§ З.З.Защита исключительных и иных прав субъектов отношений франчайзинга

Особенностью франчайзинга является также субсидиарная ответственность правообладателя по требованиям к пользователю о несоответствии качества товара (работ, услуг), продаваемогопользователю (ст. 1034 ГК РФ).

Изучение судебной практики показало, что таких исков стало предъявляться довольно много; при этом явно преобладают требования потребителей, направляемые в суды общей юрисдикции . Но ссылки участников спора на наличие отношений коммерческой концессии не всегда подтверждаются, а само по себе наличие договорных отношений не порождает субсидиарной (или солидарной) ответственности . В этих целях суд должен установить наличие договора коммерческой концессии, обычная процедура по установлению наличия такого договора заключается в направлении запроса во ФСИС, который сообщает о наличии регистрации предоставления прав по договору (субдоговору) и его номере.

Вместе с тем суды отказывают в удовлетворении требований к франчайзеру, если истец не доказал, что товар приобретен в магазине, который указан в договоре и в котором реализуются стандарты франчайзера³⁰⁴.

Судебная практика обоснованно исходит из того, что в силу норм ст. 1034 ГК РФ основным ответчиком является пользователь франшизы, который отвечает и за ненадлежащую информацию об изготовителе и товаре, тогда как правообладатель (франчайзер) отвечает лишь за низкое качество товаров (работ, услуг) .

Суды нередко отказывают в удовлетворении требований к франчайзеру потому, что его ответственность за качество товара субсидиарная (в отличие от солидарной ответственности с франчайзи как производителем, абз. 2 ст. 1034 ГК РФ). Полагаем, такой подход, когда следует отказ в удовлетворении требований к субсидиарно отвечающему должнику, не соответствует нормам ст.

Анализ показывает, что в целом сложилась практика распределения сумм в пользу истца. Так при рассмотрении одного из дел было установлено, что в действительности дефектный товар был произведен не франчайзером, а самим пользователем. В этих условиях наступает солидарная ответственность, суд сумму требования взыскал в равных частях с франчайзера и франчайзи. Этот подход соответствует смыслу и общей логике солидарной ответственности³⁰⁶. Общие правила о солидарной

ответственности не исключают взыскания всей суммы с франчайзера (с правом регресса), но возможность этого зависит от иска.

Надо заметить, что правила о субсидиарной ответственности франчайзера действуют лишь тогда, когда отсутствуют специальные нормы.

304URL: http: rospravosudie.com/court-sovetskij-rajonnyj-sud-g-samary-samarskaya-oblast-s/act-

444810113/ (датаобращения: 12.05.2015).

305URL: http://rospravosudie.com/court-vyborgskij-gorodskoj-sud-leningradskaya-oblast-s/act-104322935/ (дата обращения: 11.05.2015).

306URL: http ://rospravosudie. com/court-oktyabrskij -raj onnyj -sud-g-lipecka-lipeckaya-oblast-s/act-

478335304/ (дата обращения: 12.05.2015).

Сегодня это отражено в п. 4 ст. 399 ГК РФ, действующей с 1 июня 2015 г. Но суды и ранее (разумеется, неправомерно) исходили из необходимости приоритетно применять нормы специального закона. Так, при обращении потребителя с иском о некачественности турпродукта было признано, что к ответственности следует привлечь не франчайзера и франчайзи, а туроператора, поскольку специальный закон «О туристической

307

деятельности» предусматривает именно его ответственность .

Таким образом, для защиты обязательственных и вещных прав в рамках франчайзинга могут применяться и фактически применяются обычные меры (способы) защиты и ответственности, да и условия их применения не имеют принципиальных отличий.

В соответствии с п. 1 ст. 1248 ГК РФ рассмотрение и разрешение споров относительно интеллектуальных прав связывается именно с судом, что несколько отличает эту норму от положений ст. 11 ГК РФ, где предусмотрено, что защита нарушенных или оспоренных прав осуществляется в судебном или административном порядке (предусмотрена и самозащита - ст. 14 ГК РФ).Административный способ защиты нарушенных интеллектуальных прав на товарный знак или знак обслуживанияприподаче, рассмотрениизаявок на выдачу свидетельств на товарные знаки (знаки обслуживания), пригосударственной регистрации товарного знака и знака обслуживания, при оспаривании предоставления этим средствам индивидуализации правовой охраны, либо с ее прекращением, может осуществляться только в случаях, прямо предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 1248). Такая защита может осуществляться путем подачи в соответствующий орган возражений. В настоящее время такие возражения рассматриваются ФГУ ФИПС при ФСИС. Порядок подачи возражений и порядок их рассмотрения регламентируются ^{[254] [255]}

Приказом Роспатента от 22апреля 2003 г.№ 56 «О правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам»^{[256] [257]} (далее - Правила подачи возражений,действуютв части, не противоречащей нормам Части IVTK РФ).

Но эти вопросы (связанные с обжалованием действий ФСИС) в целом

- 310

исследованы и не являются предметом настоящей диссертации .

В соответствии с положениями п. 4 ст. 1513 TK РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (т.е. ФСИС) о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку или об отказе в таком признании могут быть оспорены в суде. Любопытно, что сам этот орган признает недействительным предоставление правовой охраны товарному знакутолько в случае злоупотребления правом или в случае недобросовестной конкуренции. В остальных случаях такое решение принимает ФГУ ФИПС, которое не является федеральным органом исполнительной власти. Здесь мы должны констатировать правовую неопределенность, заложенную нормой п. 4 ст. 1513 TK РФ, поскольку формально закон не предоставляет права обжалования решений учреждения, которое не является федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, интеллектуальные права, которые и сами по себе обладают спецификой, имеют особенности защиты. Последнее обстоятельство в какой-то мере отражено и в факте создания особого Суда по интеллектуальным правам в системе арбитражных судов РФ. Данный суд является специализированным, рассматривающим в пределах своей компетенции в качестве суда первой и кассационной инстанций дела по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав (гл. IV.1, ст. 43.2 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» ). В соответствии с положениями ч.1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 6 декабря 2011 г. № 4-ФКЗ указанный суд образован и приступил к осуществлению своей деятельности. Его компетенция определена прежде всего ст. 43.2 Закона об арбитражных судах (дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающие интеллектуальные права, дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны средствам индивидуализации и т.д.).

Исследование судебной практики позволяет выделять ряд основных вопросов, связанных с защитой исключительных прав при франчайзинге. При нарушении исключительных прав важно изначально выяснять ряд обстоятельств, имеющих принципиальное значение для применения мер защиты, в том числе о том, какое именно право было нарушено, является ли оно исключительным, существовало ли к моменту правонарушения (исключительные права характеризуются срочностью) и т.п. Так, практически по всем делам о защите исключительного права на товарный знак исходно надо доказать, что заявитель (истец) сам является правообладателем.

В судебной практике также признается, что правообладателю не может быть отказано в защите исключительного права, если даже в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака, до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном ст. 1514 ГК РФ. Но суд, принимая во внимание материалы дела и конкретные фактические обстоятельства, вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак, если действия по его ^[258] государственной регистрации могут быть квалифицированы как злоупотребление правом .

По мнению ряда исследователей, применение этого положения ограничено рядом обстоятельств, в том числе требуется доказать, что в действиях владельца товарного знака был именно умысел на нарушение основных начал гражданского права и конкретных норм гражданского законодательства, а само решение суда в таких случаях ограничивается отказом в удовлетворении исковых требований (т.е. не влечет прекращения или аннулирования исключительного права) .

Ответ на вопрос о правах и обязанностях франчайзера, их соблюдении зависит от того, был ли заключен сам договор. Ранее требовалась государственная регистрация договора как такового, без чего он признавался незаключенным (несостоявшимся)^{[259] [260] [261]. И хотя положения ст. 1028 ГК РФ изменены, смысл остался тот же: для защиты прав из договора коммерческой концессии необходимо доказать факт и заключения договора, и регистрации предоставления права использования соответствующих прав.}

В отношениях франчайзер-франчайзи последний нередко выходит за пределы установленных возможностей, что изначально ставит вопрос о том, какой конкретный правовой институт и какую меру воздействия следует применять. Имеется в виду, что стороны уже связаны договором, что, казалось бы, предполагает применения норм главы 25 ГК РФ и соответствующих положений конкретного договора. Однако в доктрине сложилось устойчивое мнение, что все случаи нарушения исключительного

права лежат за пределами договорного регулирования . По мнению Э.П. Гаврилова, ответственность в таких случаях наступает не за нарушение условий договора, а за деликт^{[262] [263]. Общая идея заключается в}

противопоставлении сложившихся обычных договорных связей и отношений, которые лишь возникают в силу правонарушения (деликта). В целом это различие исторически сложилось и проводится в праве, а сегодня в тексте п. 1 ст. 1252 ГК РФ появилось и указание на «бездоговорное использование» как основание для взыскания убытков.

Тем не менее вряд ли можно распространять все правила норм гл. 59 ГК РФ на отношения при нарушении исключительного права, лучше, полагаем, исходить из того, что правила главы о деликтах могут применяться к ним субсидиарно - если отсутствуют специальные правила о конкретном нарушении исключительного права.

Различие между нормами гл. 25 ГК РФ (ответственность за нарушение обязательств) и нормами гл. 59 ГК РФ (ответственность за деликт) проявляется также в том, что правил, предусматривающих повышенную ответственность предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ) глава 59 не предусматривает. За вред в результате деликта предприниматели и не предприниматели отвечают на равных началах.

В последней редакции ст. 1250 ГК РФ предусмотрено, что установленные подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав при осуществлении предпринимательской деятельности подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы. Следовательно, франчайзер и франчайзи (по статусу они являются предпринимателями) отвечают за нарушение исключительных прав при совершении действий при франчайзинге независимо от вины ; с учетом п. 3 ст. 401 и доктринального определения непреодолимой силы, освободить их от ответственности может лишь обстоятельство, непредвидимое и непредотвратимое.

Бездоговорным использованием, влекущим применение норм ст. 1515 ГК РФ, с учетом ст. 1027 ГК РФ, следует считать все ситуации, когда франчайзи выходит за пределы оговоренного объема использования, включая: а) использование сверх срока; б) использование помимо установленного объема; в) на неоговоренной территории; г) не в согласованной сфере предпринимательской деятельности. Во всех этих случаях речь идет о нарушении именно исключительного права, договор в данном случае выполняет лишь функции установления границ действия полномочий франчайзи. Выходя за эти пределы, он вместе с тем выходит и за пределы легитимности собственного поведения.

С учетом масштаба ст. 1229 ГК РФ в сложившейся судебной практике также под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров . Такие ситуации могут возникать и тогда, когда договор был заключен, но истек срок его действия. ^[264]

Полагаем, что целесообразно уточнить действия этих положений, учитывая положение франчайзи как участника договора франчайзинга. Использование исключительных прав франчайзера в пределах данной территории, но не оговоренным способом, должно рассматриваться как нарушение договорных прав, не позволяющее применять специфические способы защиты исключительного права. Такие же действия за пределами оговоренной территории следует оценивать как деликт («внедоговорное использование»). И хотя нормы четвертой части ГК РФ в таком случае действовать не будут, нет сомнений, что франчайзер сохранит достаточные правовые возможности по защите своих интересов.

Если же франчайзером допущены нарушения за пределами договора (например, при продаже товаров на территории другой области), нормы четвертой части об ответственности должны применяться к франчайзи как к прочим (третьим) лицам.

Одна из наиболее сложных проблем использования товарных знаков связана с так называемым параллельным импортом и понятием «исчерпание прав».

В целом проблема рождена территориальным характером исключительных прав, т. е. локальностью соответствующей юрисдикции. В результате может оказаться, что легитимно приобретенный товар с нанесенным на него обозначением, может оказаться контрафактным в другой стране. Подобное возможно, если производство по лицензии было ограничено рамками данного государства, а продажа состоялась вдругом, продукция с товарным знаком, приобретенная в одной стране, может использоваться в другой, что ставит вопрос о допустимости использования товарного знака в стране, где данный товарный знак не зарегистрирован, и

т.п.

Ситуация непосредственно касается франчайзинга, неизбежно опирающегося на те или иные товарные знаки и коммерческие обозначения. Для ее хотя бы частичного разрешения большинство развитых государств предприняло определенные усилия, в том числе введены механизмы, смягчающие действие исключительного права. Обычно это заключается в установлении правового режима «свободного использования товарного знака». Таких случаев немного, наиболее значимый и известный предусмотрен ст. 1487 ГК РФ. Имеется в виду, что не признается нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

В результате и при перемещении такого товара, при смене собственника, при других действиях с товаром в другой стране наличие на товаре обозначения оказывается легитимным.

Выражение «исчерпание прав» было введено для того, чтобы предоставить резидентам соответствующей страны возможность продолжать торговлю при определенных условиях под тем же самым товарным знаком. По мнению ряда зарубежных авторов, речь вообще идет о том, чтобы с помощью данного понятия «сгладить отрицательные последствия территориальной природы прав на интеллектуальную собственность» . В результате соответствующее право просто парализуется.

В настоящее время судебная практика, на наш взгляд, в целом ^{[265] [266] сложилась . Ее существо можно выразить так: легитимный ввоз товара с размещенным на нем обозначением, если собственник дал согласие на то или иное использование товарного знака, не может квалифицироваться как контрафакт. В остальных случаях, например, если знак используется для рекламы собственной деятельности (товаров, работ) приобретателя, при отчуждении последующим приобретателям и т.д., правило об исчерпании не}

должно применяться^{[267] [268] [269] [270].}

При вступлении России в ВТО возникло несколько проблем по применению ряда правил, но положение о действии «исчерпания прав», на наш взгляд, стало толковаться ограничительно . Есть и другие сложности в применении положений об исчерпании прав .

В любом случае контрафактным считается товар с незаконным использованием товарного знака, незаконным же использованием является любое использование без согласия правообладателя (личное волеизъявление правообладателя по перемещению товара с товарным знаком является наиболее важным аргументом). К сожалению, данный принцип не действует в отношении услуг (характерных для франчайзинга), что, естественно, ограничивает развитие этого сегмента рынка. Полагаем, ситуация может и должна быть исправлена путем указания в ст. 1487 ГК РФ после слова «товаров» слова «(услуг)».

Общие параметры нарушения исключительного права также были пояснены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» .

В процессе продажи товаров франчайзи обязан соблюдать не только стандарты франчайзера, но и общие нормы права (положения тех и других не могут противоречить друг другу). По смыслу п. 1 ст. 1515 ГК РФ, запрет на использование упаковки с товарным знаком, на использование которого не получено разрешения, в равной степени касается как товарного знака франчайзера, так и других лиц. Сам по себе факт торговли товаром в упаковке (коробках) с указанием определенного правообладателя, но с товаром другого правообладателя не может служить основанием для привлечения в ответственности франчайзера. Однако франчайзи может нести самостоятельную ответственность за факт использования обозначения (если оно совпадает или сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком)^{[271] [272].}

В случаях, когда отсутствовала регистрация товарного знака франчайзера, вопрос о возможности применения норм о возмещении убытков и компенсации снимается - отсутствует само исключительное право.

Любопытно, что в хозяйственной практике встречаются ситуации, когда по каким-либо причинам(например, на время кризиса) франчайзинг не оформляется, а заключается обычный договор аренды соответствующих объектов. В таких случаях правоприменительные органы не усматривают

нарушения исключительного права, если объекты сдаются в аренду со всеми вывесками, оборудованием, в том числе содержащим коммерческие обозначения и товарные знаки .

Нарушения исключительного права могут совершаться и третьими лицами. Вправе ли франчайзи, действующий на «своей» территории и обнаруживший правонарушение, самостоятельно защищать исключительное право, в том числе предъявлять соответствующие иски к

правонарушителям?В данном случае необходимо прежде всего учитывать положения п. 1 ст. 1252 ГК РФ, определившей не только виды специальных санкций при нарушении исключительных прав, но и лиц, имеющих право требовать защиты, лиц, к которым такое требование может быть обращено.

Возможность требовать защиты исключительного права, а

равнопризнания его (подп. 1 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), после принятия четвертой части ГК РФ обоснованно считается имеющейся лишь у правообладателя. В принципе здесь есть логика, так как именно правообладатель более всех информирован и может представить необходимые доказательства.

Известен случай, когда правообладатель передал пользователю комплекс исключительных прав на товарный знак «Баскин Роббинс». Позднее выяснилось, что некая организация использует данный товарный знак. Пользователь (франчайзи) обратился с иском о защите исключительного права на данный товарный знак. Однако арбитражный суд отказал в удовлетворении требований и пояснил, что в число передаваемых ему правообладателем прав «не входит право на запрет использования третьими лицами товарного знака», законодательством предоставляется защита от

нарушений прав и интересов от несанкционированного использования

328

товарного знака исключительно его владельцу .

Тем не менее, защита прав лицензиата (в нашем случае он франчайзи) с принятием четвертой части ГК РФ была усилена. В действующей редакции ст. 1254 ГК РФ предусмотрено, что в случае выдачи исключительной лицензии на использование результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации), при нарушении исключительного права третьими лицами лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными в ст. 1250, 1252 ГК РФ.

Однако такая возможность появляется у франчайзи лишь при условии, что данное нарушение затрагивает именно его права. Данная оговорка принципиальна, так как, строго говоря, у него самого нет исключительных прав - будучи лицензиатом, он приобретает лишь ограниченные полномочия по использованию соответствующих прав. Таким образом, возможность предъявления самостоятельных исков, связанных с нарушением исключительного права, пользование которым осуществляет франчайзи, связана с доказыванием им факта нарушений собственных прав. Каких? Полагаем, это могут быть как обязательственные права в рамках договора франчайзинга, так и иные (например, абсолютные права на принадлежащее франчайзи имущество). Но, думается, более весомым аргументом может служить ссылка на то, что незаконная деятельность третьих лиц, связанная с использованием тех или иных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, приводит к сокращению доходов (прибыли) франчайзи. Кстати, возможность определения конкретных потерь потенциально увеличивает арсенал средств защиты, так как франчайзи может воспользоваться не только правилом о взыскании компенсации (где не требуется устанавливать размер убытков), но и сослаться на норму о

возмещении убытков (ст. 15, подп. 3 п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Вопрос о применении мер защиты при нарушении исключительных прав связан и с выбором конкретной меры защиты. Классическое средство защиты - возмещение убытков сохраняется (подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), но

329

эта санкция, вполне исследованная , на практике применяется не часто при защите прав на товарный знак. Причиной являются различные обстоятельства, одни из них связаны с расчетом суммы убытков, другие с затруднениями доказательства причинно-следственной связи между нарушением и возникновением убытков .

Последние изменения в ГК РФ, в том числе в ст. 1252, 1515, а также новеллы ГК РФ относительно облегчения доказывания размера потерь (см., в частности, новую редакцию ст. 393 ГК РФ), дают надежду на более эффективную защиту прав. В настоящее время формулировка п. 4. ст. 1515 изменилась незначительно, предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использованиезнака . ^{[273] [274]}

К сожалению, вопрос о том, какую именно цену брать в расчет, остается сложным. Так, предприниматель без образования юридического лица П. использовала в своей деятельности обозначение «Магия золота +», зная о наличии товарного знака «Магия золота», принадлежащего «МЗ». Франчайзер последнего - «СВ» обратился в арбитражный суд с требованием об уплате компенсации на основании п. 4 ст. 1515 ГК РФ. Все суды отказали в удовлетворении требований, исходя «из отсутствия в деле доказательств достаточных для определения цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака». Дело в том, что франчайзер ориентировался на сумму, которую он платил франчайзеру, франшиза же включала не только использование товарного знака, но и секретов производства (ноу-хау). Это и послужило формальным поводом для отказа в удовлетворении требований .

На наш взгляд,такая практика должна быть изменена, поскольку при дифференциации сумм платежей (на суммы за использование товарного знака и суммы за использование ноу-хау) размер взыскания относительно легко мог бы быть установлен «с разумной степенью достоверности» (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Наконец, принципиально и положение о том, что «суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства». Формально компенсация не относится к убыткам (ст. 15 ГК РФ), но она подлежит взысканию «вместо возмещения убытков», т.е. выполняет функцию

восстановления имущественного положения потерпевшего. Полагаем, по делам о применении норм компенсации за нарушение исключительного права, в том числе и по искам правообладателей или франчайзи, целесообразно ориентировать суды на применение современных и прогрессивных норм ст. 393 ГК РФ.

Полагаем, заслуживает обсуждения возможность укрепления (расширения) полномочий франчайзи в этой части.

Современные исследователи, анализируя проблемы имущественной ответственности в контексте проявления различных начал справедливости, отмечают необходимость более внимательного учета интересов различных лиц, которые могут пострадать в связи с деликтом (а нарушение исключительного права является аналогом деликта). В частности, обращено внимание, что с позиций дистрибутивной справедливости, требующей равенства в пропорциях возмещения, «особую теоретическую и практическую ценность получает вопрос об определении границ действия защитного механизма деликтного права» . Речь идет том, что всякий деликт (или квазиделикт), нарушающий абсолютное право, должен привести к полному возмещению всех потерь пострадавших лиц, а не только реального вреда собственника материальных объектов и не только правообладателя.

С учетом этих концептуальных соображений есть смысл пересмотреть и возможности франчайзи по защите исключительного права: формально защищая исключительное право, принадлежащее другому лицу, франчайзи в действительности защищает и собственные имущественные права. Кроме того, как бы ни оценивалась компенсация - наиболее популярная санкция при нарушении исключительных прав, она все же по своей природе направлена на возмещение убытков. Франчайзи, не обладающий исключительной лицензией, фактически лишен возможности иным образом возместить свои ^[275] потери от дохода на рынке при продаже третьим лицом контрафакта (вероятность взыскания убытков на основании ст. 15 ГК РФ здесь чисто гипотетическая, так как не ясно, каким бы образом он доказал их размер). Вызывают интерес также высказанные в этом же контексте соображения о такой модификации договора коммерческой концессии, когда бы допускалось одновременно передавать самые различные правовые возможности (по «комбинированному» лицензионному договору) без ограничений по защите.

Вероятно, такие возможности могут быть ограничены случаями нарушения исключительных прав на определенной территории

(подведомственной франчайзи по договору).

По сей день существует возможность наделения франчайзи правами по представительству интересов франчайзера на соответствующей территории, в том числе предъявлению претензий и исков от его имени к правонарушителям исключительных прав. Наделение подобными

полномочиями (например, по договору поручения) не требует оформления в виде отдельного документа, подписываемого сторонами, так как могут войти в текст самого договора франчайзинга. Условия об этом предполагают толкование такого договора, как смешанного (п. 3 ст. 421 ГК РФ), но это совершенно не порочит базовые отношения по франчайзингу.

Сами по себе исключительные права, возможность использования которых предоставляется по франчайзингу, не обладают какими-либо качествами, способными привести к несомненному успеху в бизнесе - они лишь средство организации и осуществления той или иной деятельности. В связи с этим обычных дефектов, например, таких, как промышленная продукция или оказанная услуга, они просто не могут иметь. Любопытно, что это иногда забывается. ООО «А», возражая против исковых требований ООО ^[276] «БП» об уплате платежей по договору коммерческой концессии (предоставлен комплекс исключительных прав для использования в сфере хлебопечения), заявил в апелляционной жалобе, что истец не исполнил своих обязанностей. В частности, не производилась периодическая сверка расчетов, «ответчик при заключении договора введен в заблуждение истцом относительно экономических обоснований будущей деятельности, в бизнесплане, приложенном к договору, существенно занижен размер затрат, ограничено право покупателя на приобретение сырья, цены на сырье завышены». Суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что возражения по существу «основаны на неполучении предполагаемой прибыли от использования исключительных прав, а не на невозможности их реализации... Между тем, условиями договора не было оговорено достижение определенной финансовой прибыли ответчиком»^[277].

При нарушении исключительного права франчайзи, обладающие исключительной лицензией, могут применять и другие способы защиты, указанные в ст. 1252 ГК РФ, в том числе о признании исключительного права, пресечения действий, нарушающих его (или создающих угрозу нарушения), изъятии материального носителя и о публикации решения суда о допущенном нарушении.

Имеются и естественные ограничения для защиты исключительных прав. Так, в судебной практике также сложилось критическое отношение к возможности свободно применять к договору франчайзинга - в части, касающейся исключительных прав - правила ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции, в том числе потому, что получаемые франчайзи блага (включая «комплекс» исключительных прав) имеют нематериальную природу^[278].

Отметим также, что по делам о защите исключительных прав особенностью является необходимость специального исследования о наличии прав третьих лиц и принятие мер по вовлечению их в процесс. Так, по делам, связанным с возникновением исключительного права, следует установить автора того или иного результата интеллектуальной деятельности (если в комплексе исключительных прав передавались и они), при отсутствии автора под вопросом оказывается и существование исключительного права и т.д. Если же иск подал франчайзи, то следует выяснить правообладателя (если он изначально не участвовал в деле), проверить, не выдавались ли аналогичные разрешения другим лицам и т.п. Если суд не привлекает соответствующих третьих лиц в судебный процесс или отказывает в удовлетворении ходатайств в этом, кассационная инстанция вправе усмотреть здесь нарушение норм материального и процессуального права, вернуть дело на новое

337

рассмотрение .

Проведенный анализ позволяет утверждать, что права по использованию объектов интеллектуальной собственности формируют саму систему франчайзинга, могут иметь значительную стоимость, а такжесуществует необходимость усиления их защиты. Применение мер ответственности к франчайзи должно учитывать его статус как участника договора франчайзинга. Использование исключительных прав франчайзера в пределах данной территории, но не оговоренным способом, целесообразно рассматривать как нарушение договорных прав, не позволяющее применять специфические способы защиты исключительного права. Такие же действия за пределами оговоренной территории следует оценивать как деликт («внедоговорноеиспользование»). Как первое из возможных правонарушений, так и второе являются актами недобросовестной конкуренции. Уместно также оценить возможность такой модификации договора коммерческой концессии, когда бы допускалось одновременно передавать различные правовые возможности франчайзи по защите используемых им интеллектуальных прав. Вероятно, такие возможности могут быть ограничены случаями нарушения исключительных прав на определенной территории (подведомственной франчайзи по договору).