3.2Российская практика регулирования офшорной деятельности

Регулирование офшорной деятельности инвесторов возникло в России одновременно с возникновением Российской Федерации. После открытия границ и снятия валютных ограничений имевшие такую возможность инвесторы начали активно выводить деньги за рубеж, причём в основном в офшорные юрисдикции, поскольку именно они в те годы предъявляли минимальные требования (фактически, никаких) к документарному сопровождению и юридической чистоте выводимого капитала.

Первым законом, регулирующим вывоз капитала из России является закон о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992г. №3615-1, который был заменён в 2003г. Этот закон впервые регламентировал правила трансграничных валютных операций, в частности, определил понятие операций с капиталом и ввёл их лицензирование. Однако он имел

небольшую эффективность ввиду накопившегося в России опыта вывоза капитала в офшоры.

Более эффективные меры были введены после кризиса 1998г., когда в июле 1999г (Указание Банка России от 13 июля 1999 г. N 606-У "О формировании резерва под операции кредитных организаций Российской Федерации с резидентами оффшорных зон"). было введено обязательное резервирование для банковских операций с офшорами в размере 50%. Резервы требовались для следующих операций: кредитование, в том числе открытые кредитные линии и неиспользованный остаток лимитов; приобретение векселей; приобретение других ценных бумаг; предоставление гарантий и поручительств; открытие корреспондентских счетов в офшорных банках; осуществление лизинговых операций; суммы, списанные с корсчетов российских банков до выяснения.

Кроме того, было введено ограничение как на объёмы финансирования банков из офшоров, так и на краткосрочные кредиты, получаемые от офшорных компаний.

Указание Банка России от 12 февраля 1999г. №500-У (утратил силу в 2004г. - Указание от 15 июня 2004 г. N 1451-У) ввело список признаков подозрительной капитальной операции: в договоре не предусмотрены штрафные санкции к нерезиденту за неисполнение обязательств; контрагент - резидент офшорной зоны, список которых прилагается к указанию; авансовый платёж в пользу нерезидента превышает 30% от стоимости контракта; эффективный процент по договору кредита или займа превышает 20% годовых; по договору нерезидентом не исполнены обязательства и резиденту возвращён аванс; получатель денежных средств не является активной стороной договора (третье лицо); договор заключен с резидентом, с момента государственной регистрации которого прошло менее 3-х месяцев, а также ввело обязательство банков требовать от клиента документы по валютным операциям и передавать запрашиваемую информацию в Банк России.

валютного законодательства России - ограничения на валютные операции, а в случае повторного нарушения - отзыв лицензии.

Ужесточение политики Банка России в отношении офшоров включало в себя обязательное создание резервов под операции с офшорами, что лишало экономического смысла схемы с оптимизацией налогообложения.^[136]Также были введены ограничения на установление корреспондентских отношений с офшорными банками (Указание Банка России от 26 августа 1999г. №634-У «О порядке установления

корреспондентских отношений с банками-нерезидентами,

зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций», позже - Указание Банка России от 7 августа 2003 г. N 1317-У "О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)"). Требования касаются истребования документов у банков-корреспондентов и запрет на открытие корсчетов в банках с капиталом менее 100 млн. евро.

Концепцией национальной безопасности в 2000г. установлена необходимость бороться с отмыванием преступных доходов. ^[137]

Министерство по налогам и сборам России в 2002г. выпустило свой список офшоров, включающий 25 юрисдикций.^[138]

10 декабря 2003г. в силу вступил новый закон «О валютном регулировании и валютном контроле» №173-ФЗ, упростивший валютные операции и заменивший разрешительный порядок валютных операций на

уведомительный. Банк России внёс изменения в указание о резервировании под операции с офшорами, составив список из 48 офшоров (на настоящий момент меньше - см. приложение 1а), разделив их на 3 группы и установив нормы резервирования для каждой - от 0 до 50%^[139](1-я группа - 0%, 2-я - 25%, 3-я - 50%).

Таким образом, политика Банка России в отношении регулирования деятельности резидентов офшоров включает в себя ограничение на установление российскими банками корреспондентских отношений с офшорными банками и резервирование под операции с офшорами. Ограничения на работу с офшорами позволяют ограничить незаконный отток капитала.

Политика Банка России в отношении офшоров, иногда жёсткая, не всегда приносила желаемые результаты. Фактически, ограничение для офшорных компаний быть акционерами банков на практике не работает^[140], раскрытие информации о миноритарных^[141]акционерах не требуется. Законодательство о раскрытии информации банками о своих аффилированных лицах и владельцах постоянно меняется, то становясь жёстче, то наоборот (в 2009г. была введена обязанность банков сообщать не только о собственниках, но и о лицах, оказывающих существенное влияние на решения банка - как собственники, так и руководство, члены их семей, крупные клиенты, в 2011г. последнее положение было несколько смягчено). Что важно, требование о раскрытии конечных хозяев банка теряет свою силу, когда речь заходит об иностранных собственниках, т.е. если в структуре собственности банка есть российские компании, то банк обязан указать конечных владельцев - физических лиц в виде таблицы и схемы (порой сложной), а если среди собственников есть иностранные компании, то не все

банки указывают их хозяев-физических лиц (иногда пишут просто «миноритарии»).

Пока банки официально не обязаны сообщать о конечных владельцах клиентов (у них просто нет физической возможности проверять предоставленные клиентами сведения, и запрашиваемые документы принимаются как есть). Обычные юридические лица, в отличие от банков, не обязаны предоставлять информацию о схеме владения конечными бенефициарами.

Таким образом, современное российское законодательство хотя и не поощряет создание российскими резидентами офшорных компаний и работу через них, тем не менее, полностью не лишает своих резидентов такой возможности, что видно по списку стран, с которыми у России есть соглашения об избежании двойного налогообложения.

Спрос на офшорные компании в прежнем виде падает, что вызвано постепенным ужесточением законов. Однако новые схемы развиваются намного быстрее модернизации законодательства. Усложнение работы с офшорами, несмотря на невозможность устранить явления, против которых принимается тот или иной закон или выпускаются инструкции, приближает желаемый результат, т.е. офшорами пользуются с большими трудностями и чаще ищут альтернативные пути.

9 марта 2004г. для исполнения соответствующего закона^[142]была создана Федеральная служба по финансовому мониторингу. Хотя её основной задачей является противодействие легализации доходов, полученных преступным путём и финансированию терроризма, методы вполне позволяют выявлять операции, связанные с офшорами (не обязательно валютные, например, можно выявить посредников).

Для банков, аналогично указаниям Банка России в отношении подозрительных валютных операций, федеральным законом

устанавливаются критерии подозрительных сделок и обязательства банков перед Банком России по информированию о таких сделках. Критериями являются: сумма операции более эквивалента 600 000 руб.; операции с наличными денежными средствами; операции с наличной валютой; контрагент зарегистрирован менее 3 месяцев назад; в течение последних 3-х месяцев не проявлял активности; платежи «в одно касание»; повторяющиеся операции; круглые суммы; один из контрагентов является резидентом офшора (список согласно Правительству Российской Федерации); беспроцентные займы; операции с драгоценными металлами; операции с недвижимостью на сумму более 3 млн. руб.

Возложение на банки ответственности за информирование соответствующих органов является общемировой практикой и соответствует требованиям ФАТФ, хотя и усложняет деятельность кредитных организаций. Пока не будет иного способа сбора необходимой информации, это лучшее решение.

Частично проблема вывода капиталов в офшоры решается поощряющими возвращение капитала мерами, как, например, налоговая амнистия 2007г., в рамках которой президент В.В. Путин предложил имеющим за рубежом активы гражданам вернуть эти активы в Россию, задекларировав их как доходы, в упрощённом порядке, у уплатой налога в 13%.

Однако данной амнистией воспользовались немногие: легализовать удалось немногим более 1,15 млрд. долл.^[143]Ожидания федеральных властей были в 140 раз больше. ^[144] Такое нежелание возвращать в страну и легализовать средства можно объяснить только недоверием к руководству страны, поскольку аналогичные амнистии в других странах^[145]принесли более

ощутимые результаты. Кроме того, на вывод активов в офшоры уже были потрачены некоторые суммы (стоимость реализации «финансовых схем»), и дополнительный налог в 13% мог быть уже слишком велик. Легализация средств зачастую не является стимулом для инвесторов, поскольку многие операции можно проводить с помощью подставных лиц либо вообще анонимно.

Легальное использование офшоров с целью оптимизации налогообложения облегчается в случае наличия между Россией и офшором либо офшоропроводящей страной соглашения об избежании двойного налогообложения. Таких соглашений всего 7: Швейцария, Кипр, Малайзия и Ирландия, Великобритания, Люксембург и Нидерланды (см. приложения 1 и 18), причём из них нулевое налогообложение предоставляют только особые зоны Ирландии и Кипр, и только по процентам и роялти. Согласно анализу, проведённому во 2-й главе, эти 2 юрисдикции входят в число лидеров по привлечению российского капитала. Проблема для ограничения вывода российского капитала за рубеж заключается в том, что Кипр и Ирландия могут служить одним из звеньев в более длинных цепочках офшорных взаимоотношений. Учитывая изложенное относительно финансовых центров, или офшоропроводящих стран во 2-й главе, 2/3 всего выводимого из России капитала попадает с точки зрения диссертанта под определение «вывод в офшор». С другой стороны, проще контролировать несколько направлений утечки капитала, чем полностью ликвидировать легальные схемы оптимизации налогообложения, что приведёт к развитию новых, более сложных способов ухода от налогов.

Поскольку Россия не является членом ОЭСР, она не может напрямую участвовать в запросах и планируемом автоматическом обмене информации по вопросам налогов, легализации незаконно полученных денежных средств, финансирования терроризма и прочих мероприятиях. Соответственно, розыск счетов российских граждан за рубежом также затруднён. Современное банковское законодательство России подразумевает

возможность розыска счетов физических лиц только по решению суда или запросу следственного органа в установленном порядке (чаще приходится дожидаться решения суда).

Для иностранных счетов процедура усложнена: если у России нет соответствующего соглашения со страной базирования банка, то единственный способ - инициировать расследование в стране, у которой есть право посылать запрос, однако диссертанту неизвестно о практическом применении такого метода. Список стран, с которыми у России есть подобные соглашения, представлен в приложении 23. Из них офшорами являются только Лихтенштейн, Люксембург и Монако.

Осенью 2011г. было достигнуто соглашение о раскрытии швейцарскими банками информации о российских вкладчиках, что рассматривается как успех в борьбе с «офшорниками», однако следует иметь в виду следующее:

• запрос возможен только по решению суда;

• согласно документу, классический розыск счетов с запросами во все банки не предусматривается;

• формально владельцем счёта может быть не физическое лицо;

• швейцарские банки стараются не допускать хранения у себя денег, полученных преступным путём.

Последний тезис относится и к Лихтенштейну, Люксембургу и Монако: в этих странах хранятся уже легализованные денежные средства: для банков важна репутация. Тем не менее, если будут веские доказательства вины клиента, банк выдаст всю имеющуюся информацию.

Поскольку для вывода денег в офшоры наряду с рабочими схемами накопления прибыли крупных компаний (оптимизация налогообложения) используются фирмы-однодневки (прямой вывоз капитала), постепенно ужесточаются меры борьбы с ними, в том числе вносятся поправки в налоговый кодекс и усложняется процедура регистрации. Так, федеральный закон N 419-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской

Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" от 7 декабря 2011г. вносит уголовную ответственность за намеренное создание подставных фирм.

Карательные меры по отношению к офшорным инвесторам сводятся к применению ст. 199 УК РФ - «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации» и ст. 198 УК РФ - то же по отношению к физическим лицам. Что характерно, при наличии политической воли, даже сложные офшорные схемы могут быть раскрыты, что подтверждает дело компании ЮКОС^[146], где одним из основных инструментов обвинения было трансфертное ценообразование внутри холдинга. Однако методы раскрытия информации чаще подразумевают добровольное раскрытие информации (часто под давлением), поскольку технически для государства получить данную информацию пока невозможно вне рамок уголовных расследований.

Как пишет Б. Хейфец, «эффект ЮКОСа» заставил многие сырьевые компании пересмотреть свою политику трансфертного ценообразования.

Теоретически, ст. 193 УК РФ «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте» тоже может применяться, но на практике действия инвесторов под неё попадают редко. Здесь фиксируется конкретное событие невозвращения средств, без схем, в отличие от налоговых дел, где составляются схемы и статья УК «подбирается» в зависимости от ситуации.

Огромные объёмы вывода капитала из России в офшоры говорят о необходимости инструмента государственного налогового планирования и защиты прав собственности для крупного капитала. Даже показательное применение карательных мер не предотвращает вывоз капитала, следовательно, низка эффективность стимулирующей вкладывать средства в экономику России политики.

В целом в политике России в отношении офшоров наблюдается тенденция закрепления успехов карательных мер, а вместе с тем расширенное применение международного опыта с акцентом на:

• максимальное раскрытие информации финансовой системой;

• обоснование жёстких мер необходимостью бороться с:

о коррупцией

о терроризмом

о легализацией доходов, полученных преступным путём;

• внедрение обязательства для кредитных организаций самостоятельно выявлять нарушения;

• внедрение автоматических систем финансового контроля.

Также постепенно заключаются новые международные соглашения. Однако реально проводить политику в отношении офшоров (обязывать офшоры и финансовые центры что-то делать и заключать по-настоящему действенные соглашения) могут только США и в какой-то мере Г ермания по уже рассматривавшимся причинам. Тем не менее, хотя бы показательная работа по ведению внешней политики в отношении офшоров необходима для сдерживания массового вывода капитала, чтобы он оставался в экономике.

Все события, касающиеся офшоров, в России происходят на фоне жёсткой риторики в отношении офшоров в средствах массовой информации. В частности, первые лица государства активно осуждают как вывод активов в офшоры, так и контроль со стороны над значимыми российскими предприятиями. Примеры: поиск собственников частного аэропорта Домодедово (нашли только когда он сам об этом заявил, причины же раскрытия им информации неизвестны), заявления В.В. Путина относительно того, что отдельными стратегическими компаниями владеют офшоры, и поручение к отдельным государственным компаниям раскрыть структуру собственности.

По мнению диссертанта, информационный фон оказывает кратковременное двоякое влияние на поведение инвесторов: с одной стороны, мнение руководства страны побуждает к большей осторожности и меньшей офшорной активности, с другой - побуждает провести

необходимые операции в ускоренном темпе, пока риторика не получила развитие в виде реальных действий.

В начале 2013г. озвучена инициатива по созданию в России финансовой полиции, которая в том числе будет заниматься выявлением схем вывода средств в офшоры. На взгляд диссертанта эта мера избыточна в связи с тем, что фактически налоговыми преступлениями занимаются уже несколько структур - МВД, СКР, ФНС и Росфинмониторинг, и у них существует сложная система взаимодействия. Проблема заключается не в отсутствии специального контролирующего органа, а в низкой квалификации (или же мотивации) имеющихся сотрудников.

В 2014г предложен законопроект о контролируемых иностранных компаниях, согласно которому устанавливаются критерии отнесения к подобным компаниям юридических лиц в юрисдикциях офшорных государств. Резиденты Российской Федерации должны будут сообщать о таких компаниях в российские налоговые органы и платить налоги с прибыли. По мнению диссертанта, этот законопроект концептуально верен, но на практике его будет сложно выполнять.

Следует отметить избирательность российских контролирующих органов в отношении противодействия офшорным схемам. Диссертанту известны лишь отдельные случаи наказания за использование офшорных схем, связанные только с уклонением от уплаты налогов. В целом же сделки, провидимые через офшоры, достаточно сложно полностью раскрыть, это требует значительных людских ресурсов при сомнительных перспективах, т.е. карательные меры государства реальны только при наличии политической воли, и автоматизировать процесс пока не удалось.

Россия регулярно обсуждает с мировым сообществом проблему регулирования офшорной деятельности. Результатом подобных обсуждений становятся в основном двусторонние соглашения об обмене информацией.

В целом Россия перенимает международный опыт по регулированию офшорной деятельности. Последние предложения касательно обложения

доходов налогом у источника взяты из Великобритании. Предложения об обложении налогом в России контролируемых иностранных компаний основаны на опыте США.

Системы информирования о подозрительных сделках сделаны по рекомендациям FATF. Однако такую мощную антиофшорную политику, как США, Россия проводить не может.

Об эффективности проводимой и декларируемой политики в отношении офшоров говорит тот факт, что в целом инвестиции российских резидентов в офшоры возрастают, причём независимо от экономической и политической ситуации. В связи с этим текущее законодательство и практика регулирования офшорной деятельности нуждаются в корректировке. Некоторые избыточные меры, не оказывающие существенного влияния на объём вывоза капитала в офшоры должны быть устранены, в то время как новые меры по противодействию вывозу должны быть введены.