономической действительности следует устанав­ливать зависимость при применении принципа ex anteв судебной и админи­стративной практике. Для ответа на этот вопрос обычно в качестве модели ис-

12 пользуют судебное решение по делу «United States v. Carroll Towing Co» , вы­несенное в США в 1947 г. Согласно провозглашенной в этом решении формуле (она именуется формулой судьи Хэнда) деликатная ответственность за небреж­ное причинение ущерба должна наступать только в том случае, если умножен­ная на возможный размер ущерба вероятность его наступления больше затрат по предотвращению данного вреда. Однако вряд ли такой подход следует рас­сматривать как универсальную модель использования принципа ex anteв пра­воприменительной практике из-за его следующих недостатков: 1) формула Хэнда сформулирована в системе общего права и, следовательно, не учитывает особен­ностей других систем права; 2) решение исходит из полного отсутствия правил (самый широкий вариант судебной дискреции), хотя в континентальной правовой системе зачастую правоприменители сталкиваются с неясностью правил (более мягкий тип дискреции); 3) в решении проявлено невнимание к правоотношени­ям, складывающимся между сторонами спора; 4) формула игнорирует харак-

¹² См.: Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Harvard, 2004. P. 191; Dworkin R. Taking Rights Seriously. Harvard, 1978. P. 98.

терные для принципа ex anteмакропоследствия и лишь позволяет сбаланси­ровать конкурирующие между собой правовые принципы^[34] (в этом смысле большая универсальность свойственна рекомендациям ОЭСР или теории взве­шивания интересов, детально разработанной в современной немецкой доктрине права); 5) формула Хэнда не устанавливает приоритет принципа ex anteнад субъективными правами.

Еще одним слабым элементом принципа ex anteв сфере судебной и ад­министративной практики является его легитимация в качестве инструмента правоприменителя. Например, в России на основании ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 120 Конституции РФ все органы государственной власти подчинены Конститу­ции РФ и закону. Как в этой связи может быть обосновано использование не­законодательными властными органами принципа ex anteпри реализации их компетенции? Можно предложить несколько способов такой легитимации. Во-первых, речь идет о целях применения экономического законодательства, которые зачастую прямо указываются в самих нормативных актах. Так, соглас­но преамбуле Федерального закона от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологи­ческой экспертизе», данный закон направлен на реализацию конституционного права граждан Российской Федерации на благоприятную окружающую среду по­средством предупреждения негативных воздействий хозяйственной деятель­ности на окружающую среду, в связи с чем в его ст. 3 вводится презумпция потенциальной экологической опасности любой намечаемой хозяйственной деятельности^[35]. В свою очередь, согласно ч. 2 ст. 1 и п. 7 ст. 4 Федерального за­кона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ЗоЗК), его целями являются защита конкуренции и создание условий для эффективного функцио­нирования товарных рынков. Поэтому правоприменители обязаны учитывать эти цели в своих решениях. Не случайно поэтому в п. 5 Постановления Плену­ма ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 подчеркивается обязанность антимоно­польного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законода­тельства принять меры по обеспечению условий конкуренции.

Во-вторых, на основании прямого указания закона правоприменитель обя­зан учитывать последствия противоправной деятельности хозяйствующего субъ­екта и тем самым оценивать последствия своего решения по пресечению такой деятельности. Так, согласно п. 2 ст. 1065 ГК РФ, суд вправе обязать ответчика приостановить или прекратить соответствующую деятельность, если причи­ненный вред является последствием эксплуатации предприятия (производствен­

ной деятельности), которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом^[36][37]. При этом в судебно-арбитражной практике по поводу данной нормы подчеркивается право суда на отказ «. в иске о приостановлении либо прекра­щении соответствующей деятельности лишь в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречит общественным интересам» . Также, согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30, арбитражные суды обязаны для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением учитывать наличие (или угрозу наступления) лю­бого из перечисленных в ЗоЗК последствий. Тем самым суду необходимо при­нимать во внимание в процессе вынесения своего решения оба вида последст­вий, характерных для принципа ex ante(микро- и макропоследствия).

В-третьих, основания легитимации принципа ex anteдля его последую­щего применения в текущей судебной практике предусматриваются не только в законодательстве, но и в постановлениях Пленума ВАС РФ, которые факти­чески содержат абстрактное толкование положений экономического законода- тельства^[38]. Ярким примером такой легитимации служит ситуация с принятием и последующей отменой п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30, в котором на основании принципа недопустимости публичной ответственности за одни и те же нарушения запрещалось одновременное взы­скание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие неправомерной деятельности, и предусмотренного в КоАП РФ штрафа. Есть основания пред­полагать, что отмена этого запрета в октябре 2010 г. на основании п. 4 Поста­новления Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 № 52 было обусловлено именно принципом ex anteи диктовалось необходимостью усилить стимулы для соб­людения нормативных запретов. Тем самым Пленум ВАС РФ не только леги­тимировал данный принцип, но и подчеркнул его новую функцию метаправила, а также обозначил его приоритет по отношению к общеправовому принципу недопустимости публичной ответственности за одни и те же нарушения. Одна­ко при этом следует иметь в виду аргументы против легитимности такого ре­шения с точки зрения подпункта 1 п. 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации».

С проблемой легитимации принципа ex anteсвязан вопрос о месте этого постулата в иерархии правовых принципов. С сожалением следует констати­

ровать отсутствие по этому поводу ясной позиции Конституционного Суда РФ. В одних случаях он допускает совместное применение принципов ex postи ex ante,отдавая приоритет последнему. Например, речь идет о п. 4 его Постанов­ления от 30 июля 2001 г. № 13-П, допускающем установление административ­ных штрафов не только в рамках верхней границы в связи с характером совер­шенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины право­нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоя­тельств конкретного случая, но и с учетом того, чтобы большой штраф вопреки ч. 1 ст. 34, ч. 1-3 ст. 35 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не превратился «...из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы...»^[39]. В других же документах (например, в абз. 10 п. 5.2 Поста­новления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 № 3-П) Конституци­онный Суд РФ подчеркивает особую роль принципа ex postпри оценке эко­номической целесообразности решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров.

Одним из способов решения данной проблемы иерархии принципов ex postи ex anteв правоприменительной практике могло бы стать прямое указа­ние законодателя по этому поводу. Подобные примеры уже имеются в отече­ственном экономическом законодательстве (например, абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ). В нем установлена доказательственная презумпция злоупотребления субъек­тивным гражданским правом для случаев использования такого права с целью ограничения конкуренции или злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке. В этой норме законодатель устанавливает приоритет учета последствий для конкуренции над субъективным правом хозяйствующего субъ­екта и в связи с этим дает возможность арбитражному суду применить пре­дусмотренную в ГК РФ специальную меру государственного реагирования - отказ суда в защите субъективного права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).