Заключение

Проведенный в диссертационном исследовании анализ позволяет сделать ряд взаимосвязанных выводов.

В истории правового регулирования отношений франчайзинга выделяются несколько этапов, чтоотражает потребности самой экономики и общества, достигнутый уровень коммуникаций и технологического развития.

Установлено, что данные отношения нельзя сводить только к передаче франшизы от франчайзера франчайзи, поскольку в зависимости от выбранной бизнес-модели франчайзинга эти отношения приобретают комплексный характер. Франчайзинг вне зависимости от конкретной модели бизнеса должен пониматься как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, для осуществления которой для реализации прав и обязанностей предпринимателей, приходится вступать в самые различные общественные связи, в том числе и публично-правовые. Франчайзинг, обладая комплексным характером, опосредуется через различные системы договорных связей, включая основные и

вспомогательные договоры, заключение которых является условием достижения экономических целей предпринимателей.

Данная система договорных связей имеет определенную структуру, проявляющуюся в упорядоченности заключении договоров и взаимосвязи их условий. Сложность комплекса отношений франчайзинга обуславливаетнеобходимость их регламентации не только формальноюридическими нормами, но и нормами этическими.

Экономическую основу франчайзинга составляют взаимные финансовые обязательства сторон сделки. При этом размеры дохода франчайзера определяются не только и не столько паушальным платежом, но прежде всего величиной роялти (периодических платежей) и чем больше вклад франчайзера в подготовку и обеспечение эффективного

функционирования франчайзинга бизнес-формата, тем большедоля

франчайзера в дополнительной прибыли от продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

На основе анализа сущности отношений франчайзинга предложено следующее определение этого явления: франчайзинг - это способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющий собой урегулированную нормами права систему

отношений, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) для использования в отдельных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.). Деятельность франчайзера по включению франчайзи в свой бизнес-формат и ответная деятельность франчайзи по эффективному использованию предоставленной ему франшизы должна обеспечиваться адекватными правовыми средствами, позволяющими в максимальной мере раскрыть потенциал, заложенный в стратегии франчайзинга бизнес-формата.

В ходе проведенного диссертационного исследования показано, что выбор правовой конструкции концессии в качестве аналога франчайзинга являетсянеудачным. Концепция законодателя, направленная на использование концессии как договора, заменяющего франчайзинг, должна быть пересмотрена, а для регулирования франчайзинга как способа организации и осуществления предпринимательской деятельности необходимо разработать и принять специальное законодательство. В его основу мог бы быть положен разрабатываемый проект закона «О франчайзинге» (после уточнения и доработки).

Предложена авторская классификация видов франчайзинга с выделением франчайзинга бизнес-формата как наиболее перспективного.

Анализ позволяет утверждать, что франчайзинг содержит и признаки инвестиционной деятельности в смысле, установленном в Законе об инвестиционной деятельности в РСФСР и в Законе о капитальных вложениях. При этом франчайзинг вполне мог бы соответствовать и признакам прямой иностранной инвестиции, если бы законодатель не сузил круг объектов и действий, входящих в это понятие.

В диссертации показано, что для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга как бизнес-модели (проекта), характерен специальный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы. При этом целесообразно различать непосредственных участников франчайзинга и субъектов, акты деятельности которых существенно значимы для франчайзинга (лиц, влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга). К непосредственным участникам следует относить франчайзера и франчайзи (субфранчайзера и субфранчайзи), обладающих правовым статусом предпринимателя и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений франчайзинга невозможно.

По смыслу модели франчайзинга бизнес-формата франчайзер должен быть крупной компанией с узнаваемым брендом, своей отработанной технологией и стандартами ведения бизнеса, многократно опробованными в деле и обладающей определенными инвестиционными ресурсами для «раскрутки» нового бизнеса на новой территории под своей маркой. При этом возникает возможность дискриминации франчайзи, возможен и отказ в его допуске к ведению бизнеса под маркой франчайзера. Для устранения этого и подготовки стандартов поведения франчайзеров принимаются определенные кодексы этического поведения франчайзеров.

В диссертации исследуется состав франшизы (предоставляемых прав, материальных и нематериальных объектов). Согласно реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер не только передает комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но также ряд других объектов, в том числе определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, и, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя.

Из проведенного исследования следует, что отношения франчайзинга могут развиваться как в горизонтальной (гражданско-правовой) сфере, так и в вертикальной (публично-правовой).

Как показано в диссертации, при франчайзинге на том или ином этапе реализации определенной бизнес-модели (проекта) в отношениях участвуют и другие лица, но состав их зависит от выбранной стратегии франчайзинга. В рамках стратегии бизнес-модели франчайзинга, которая должна считаться оптимальной и предпочтительной, подход, рассматривающий отношения франчайзинга исключительно как отношения по предоставлению права использовать «комплекс исключительных прав», не отражает реальностей экономики и потребностей социально-экономического развития.

Отношения франчайзинга бизнес-формата выходит за пределы предоставления исключительных прав, охватывая действия по оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и иных услуг. Это предопределяется целью отношений франчайзинга бизнесформата, которая состоит в воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее аспектах.

Обязанности пользователя (франчайзи) можно разделить: на условные и безусловные, для их исполнения франчайзи может привлекать факультативных участников. Так, при франчайзинге может использоваться и лизинг, но оборудование, принадлежащее на праве собственности франчайзеру (лизинговой компании), подлежит передаче не неограниченному кругу субъектов, а только специальным субъектам, работающим под маркой франчайзера. При этом в соответствии с законом передача необходимого оборудования в лизинг является прямой инвестицией франчайзера в бизнеспроект. Сама такая бизнес-модель франчайзинга может быть как внутренней, так и внешней (что обусловлено наличием нерезидентов РФ).В связи с этимсостав факультативных участников в пределах внутреннего и внешнего франчайзинга бизнес-формата будет различаться.

Применительно к стратегии торгового франчайзингасоздается бизнесмодель (проект), целью которого является увеличение объема продаж товаров, маркированных товарным знаком производителя (поставщика) путем привлечения определенного количества покупателей (дилеров, дистрибьюторов), действующих на определенной территории. Здесь также возможна модель внешнего и внутреннего франчайзинга.

В соответствии со стратегией торгового франчайзинга в зависимости от того, на какие средства индивидуализации передаются исключительные права покупателю, будет изменяться состав основных участников отношений торгового франчайзинга, а разграничение торгового франчайзинга на внешний и внутренний будет влиять на состав факультативных участников.

Главная особенностьконверсионного франчайзинга заключается в том, что изначальным правообладателем является не франчайзер, а франчайзи.

Такая стратегия может реализовываться в нескольких вариантах, а отношения конверсионного франчайзинга также возникают в силу сложного юридического состава.

В диссертации предложены схемы различных моделей франчайзинга, отражающие состав участников, их действия, правовое положение, взаимоотношения.

В силу особого взаимодействия участников франчайзинга требуется развитие начал саморегулирования и самоорганизации, которые могут иметь разнообразные формы. В частности, с учетом того, что смысл франчайзинга заключается не столько в разовых актах отчуждения товара (оказания услуг), сколько в ведении скоординированной постоянной предпринимательской деятельности, при франчайзинге осуществляется совместное планирование, координация экономической деятельности. Другим направлением (формой) саморегулирования является объединение участников франчайзинга в ассоциации. При этом было бы правильным придать им после корректировки ФЗ «О саморегулируемых организациях» статус саморегулируемых организаций, что позволит активно внедрять стандарты таких формирований. С одной стороны, можно будет унифицировать бизнес, повысить качество товаров (работ, услуг), и с другой - реализовать возможность контроля за деятельностью всех членов. Кроме того, в ходе деятельности объединения франчайзеров должен быть создан механизм привлечения участников таких организаций к дисциплинарной ответственности в случае их неисполнения.

Намечены основные направления развития законодательства о франчайзинге, в том числе дается общая оценка проекта ФЗ «О франчайзинге», отмечается необходимость усиления нормативноправовой регламентации преддоговорного этапа и информированности участников франчайзинга и т.д. Достижение внутренних целей участников франчайзинга невозможно без соблюдения правил, которые принято именовать «деловой этикой», в отношениях с третьими лицами (в том числе с потребителями). Соблюдение норм дисциплинарных уставов (этических кодексов) объединений франчайзеров в развитых странах мира (в частности, в ЕС и Австралии) является одной из основных задач подобных организаций.

Относительно самостоятельной формой саморегулирования (самоорганизации) могло бы служить включение в ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» положения о том, что споры участников ассоциаций до обращения в суд в обязательном порядке проходят стадию медиативных процедур. Аналогичная норма могла бы быть включена и в ФЗ «О франчайзинге».

В соответствии с выбранной бизнес-моделью и стратегией франчайзинга могут использоваться разные гражданско-правовые средства его осуществления. Договорная модель реализации отношений франчайзинга бизнес-формата охватывает комплекс договоров, заключаемых основными и факультативными участниками таких отношений. Сегодня в ее основе - договор коммерческой концессии и договоры коммерческой субконцессии, если право их заключения предоставлено франчайзи (получателю). Однако такой договор не тождественен франчайзингу.

При этом под системой договорных связей в сфере франчайзинга следует понимать совокупность договоров, заключение которых является условием достижения экономических целей предпринимательской деятельности, основанной на договоре франчайзинга. Данная система договорных связей имеет определенную структуру, проявляющуюся в упорядоченности заключения договоров и взаимосвязи их условий.

Для данного договора характерна особая роль преддоговорного этапа, необходимого для выяснения производственных возможностей сторон, а также уникальное соотношение прав, обязанностей, что приводит к: а) обязанности франчайзи использоватьполученныеправа; б) обязанности информирования участников об обстоятельствах,имеющихзначение для

исполнения договора, в том числе в порядке «обратной связи»; в)возможности франчайзера контролировать действия

франчайзи;г)ответственности франчайзера по требованиям, предъявляемым к франчайзи.

Поскольку само по себе предоставление права использовать коммерческое обозначение, товарный знак,иные объекты интеллектуальной собственности не приводит к получению какого-либо коммерческого опыта франчайзи (пользователем), требуется деятельность по обучению персонала пользователя необходимым приемам и способам ведения бизнеса по стандартам правообладателя (франчайзера). Таким образом, передача коммерческого опыта есть самостоятельный предмет договора франчайзинга.

Исследование также показало, что не следует стремиться заключать смешанные договоры, поскольку излишняя правовая нагрузка на договор коммерческой концессии отрицательно сказывается на бухгалтерском учете и других аспектах организации.

Структура вспомогательных договоров в предложенной договорной модели будет целиком определяться составом факультативных участников отношений франчайзинга, которые привлекаются для реализации определенного проекта франчайзинга. При этом правовая природа каждого вспомогательного договора будет зависеть от преследуемых целей. Базовая модель (первый уровень) обычно представлена неразрывным синтезом отношений франчайзинга и поставки, однако предмет договора поставки принципиально меняется в зависимости от стратегии франчайзинга. Договорные связи второго уровня охватывают отношения основных и факультативных участников отношений франчайзинга, представляя собой системы сопутствующих договоров, на содержание которых предоставление франшизы оказывает не столь сильное влияние.

Публично-правовое регулирование франчайзинга исследовано применительно к регулированию отношений по регистрации предоставления комплекса исключительных прав, антимонопольного, таможенного и налогового регулирования. В рамках такого регулирования соответствующие органы, хотя и не вступают непосредственно в договор франчайзинга, но самым существенным образом влияют на юридические факты, порождающие, изменяющие или прекращающие отношения франчайзинга.

В процессе достижения целей франчайзинга может возникать и ситуация недобросовестной конкуренции, и ситуация доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) на рынке определенного товара. Дополнительным фактором, обусловливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, действующих под маркой франчайзера, являются высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя).

В диссертации предприняты усилия по решению конкретных проблем, связанных с толкованием и применением норм конкурентного законодательства при реализации франчайзинга.

Вносится также предложение о целесообразности допустить применение к отношениям франчайзинга правил о консолидированной отчетности в целях налогообложения. Некоторые формальные отличия Международного стандарта для такой отчетности, признанного РФ, не должны мешать распространению его и на группу лиц, в которой отсутствует четкое выделение «материнской» и «дочерних» компаний. Наконец, введение ее должно быть обеспечено согласием каждого налогоплательщика, участвующего во франчайзинге, требуется получить индивидуальное одобрение налоговых органов. Реформирование режима учета и налогообложения взаимозависимых организаций, участвующих в отношениях франчайзинга, не должно сводиться к предоставлению льгот и преференций. Основная задача заключается в создании экономически обоснованной системы налогообложения, которая не должна повлечь дополнительное налоговое обременение для налогоплательщиков.

В диссертации показано, что высокая стоимость объектов интеллектуальных прав и прав по их использованию обуславливает необходимость усиления защиты интеллектуальных прав правообладателей (франчайзеров). Это мотивировано также сложностью самих

интеллектуальных прав и тем, что они предопределяют само наличие франчайзинга. Предложено дифференцировать споры, вытекающие из нарушения вещных и относительных прав участников франчайзинга и их интеллектуальных прав. Первая категория споров и адекватные ей способы защиты в целом опираются на обычные меры воздействия. Имеющиеся же особенности вызваны преимущественно тем, что стороны находятся в особых отношениях, когда требуется контроль над франчайзером за действиями франчайзи, реализующего стандарты франчайзера, а также субсидиарной (или соответственно солидарной) ответственностью франчайзера на условиях ст. 1034 ГК РФ.

Действующее нормативно-правовое регулирование, в том числе ст. 1229 ГК РФ, доктрина и судебная практика исходят из того, что нарушением исключительного права франчайзера является всякий случай использования не в соответствии с договором. И это дает основания применять специальные нормы четвертой части ГК РФ (включая компенсацию и др.). Целесообразно уточнить действия этих положений, учитывая статус франчайзи как участника договора. Так, использование исключительных прав франчайзера в пределах данной территории, но не оговоренным способом, предложено рассматривать как нарушение именно договорных прав. Тем более, что, находясь в договорных отношениях, стороны имеют весь арсенал средств для имущественного воздействия друг на друга (ст. 12, 15, 393 и др. ГК РФ). Что же касается случаев, когда исключительные права франчайзера используются за пределами оговоренной территории, то их следует оценивать как деликт («внедоговорноеиспользование») и применять специальные средства воздействия (ст. 1252, 1515 ГК РФ).

Территория Российской Федерации всегда находилась и находится в зоне активности «параллельного импорта», когда приходится прибегать к нормам, позволяющим решать вопрос о территориальности действия товарных знаков. При оценкеситуации применительно к франчайзингу, в рамках которого обычно оказываются и услуги, сделан вывод о целесообразности дополнения нормы ст. 1487 ГК РФ положением о том, что правило «исчерпания прав» касается и оказания услуг.

При анализе конкретных мер ответственности в связи с нарушением исключительных прав отмечено, что в целом сложилось единообразное понимание соответствующих норм и судебная практика (за исключением, вероятно, правил о компенсации). В результате поиска пути по оптимизации их применения внесено предложение о целесообразности распространения на все случаи варианты компенсации тех новелл, которые вошли в новую редакцию ст. 393 ГК РФ. В том числе о том, что при установлении суммы взыскания ее размер должен устанавливаться «с разумной степенью достоверности», а при рассмотрении требований суд не может отказать в удовлетворении требований только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

При оценке правовых возможностей франчайзи предъявлять требования о применении мер воздействия в связи с нарушением исключительных прав сегодня решающее значение имеет норма ст. 1254 ГК РФ (значимо лишь то, является ли лицензия исключительной). Однако при франчайзинге такие возможности было бы правильно связывать не с видом лицензии, а со статусом франчайзи, находящимся с франчайзером в одной производственно-экономической системе. В связи с этим внесено предложение о нормативно-правовом закреплении права франчайзи

предъявлять к нарушителям соответствующего исключительного права требования, определенные ст. 1252, 1415 ГК РФ, при совершении

правонарушений в пределах деятельности франчайзи. В примерных договорах, разрабатываемых ассоциациями франчайзеров, целесообразно предусмотреть наделение франчайзи правом предъявления исков и иных требований к нарушителям исключительного права франчайзера на территории деятельности франчайзи (в соответствии с п. 4 ст. 185 ГК РФ).