§ 3.2. Правовое положение участников торгового и конверсионного франчайзинга

В рамках стратегии торгового франчайзинга (product tradename franchising) создается бизнес-модель (проект), целью которого является увеличения объема продаж товаров, маркированных товарным знаком производителя (поставщика) путем привлечения определенного количества покупателей (дилеров, дистрибьюторов), действующих на определенной территории.

В качестве основных субъектов могут выступатьпоставщик и покупатель товаров. При этом как поставщиком, так и покупателем могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Уместно выделение внутреннего и внешнего торгового франчайзинга, исходя из того, все ли его участники являются резидентами РФ. В отношениях внутреннего и внешнего торгового франчайзинга имеется много общего, но есть и отличия. Так, правовой статус основных участников внешнего торгового франчайзинга будет определяться их личным законом, а право, подлежащее применению к таким отношениям, должноопределяться по правилам раздела VI ГК РФ. Разграничение внутреннего и внешнего франчайзинга оправдано, поскольку позволяет более детально определить круг лиц, участвующих в отношениях торгового франчайзинга.

Некоторые авторы выделяют в качестве основных участников отношений торгового франчайзинга «поставщика товаров» и «привилегированного покупателя». При этом в договор должно быть внесено условие об исключительной продаже и покупке сторонами товаров в определенном объеме для дальнейшей их коммерциализации на монопольных началах в

292

границах устанавливаемой в контракте территории .

На наш взгляд, такое определение состава субъектов торгового франчайзинга может ввести в заблуждение, поскольку само по себе предоставление покупателю исключительного права на торговлю товарами поставщика на определенной территории, очевидно, не порождает у последнего никаких прав на использование исключительных прав на объекты

292Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред.

интеллектуальной собственности, принадлежащие поставщику (т.е. не порождает самих отношений франчайзинга). Непременным условием возникновения отношений торгового франчайзинга является передача покупателю права на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности франчайзера (поставщика).

Ранее отмечалось, что такие отношения характерны для франчайзинга первого поколения, когда правообладатель (поставщик) не передаетпользователю (покупателю) комплекс исключительных прав, но может разрешить использование отдельных, принадлежащих поставщику, исключительных прав (например, на коммерческое обозначение) в границах определенной территории. В зависимости от того, на какие средства индивидуализации передаются исключительные права покупателю, будет изменяться состав основных участников отношений торгового франчайзинга, а разграничение торгового франчайзинга на внешнийи внутренний будет влиять на состав факультативных участников.

Состав основных и факультативных субъектов внешнего и внутреннего торгового франчайзинга определяется в зависимости от предоставляемых прав. Уже отмечалось, что экономическая выгода франчайзера заключается не только в получении доходов от продажи его товаров (работ, услуг), но и доходов от использования принадлежащих ему исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, в рамках стратегии торгового франчайзинга должно передаваться не только право собственности на товары, но возможность использования соответствующих исключительных прав. При этом целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам в целях упрощения ведения бухгалтерского учета. Если между поставщиком и покупателем не происходит наделения правом использовать исключительные права, то нет и оснований утверждать о возникновении отношений франчайзинга.

Вместе с тем для франчайзинга первого поколения нехарактерна передача покупателю (франчайзи) широкого комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

В зависимости от передаваемых покупателю (франчайзи) прав на использование средств индивидуализации будет меняться и состав основных участников отношений торгового франчайзинга. Причина в том, что в соответствии с требованиями п. 1 ст. 1490 ГК РФ любые договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, должны заключаться в письменной форме и требуется государственная регистрация акта предоставления такой возможности (п. 2. ст. 1028 ГК РФ).

Таким образом, в случае передачи покупателю права использования товарного знака поставщика, основанием возникновения отношений торгового франчайзинга будет сложный юридический состав, включающий три юридических факта: 1) факт заключения договора поставки; 2) факт заключения лицензионного договора и 3) акт регистрации предоставления права использовать комплекс исключительных прав. В отношениях же, обеспечивающих внешний торговый франчайзинг, участвуют поставщик (франчайзер), покупатель (франчайзер-дилер), ФСИС.

Иначе при предоставлении права использовать коммерческое обозначение. В соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ коммерческим признается обозначение, позволяющее юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю индивидуализировать принадлежащие им торговые, промышленные или иные предприятия. Предприятием в силу ст. 132 ГК РФ признается имущественный комплекс, используемый для осуществления коммерческой деятельности. При этом коммерческое обозначение не должно совпадать с фирменным наименованием юридического лица. Одно коммерческое обозначение может индивидуализировать одно или несколько предприятий, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать два или более коммерческих обозначений.

В отношении коммерческого обозначения действующее законодательство не предусматривает его государственной регистрации.

Соответственно меняется и состав субъектов, для поставщика- франчайзера необходимо заключать два договора: поставки и лицензионный договор на использование исключительного права на коммерческое обозначение.

В рамках реализации модели бизнеса внешнего торгового франчайзинга могут использоваться различные специальные термины, обозначающие участников таких отношений. Как справедливо отмечает И.В. Цветков, вести эффективный бизнес только с помощью законодательно определенных моделей договоров в большинстве случаев невозможно. Для франчайзера (производителя, поставщика) в рамках стратегии торгового франчайзингаинтерес представляет не просто сбыт определенного товара, для чего и предназначены договоры поставки, купли-продажи, агентирования или комиссии. Для него крайне важно, чтобы оптовый покупатель-посредник прилагал существенные усилия по дальнейшему продвижению товара таким образом, чтобы это способствовало увеличению объема продаж товаров франчайзера^[244].

С.В. Николюкин во внешнеэкономической деятельности выделяет «фактических посредников», которые осуществляют деятельность от своего имени и за свой счет. К ним обычно относят дилеров, дистрибьюторов, которым предоставлено исключительное право продажи (покупки) товара^[245]. Обычно дилеров и дистрибьюторов относят к лицам, действующим в чужом интересе.

По общему правилу дистрибьюторство - это форма сбыта товаров независимыми посредническими фирмами розничным торговцам и предприятиям на основе оптовых закупок у производителей.

Непоименованная в российском законодательстве модель дистрибьюторского (дилерского) договора определена, например, в Публикации Международной торговой палаты № 518 «Типовой контракт на дистрибьюторство» и № 441 «Руководство по составлению международных контрактов о

дистрибьюторстве», модель договора франчайзинга (эту модель нельзя путать с договором коммерческой концессии по российскому праву) - в Публикации Международной торговой палаты № 557 «Типовой контракт международного франчайзинга» и т.д^[246]

При оценкедистрибьюторского договора, справедливо отмечается, что «преимуществом такого договора для его сторон является возможность установления не обычных договорных связей, направленных на реализацию товара, что возможно достичь путем заключения договора международной купли-продажи товаров, а системы таких связей, которая включает элементы ряда правоотношений, обеспечивающих сбыт товара. То есть дистрибьюторское соглашение является договором смешанного характера, сочетающего признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора, коммерческой концессии и иных видов обязательств»^[247] и имеет право на существование.

Состав субъективных прав участников торгового франчайзинга будет различаться в зависимости от правового статуса участника. В состав субъективных прав франчайзера (поставщика) включаются вещные, исключительные и обязательственные права. К вещным правам франчайзера (поставщика) следует отнести право собственности на товар, который передается покупателю (франчайзи-дилеру, дистрибьютору). Франчайзер также обладает исключительным правом на товарный знак и иные объекты интеллектуальной собственности. Обязательственные права поставщика ранее мы подробно рассмотрели.

В составе субъективных прав покупателя (франчайзи-дилера, дистрибьютора) помимо обязательственных прав имеется также особое («специальное», «исключительное») право торговать товарами франчайзера (поставщика) на определенной территории. Оно устанавливается в соглашении между поставщиком и дилером, дистрибьютором и не передается по лицензионному договору. Вопрос о его правовой природе спорен, но, представляется, оно должно быть отнесено к правам организационного характера^[248]. Такие полномочия обычно сами по себе не имеют имущественной составляющей, они лишь сопровождают другие права, придавая возникающим отношениям особые качества.

Для реализации стратегии внешнего торгового франчайзинга основные участники вправе привлекать дополнительных (факультативных) участников, либо такие участники вступают в отношения, обеспечивающие франчайзинг на основе предоставленных им законом полномочий.

Можно выделить следующих участников отношений, обеспечивающих торговый франчайзинг. В первую группу факультативных участников целесообразно включить патентных поверенных, таможенных представителей, рекламных и маркетинговых агентов, банки, ФИПС, экспертные организации, арендодателей торговых и складских помещений. Во вторую группу, когда проявляются прежде всего предоставленные законом полномочия, следует отнести таможенные органы, налоговые органы, антимонопольные органы, надзорные органы. По модели внешнего торгового франчайзинга работает Хьюлетт-Паккард, Тойота и т.д.

При внутреннем торговом франчайзинге не требуется перемещения товаров через таможенную границу Таможенного союза, но состав основных участников практически не меняется.

Правовой статус поставщика, покупателя в данном случае будет определяться нормами российского законодательства. Вместе с тем состав факультативных участников указанных отношений изменится (например, нет необходимости включать таможенных представителей и кредитные организации как агентов валютного контроля), т.е. круг факультативных участников сужен; в том числе исключаются таможенные органы и налоговые органы, они никаких специальных действий, влияющих на режим налогообложения, в данном случае не производят.

Интересна ситуация с определением состава и правового положения участников отношений франчайзинга при реализации стратегии конверсионного франчайзинга (conversion franchising). Главная особенность такой стратегии заключается в том, что изначальным правообладателем в данном случае является не франчайзер, а франчайзи. Такая стратегия может реализовываться в двух направлениях. В первом случае происходит простая покупка комплекса исключительных прав (т.е. заключается договор отчуждения исключительного права) у правообладателя, и в дальнейшем прежний правообладатель не участвует в отношениях франчайзинга, а комплекс исключительных прав передается новому франчайзи в рамках стратегии бизнес-формата, правовое положение участников которой мы исследовали в предшествующем параграфе.

Во втором случае правообладатель, отказавшись от своего бренда, продолжает оставаться участником отношений франчайзинга бизнес- форматав качестве франчайзи. При этом в обмен на передачу исключительных прав на объекты своей интеллектуальной собственности франчайзи получает от франчайзера инвестиции, новые технологии ведения бизнеса, оборудование, переобучение персонала и т.д. Кроме того, франчайзер получает право контролировать соблюдение франчайзи стандартов ведения бизнеса.

В стратегии конверсионного франчайзинга отношения франчайзинга возникают в силу сложного юридического состава: 1) договора отчуждения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности; 2) государственной регистрации договора отчуждения исключительного права (относительно товарного знака см. п. 2 ст. 1490 ГК РФ); 3) договора коммерческой концессии; 4) регистрация предоставления права использовать комплекс исключительных прав. Существенно, что договор отчуждения исключительного права на товарный знак может быть оспорен и признан недействительным: отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (п. 2 ст. 1490 ГК РФ), а отчуждение исключительного права на товарный знак, в который включено наименование мест происхождения товара, допускается только при наличии у приобретателя исключительного права на такое наименование.

Таким образом, в рамках стратегии конверсионного франчайзинга в состав основных участников необходимо включить лицо, приобретающее исключительное право и занимающее в дальнейшем положение франчайзера, правообладателя, становящегося в дальнейшем франчайзи, и ФСИС.

В целом для конверсионного франчайзинга характерна смена правового статуса участников. В рамках этой стратегии договор коммерческой концессии нельзя использовать напрямую как правовое средство фиксации прав и обязанностей сторон конверсионного франчайзинга (вначале требуется осуществить отчуждение исключительного права).

Состав факультативных участников будет таким же, как и в отношениях франчайзинга бизнес-формата. По модели конверсионного франчайзинга работает, например, сеть отелей «Холидей Инн».

Таким образом, состав субъективных прав субъектов данных видов франчайзинга различается в зависимости от правового статуса участника и предопределен набором разных юридических фактов. При этом отличается и состав прав. Так, при торговом франчайзинге в состав субъективных прав франчайзера включаются вещные, исключительные и обязательственные права, а при конверсионном франчайзинге по существу наблюдается смена центральной фигуры (франчайзера). При любом таком франчайзинге обычно по отдельному договору предоставляется также товар с оговорками о масштабах использования предоставленной возможности осуществлять торговлю товарами франчайзера на определенной территории.