АНТИКОРРУПЦИОННЫЕ СТАНДАРТЫ В СИСТЕМЕ ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПОК: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

Ю.Э. Ткачева

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Антикоррупционные стандарты как универсальная система мер

Сегодня термин «антикоррупционные стандарты» в российском зако­нодательстве не определен.

Необходимость создания единой системы мер по противодействию кор­рупции в сфере публичных закупок установлена в декларативной форме в ст. 9 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (далее - Конвенция ООН против коррупции). Исходя из смысла данной статьи основ­ными принципами функционирования публичной системы закупок являются: прозрачность, конкуренция, объективные критерии принятия решений, эффек­тивные меры предупреждения коррупции. Помимо прочего, в конвенции за­креплены основные меры по противодействию коррупции в сфере публичных закупок:

• меры в сфере раскрытия информации;

• публичное установление условий участия и правил проведения торгов;

• создание объективных критериев в отношении принятия решений о публичных закупках;

• создание эффективной системы внутреннего контроля;

• меры регулирования вопросов, касающихся персонала, который не­сет ответственность за закупки.

Принципы функционирования и меры по противодействию коррупции в системе публичных закупок, установленные в Конвенции ООН против кор­рупции, должны служить основополагающим началом при разработке анти­коррупционных стандартов в системе публичных закупок.

Универсальный характер антикоррупционных стандартов обуславливается тем, что их сущность заключается в обеспечении базовых принципов противо­действия коррупции. Это означает, что возможность применения данных стан­дартов не должна ограничиваться ввиду особенностей той или иной сферы обще­ственных отношений, поскольку сама система стандартов позволяет макси­мально гибко функционировать с учетом всех особенностей сферы отношений.

Применимость антикоррупционных стандартов в России

В России сегодня правовое регулирование закупок осуществляется в рам­ках двух федеральных законов: Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ус­луг для государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными ви­дами юридических лиц».

В первом случае устанавливаются правовые механизмы регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных заказов. Во втором слу­чае создаются принципы осуществления закупочной деятельности государст­венными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естествен­ных монополий, государственными и муниципальными унитарными предприяти­ями, а также иными хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муници­пального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Таким образом, российский законодатель признает необходимость создания эффективного правового регулирования закупочной деятельности не только в сфере государственного заказа, но и в сферах экономических отношений с высо­кой долей участия государства и муниципалитетов. И в данном случае публич­ными закупками следует признавать все те закупки, которые осуществляются в ключевых сферах жизни общества, а также в рамках деятельности тех органи­заций и предприятий, в которых участвует государство.

Данные обстоятельства свидетельствуют о применимости антикоррупцион­ных стандартов в системе публичных закупок к широкому спектру организа­ций и предприятий.

Функционирование антикоррупционных стандартов обеспечивается по крайней мере двумя способами. Первый - это создание общеправовых меха­низмов на законодательном уровне. Второй - принятие локальных правил и

стандартов в индивидуальном порядке. Однако для достижения наиболее эф­фективного результата необходимо руководствоваться двумя способами в со­вокупности.

В России правовые механизмы в сфере публичных закупок действуют как на законодательном уровне, так и на локальном. Примером может послу­жить регулирование закупок для нужд государственных корпораций. Так, в рам­ках федерального законодательства устанавливаются базовые принципы функ­ционирования системы публичных закупок, тогда как основные механизмы и порядок осуществления закупок регулируются локальными правовыми актами. При этом рамочный характер положений федерального законодательства позво­ляет создать оптимальные правовые регуляторы закупок с учетом специфики деятельности той или иной государственной корпорации.

Содержание антикоррупционных стандартов и формы правовой реализации

По своему содержанию антикоррупционные стандарты в системе публич­ных закупок представляют совокупность механизмов, направленных на мини­мизацию коррупционных рисков при осуществлении закупочной деятельности.

В международной практике регулирования закупочной деятельности при­нято разделять тендерный процесс на несколько этапов. Как правило, выделя­ются три этапа: претендерный, тендерный, и посттендерный. При этом на каждом из этапов существуют риски коррупционного характера, для миними­зации которых необходимо создать определенные механизмы, в том числе и правового характера. Таким образом, разработке антикоррупционных стандар­тов предшествует определение самих рисков. Ниже рассматриваются наиболее значимые вопросы регулирования закупочной деятельности, которые следует признать в качестве эффективных гарантий противодействия коррупции в сфе­ре публичных закупок.

Информационная прозрачность

на всех этапах тендерной деятельности

Информационная прозрачность - это важнейший инструмент, обеспечи­вающий определенный уровень гарантий защиты от проявления коррупцион­ных рисков. Необходимо выделять несколько уровней информационной про­зрачности.

1. Доступность правовых актов, устанавливающих общие правила закупок.

2. Открытый доступ к вспомогательным документам (локальным актам, методикам, инструкциям) в сфере осуществления закупочной деятельности.

3. Обеспечение открытого доступа к информации, которая создается в про­цессе осуществления закупки, в достаточном объеме для осуществления не­зависимого мониторинга и общественного контроля.

4. Открытый характер сведений о результатах исполнения договоров и выплатах, осуществленных по ним.

5. Прозрачные процедуры обжалования результатов закупочной дея­тельности.

Перечисленные аспекты раскрытия информации в сфере закупочной дея­тельности обеспечиваются созданием правовых норм как на законодательном уровне, так и на локальном. При этом необходимо создать эффективные меха­низмы реализации права на доступ к информации, указанной выше. Данные механизмы не должны обременяться неоправданными временными и матери­альными издержками, а также наличием в нормативных правовых актах кор- рупциогенных факторов, затрудняющих реализацию права на доступ к инфор­мации. Наиболее перспективной мерой обеспечения реализации данного права является публикация информации в сети Интернет.

Эффективные регуляторы условий участия в закупках

Условия участия в закупках включают в себя требования, предъявляемые к участникам, требования к закупаемым товарам, работам, услугам, критерии оценки заявок и принятия решений о заключении контрактов. Правовые нормы, регулирующие подготовку к осуществлению закупки, должны исходить из принципов объективности и соразмерности условий участия в закупке, а фор­мулировка требований к участникам и иных условий должна исключать дис­криминацию. Любое ограничение права на участие должно обуславливаться характером рисков, возникающих в силу существа закупаемого товара, работы, услуги. Нередко правовые нормы, регулирующие создание условий участия в закупках, содержат коррупциогенные факторы, наличие которых исключает эф­фективность данных правовых норм. Существует проблема определения баланса между необходимостью установления дополнительных квалификационных тре­бований к участникам и минимизации коррупционных рисков. Так, правовые нормы, позволяющие установить квалификационные требования, с одной сторо­

ны, призваны обеспечить необходимый уровень качества закупаемых товаров (работ, услуг). С другой стороны, нередко качество данных правовых норм приводит к легальному существованию элементов коррупционных схем.

Для обеспечения эффективности регулятора условий участия в закупках необходимо разработать целый комплекс мер, в частности:

• создание типовых правил формирования требований к участникам и к предмету закупки;

• разработка методики оценки заявок участников на предмет соответ­ствия установленным требованиям;

• установка единых критериев формирования дополнительных требова­ний квалификационного характера, исключающих дискриминацию;

• отнесение вопросов утверждения требований и условий закупки к компетенции коллегиального органа;

• проведение антикоррупционной экспертизы правовых актов, устанав­ливающих порядок формирования условий участия в закупке.

Объективные критерии в отношении принятия решений о закупках

Процедура принятия решений в процессе осуществления закупки должна соответствовать принципам объективности и прозрачности. Антикоррупцион­ные стандарты в отношении процедур принятия решений в процессе закупок предполагают разработку следующих механизмов:

• создание системы планирования закупок и принятия решений в стро­гом соответствии с результатами планирования;

• отнесение вопросов утверждения решений о совершении сделок и оп­ределении контрагентов к компетенции независимого коллегиального органа;

• создание механизма обоснования потребностей, основанного на ана­лизе рынка и его основных участников, а также оценке существующих ресур­сов заказчика;

• наличие механизмов урегулирования конфликта интересов лиц, уча­ствующих в процессе принятия решений;

• открытый характер информации о принятых решениях.

Российское законодательство сегодня не обеспечивает прозрачные про­цедуры принятия решений о закупках. Отсутствуют эффективные механизмы обоснования потребностей и система планирования.

В рамках грядущей реформы регулирования госзакупок проект закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», опубликованный на официальном сайте Министерства экономического разви­тия РФ, предусматривает механизмы прогнозирования и планирования заку­пок. Однако на данном этапе нормы закона не обеспечивают прозрачные про­цедуры принятия решений в ходе разработки документов планирования и их утверждения.

Наличие механизмов урегулирования конфликта интересов

Под конфликтом интересов следует понимать ситуацию, при которой лицо в индивидуальном порядке и/или в процессе работы в организации, в том числе органах и учреждениях власти, коммерческих организациях, средст­вах массовой информации, некоммерческих организациях, представляющих интересы гражданского общества, сталкивается с выбором между надлежащим исполнением должностных обязательств и удовлетворением своих личных ин­тересов. В отсутствие механизмов урегулирования интересов в системе пуб­личных закупок возрастает риск нецелевого и неэффективного расходования материальных ресурсов.

Механизм урегулирования конфликта интересов включает в себя, в ча­стности:

• создание системы декларирования частных интересов лиц, участву­ющих в принятии решений в процессе осуществления закупки, и сторонних консультантов;

• наличие системы реагирования и определение правовых последствий в случае выявления конфликта интересов;

• популяризация неприятия коррупции в рамках корпоративной этики;

• разработка системы защиты заявителя о фактах коррупции.

Действующее российское законодательство в сфере регулирования гос­заказа не предусматривает надлежащих механизмов урегулирования конфликта интересов. Назначение на должность и освобождение от должности лиц, ответ­ственных за принятие решений в процессе размещения заказа, формирование комиссий, осуществляется фактически на усмотрение заказчиков. Отсутствуют механизмы реагирования в случае возникновения конфликта интересов, а так­же механизмы оспаривания сделок, заключенных при условии заинтересован­ности представителей заказчика.

Сегодня в рамках реформы вопросы урегулирования конфликта интересов затронуты в предложенных законопроектах. Однако проблема остается нераз­решенной. Несмотря на то, что вводится понятие заинтересованности, эффек­тивные механизмы реализации ограничений, установленных для лиц, имеющих личную заинтересованность в результатах осуществления закупки, не преду­смотрены. Кроме этого, нормы права обременены коррупциогенными факто­рами, поскольку не предусмотрены административные процедуры, необходимые для эффективного выявления заинтересованности ответственных лиц. Термину «заинтересованность» свойственна юридико-лингвистическая неопределенность, поскольку в нормах законопроекта не установлены квалифицирующие признаки данного понятия, что позволяет осуществлять его трактовку в произвольном порядке.

Оптимальная стратегия выбора процедуры закупки

Стратегия выбора процедуры закупки - это алгоритм действий, направ­ленных на выбор процедуры закупки, в рамках которой с учетом специфики существа закупаемого товара (работы, услуги) будет достигнут наиболее эф­фективный результат. Стратегия выбора процедуры закупки носит ситуатив­ный характер, поскольку процессу выбора процедуры закупки присущ инди­видуальный характер.

На практике стратегия выбора процедуры закупки отражается в правовых нормах, регулирующих способ осуществления закупки. Для минимизации кор­рупционных рисков в положениях, регулирующих выбор процедуры закупки, необходимо предусмотреть следующие механизмы:

• объективные критерии выбора процедуры закупки;

• обоснование закрытых процедур закупок и процедур закупок, ограни­чивающих конкуренцию;

• наличие эффективных ограничений на закупку у единственного ис­полнителя;

• гарантии обеспечения конкуренции при любых процедурах.

Формулировка норм, регулирующих выбор процедуры закупки, не должна содержать в себе коррупциогенные факторы. При этом использование закры­тых процедур и процедур, ограничивающих конкуренцию, не должно служить инструментом для реализации коррупционных махинаций.

Сегодня приоритетным способом размещения заказа, исходя из смысла действующего законодательства, является электронный аукцион. В процессе реформы госзаказа планируется изменить существующие приоритеты и пре­дусмотреть ряд альтернативных способов осуществления закупок, в том числе путем проведения конкурсов. Кроме этого предусматривается возможность проведения процедур закупок с ограниченным участием - конкурсов с огра­ниченным участием. Однако на данном этапе правовые нормы, регулирующие порядок осуществления процедур закупок с ограниченным участиям, содержат коррупциогенные факторы, что в значительной степени повышает вероятность проявления коррупционных рисков.

Эффективная система внутреннего контроля

Действующее российское законодательство практически не регулирует вопросы, связанные с осуществлением контроля в процессе исполнения заклю­ченных контрактов. Между тем наличие эффективной системы внутреннего контроля является ключевым механизмом в системе публичных закупок с точ­ки зрения минимизации коррупционных рисков. Система внутреннего контро­ля предполагает, в частности, функционирование следующих механизмов:

• мониторинг исполнения контракта в соответствии с условиями конт­ракта;

• наличие гарантий объективного и открытого изменения условий конт­ракта;

• независимая система проверок в процессе исполнения контракта;

• независимая и открытая процедура приема результатов исполнения контракта;

• наличие системы защиты заявителя о фактах коррупции.

В рамках реформы предпринимаются действия по созданию эффективной системы контроля за результатами исполнения контрактов. Однако положения законопроектов, регулирующие вопросы исполнения контракта и осуществле­ние контроля, содержат коррупциогенные факторы, что исключит эффектив­ность правовых норм в будущем.

Признание неэффективности законодательства в сфере регулирования госзаказа, которое действует на протяжении шести лет, ввиду его коррупцио- генности в том числе, послужило импульсом для реформы. Однако следует

учитывать, что в рамках предложенных законопроектов остаются неразрешен­ными ключевые вопросы, связанные с противодействием и профилактикой кор­рупции. Предложенные законопроекты содержат значимое количество обре­менений коррупциогенного характера, исключение которых требует проведение антикоррупционной экспертизы квалифицированными экспертами.

Данная статья освещает понятия и содержание антикоррупционных стан­дартов в системе публичных закупок как комплекс механизмов, направленных на всестороннюю минимизацию коррупционных рисков. Внедрение ключевых ме­ханизмов, упомянутых выше, в процесс реформирования законодательства в сфере регулирования госзаказа будет способствовать минимизации коррупцион­ных рисков в федеральной контрактной системе закупок.

Литература

Оценка коррупционных рисков в системе закупок для нужд государствен­ной корпорации «Росатом». Трансперенси Интернешнл, 2011.

Handbook for Curbing Corruption in Public Procurement. Transparency Inter­national, 2006.

Fighting Bribery in Public Procurement in Asia and the Pacific. Organisation for Economic Co-operation and Development, 2008.

Enhancing Integrity in Public Procurement: A Checklist. OECD, 2008.