1.1. Історичні аспекти становления та розвитку інституту розпорядження майном боржника

Складові інституту банкрутства і властиві йому категорії мають свою історію. Їх зародження в дуже примітивному вигляді можна простежити в історичних пам’ятках Закону XII таблиць, Законів царя Хаммурапі (Вавілон, 8 - століття до н.е).

Проте головним, що визначало юридичне наповнення банкрутства (неспроможності), було те, що стягнення боргу з боржника відбувалося закладом самого боржника в кабальне холопство, оскільки основними боржниками були бідні люди (холопи, плебеї), в яких не було майна, і тому єдиною цінністю щодо повернення «кредиту» була лише особа боржника, яка фізично могла виконувати певну роботу. Тобто боржник вважався неспроможним, якщо пропускав строк платежу, після чого стягнення боргу зверталося на його особу для передачі в рабство або продажу з торгів.

Отже, у стародавньому праві не було повноцінного інституту банкрутства і будь-якої системи заходів, направлених на нагляд і охорону майна боржника.

Найбільший розвиток відносини банкрутства (неспроможності) набули тільки в середні віки в італійському праві, що було пов’язано зі збільшенням торгової самостійності в італійських містах і виникненням окремої відповідальності боржника за неможливість сплати борг особистим майном. Тобто „опрацьовані у стародавньому Римі засади конкурсного права перейшли до нових народів Європи, але вже у середньовічних республіках Італії вони зазнали глибоких перетворень для пристосування їх до потреб торговельного кредиту” [82, с. 1-5]. В Італії висловлювання „rotti” або „bancarotti” виникає від звичаю перекидати лавку банкіра, що стояла на площі, „bаncа гоtto” [204, с. 110-111] на знак припинення торговельних операцій через неможливість сплатити борги кредиторам. Використання названого вище терміну поширилося у торговельній практиці для встановлення самого факту неплатоспроможності.

У словнику С.І. Ожегова під „банкрутом” розумівся неспроможний боржник, який відмовляється платити своїм кредиторам внаслідок розорення; під „банкрутством” – неспроможність, що супроводжується зупиненням платежів за борговими зобов’язаннями, а під „неспроможністю” – брак коштів для сплати своїх зобов’язань, матеріальна незабезпеченість [100, с.

З розвитком кредитних відносин „потрохи розвивалося закладне й іпотечне право, і виникло поняття, що борг може лежати не на особі боржника, а на речі” [84, с. 137], що призвело до відокремлення майнових видів стягнень від стягнень на особу боржника і відокремлення всього процесу виконання стягнення на майно боржника „з області приватного самоправства... під нагляд урядових органів” [202, с. 28].

Отже, наслідком виникнення заходів, спрямованих на нагляд, контроль та охорону за майном неплатоспроможного боржника, слід вважати період встановлення контролю органів публічної влади над проведенням процесів банкрутства боржника з метою необхідності створення рівномірного розподілу майна боржника між кредиторами, що мають на нього право. Тому саме з часів Стародавнього Рима починають виникати погоджені державою заходи до неплатоспроможного боржника, що були направлені на тимчасове управління й охорону майна самого боржника під наглядом його кредиторів з метою подальшого задоволення вимог останніх. Це було пов’язано з тим, що у праві народів (іus gentium) – складової частини римського права – для набуття прав власності чи перенесення права власності від власника до набувача мала значення підстава, за якою відбувається передача (traditio) права власності. Цією підставою мала бути тільки взаємна воля сторін відчужити і набути річ. Проте взаємна воля повинна була „передувати передачі речі, і остання була лише завершальним актом” [156, с. 188], тому втручання держави в цей процес „вважалося втручанням не у своє діло (res familiaris)” [84, с. 115]. У випадку, коли відповідач (боржник) на виклик до суду не з’являвся і позивач (кредитор) не зміг доставити або привести боржника до суду, одностороннє прохання позивача (кредитора) про передачу йому майна неплатоспроможного боржника судом не задовольнялося. Отже, необхідно було вжити якихось інших мір, запобігаючи приховуванню неплатоспроможних боржників і забезпечуючи право кредиторів на майно боржника до появи можливості відкриття ліквідаційної процедури у сучасному розумінні цього терміну.

У подальшому у відносинах банкрутства Риму поширився новий засіб реалізації майна боржника (distractio bonorum) – розпродаж складових часток конкурсної маси боржника, що було більш вигіднішим для кредиторів з точки зору роздрібної торгівлі майном боржника як товаром. Для цього спочатку претором накладався загальний арешт на все майно боржника і надавався термін для явки кредиторів, який міг бути до 4 років. На цей час для охорони й управління майном боржника зборами кредиторів призначався куратор (curator bonorum) [204, с. 106–107], кандидатура якого затверджувалася судом (претором), і який ставав тимчасовим правонаступником майна боржника (курсив автора – С.М.). Куратор міг оскаржити заявлені вимоги кредиторів, здійснювати розшук самого боржника та його майна тощо.

Отже, хоча вищезазначені заходи або міри і не створювали повноцінного, функціонально – ідентичного інституту розпорядження майном боржника у відносинах банкрутства, проте останні надавали можливість акумулювати належні боржнику активи за допомогою особи, визначеної кредиторами або претором, і забезпечити при відсутності боржника подальше задоволення вимог кредиторів.

З розвитком буржуазних відносин і активного зламу феодальних інституцій в Англії, Нідерландах, Франції у XVII столітті – другій половині XVIII століття відбувається еволюція поглядів на проблему неплатоспроможних боржників. Цьому сприяли різні соціально-економічні, культурні й гуманістичні (моральні) фактори, до головних серед яких слід віднести: виникнення більш інтегрованих і торговельних зв’язків між країнами та народами Євразії, особливо входження в економічний обіг країн Східної і Західної Європи системи кредитування суб’єктів господарювання і застосування між народами світу більш гуманітарних підходів щодо особи неплатоспроможного боржника. Вказане змусило шукати інші підходи до юридичного механізму задоволення вимог кредиторів. Стало зрозумілим, що причиною банкрутства могло бути не тільки неналежне ведення господарської діяльності самим боржником, а і вплив різних економічних, соціальних, політичних факторів на кон’юнктуру ринкових відносин. Таке правове становлення змусило держави Євразії запровадити спеціальні закони (статути, уложення), які б регулювали розрізнені і безсистемні відносини між кредитором і боржником, пов’язані з банкрутством. Такий напрямок конкурсного права А.Х. Гольмстен називав „канцелярсько-кодифікаційним” [22, с. 6]. Він відбувався через правотворчу діяльність законодавця в межах конкретних конкурсних процесів про неспроможність з метою розробки статутів.

До відомого акта про банкрутство зарубіжних країн слід віднести Торговий кодекс (уложення) Франції 1808 р. [84, с. 204-207] з його розвиненою думкою про неспроможність і банкрутство та встановленням у торговому законодавстві Франції жорсткого механізму конкурсу кредиторів з елементами публічного контролю і централізації всього судового процесу. Саме в цей історичний період у французькому торговому кодексі визначаються такі основні правові дефініції: неспроможність осіб торговельного звання (faillite), що виникала з моменту припинення платежів боржником, і банкрутство осіб неторговельного звання (deconfiture), зумовлені лише пересвідченою або упевненою недостатністю майна боржника на покриття всіх його боргів [202, с. 47]. У Французькому Законі 1838 р. [84, с. 231-251] передбачалося, що боржник позбавлявся права управління та розпорядження своїм майном із дня винесення судом рішення про об’яву його неспроможним. На виконання цього рішення з метою охорони майна боржника і здійсненням контролю за провадженням у справах про неспроможність комерційним судом накладався арешт на все майно боржника і з членів суду призначався комісар, як орган судового нагляду. У подальшому комісар (суд) за допомогою призначених агентів, попечителів маси, визначав порядок продажу майна боржника. Отже, дії з охорони активної маси боржника були найголовнішою потребою конкурсного провадження французького процесу про неспроможність з метою захисту інтересів кредиторів.

Англійській конкурсний процес (Статути 1849 р., 1861 р.) відокремлювали дві форми конкурсного процесу – „провадження у справах по неоплатних боржниках” і окремий „банкрутський процес” [84, с. 349]. Головні відмінності між ними полягали в тому, що процес у справах неоплатних боржників не звільняв боржника за його попередні борги від стягнення на майно, придбане боржником у подальшому, а за банкрутським процесом боржник повністю звільнявся від боргів, залишаючи вільним придбане за час банкрутства боржником майно. Пізніше, конкурсним статутом Англії 1869 р. вищезазначений поділ судового провадження був відмінений і справи про банкрутство стали розглядатися окружними судами (округів і графств). На відміну від французького законодавства про неспроможність, яке базувалося на меті охорони торгового кредиту як суспільної потреби і зобов’язання боржника при наявності зупинення платежів звертатися до суду про оголошенні його неспроможним, англійський конкурсний процес передбачав захист особи боржника та його приватного кредиту, у зв’язку з чим процес із неспроможності боржника міг початися тільки на прохання кредитора(ів), які повинні самостійно оцінити загрозу неплатоспроможності боржника. Процес банкрутства починався з відступлення всього майна боржника на користь кредиторів, що мало значення платежу боржника по боргах і відбувалося на підставі доручення (trast) довіреній особі, яка набувала у відношенні майна боржника право володіння та розпорядження із зобов’язанням задовольнити вимоги кредиторів із загальної маси цього майна боржника [84, с. 358-359 ]. Виконання цього акта було актом банкрутства.

Німецький конкурсний процес складався із загальних конкурсних статутів 1722, 1793, 1868 років і конкурсного законодавства окремих німецьких держав [204, с. 130-133 ]. Основна мета німецького конкурсного процесу була направлена на поділ недостатнього (підкреслено автором – С.М.) для покриття боргів майна неспроможного боржника між усіма кредиторами. У разі достатності майна у боржника конкурс не відкривався. Отже, ознака недостатності майна боржника становила одну з особливостей німецького конкурсного процесу XVII-XVIII століття і підштовхнула німецьке законодавство про неспроможність до широкого розвитку охоронних і попереджувальних заходів, направлених на охорону і нагляд за майновими активами боржника, у тому числі арешту на все майно боржника і призначення попечителя маси або куратора. Крім того, необхідність охорони торгового кредиту, як загальної потреби і господарської свободи кожного з кредиторів, спонукала державу в особі її органів до рішучих дій для охорони такого кредиту, оскільки в цінність самого кредиту вже було закладено приховане право кредитора на майно підприємства боржника. Як зазначав К.І. Малишев, у німецькій теорії, конкурс поділявся на чотири періоди, першим із яких було попереднє провадження, умовами якого було проведення дослідження необхідності та підстав для відкриття конкурсу і вжиття першочергових охоронних заходів у відношеннях кредиторів, майна і особи неспроможного боржника [84, с. 599-600]. Цьому більше сприяв теоретичний підхід у німецькій літературі з конкурсного процесу до схоластичного поділу самого конкурсу на приватний і загальний або матеріальний і формальний конкурс (курсив автора – С.М.), що відображало перелік „варіантів конкурсу залежно від різного правового режиму майна неспроможного боржника” [33, с. 300] і пріоритетного права кредиторів на майно неспроможного божника.

У Статутах 1740, 1753, 1763, 1768, 1800, 1832 років [172, с. 35-55] Російської імперії, до складу якої входила Центральна та Південна Україна, можна побачити межі поділу банкрутства (неспроможності) на види за характером її причин (за поведінкою боржника) і характером діяльності боржника (за участю суб’єкта в торговому обороті). Так, Статут 1740 р. [22, с. 25-69] розрізняв два види неспроможності: нещасну і злісну. Фактично нещасну неспроможність цей статут поєднував з безвинним банкрутством, якщо причиною її були обставини, яким боржник не міг запобігти: пожежа, війна, повідь. У разі нещасного банкрутства боржник звільнявся від особистої відповідальності. Як відмічає науковець Телюкіна М.В., цьому документу було властиве: зворотна сила закону, статут застосовувався до суб’єктів, які ведуть лише торгову діяльність, до боржників використовувався критерій неоплатності і два виду неспроможності: нещасну і злісну, обов’язкова наявність декілька кредиторів для виникнення конкурсних відносин, створення особливих органів конкурсного процесу: конкурсний суд (Коммерц – колегия), куратори, особи що вибиралися зборами кредиторів, збори кредиторів, для прийняття окремих рішень, обов’язкове формування та порядок розподілу конкурсної маси, відокремлення поряд з конкурсними інших категорій кредиторів (сепаратисти, кредитори маси) [174, с. 46-49]. Статут 1800 р. [22, с. 216-248] визначав підстави відкриття конкурсу (неоплатність, наявність декілька кредиторів) і вживав заходи для попередження банкрутства у вигляді відстрочки виплати боргів, накладення заборони (секвестру) на все майно боржника, яке описувалося, опечатувалося, практикувалася можливість взяття боржника під варту. Уперше статут визначив три види неспроможності: нещасливу, необережну і злісну. При цьому неспроможність необережна і злісна у Статуті 1800 р. поєднувалася назвою «банкрутство», у зв’язку з цим статут передбачав різний порядок провадження у справах необережного і злісного банкрутства. Необережне банкрутство розглядалося в порядку конкурсного управління і каралося судом через позбавлення довіри. За злісне банкрутство осіб неторговельного звання і осіб, які здійснюють торгівлю пропонувалося віддавати кримінальному суду і карати [204, с. 151-155]. За нещасливе банкрутство банкрут звільнявся від особистого переслідування. Результатом реформи конкурсного законодавства Російської імперії стало ухвалення Статуту про неспроможність 1832 р. [22, с. 259-292], який у більшість випадків повторював Статут 1800 р., за деяким виключенням: вводився додатково поряд з кураторами інститут присяжних попечителів, які призначалися конкурсним судом, створювалися роди та розряди вимог кредиторів.

Результатом кодифікаційного перегляду й удосконалення практики застосування Статуту 1832р. для розв’язання проблеми неспроможності торговельних підприємств Законом від 18 листопада 1836 р. було запроваджено інститут адміністрації у справах торгових [182], цілями і завданнями якого було „...відновлення справ боржника, приведення торговельного підприємства в такий стан, який би давав змогу задовольнити всіх кредиторів і забезпечити подальше існування підприємству” [202, с. 124-125]. При цьому конкурсне провадження в разі введення адміністраторів не застосовувалося. Статут судочинства торгового мав приписи про так звану „ приватну або добровільну і формальну або примусову адміністрацію” [202, с. 126-127].

Приватна або добровільна адміністрація засновувалася відповідно до положень статей 392-394 Статуту судочинства за добровільною угодою між кредиторами та боржником «… в виде частной и домашней сделки, рассрочка в платежах с предоставлением права нескольким из заимодавцев принять участие в управлении его делами» [104, с. 11].

Формальна або примусова адміністрація, навпаки, могла бути заснована лише за формальним клопотанням більшості кредиторів. Порядок запровадження, проведення, припинення примусової адміністрації та її наслідки визначалися за особливими правилами, що містилися у статтях 395-403 Статуту судочинства торгового [182]. Так, порядок обрання формальної адміністрації передбачав участь суду, біржового комітету і кредиторів боржника. Для існування формальної адміністрації необхідно було додержання певних умов, а саме: адміністрація застосовувалася тільки по комерційних і фабричних підприємствах, у відношенні до великих підприємств заснування адміністрації було можливим тільки у містах, де існують біржі, а дефіцит за балансом боржника не повинен перевищувати 50 відсотків. У комерційних судах, заснованим 14 травня 1832 р. на підставі Указу імператора Російської імперії Миколи І [76, с. 6-10] рішення біржового комітету про створення адміністрації не обговорювалося. Власне кажучи, суд лише перевіряв дотримання умов введення адміністрації з торгових справ. Проте, якщо біржовий комітет клопотав про введення ліквідаційної процедури, це прохання розглядалося з викликом сторін і поданням доказів, які підтверджували неспроможність боржника. Головними аргументами щодо оголошення боржника неспроможним було наявність 2/3 кредиторів, за числом усієї боргової суми, які вимагають визнання боржника неспроможним, усі адміністратори повинні одностайно визнати справи боржника такими, що єдиним виходом є конкурсне провадження [141]. Підтримуючи думку Г.Ф. Башилова, Г.Ф. Шершеневич вважав, що адміністрація за своєю юридичною природою найближче стоїть до інституту опіки, тому що „...боржник залишається суб’єктом усіх прав, що в сукупності становлять прийняте в адміністрацію майно, адміністратори не мають права відчужувати чи закладати довірене в їхнє управління підприємство” [202, с. 135].

З огляду на викладене, дисертант вважає, що адміністрація з торгових справ (примусова або формальна) мала деякі спільні риси із сучасною процедурою розпорядження майном боржника, до яких можна віднести: 1) встановлення адміністрації належало комерційному суду, що розглядав справи про торгову неспроможність; 2) зміст адміністрації складався з сукупності дій з управління, розпорядження майном боржника та його ефективного використання; 3) мета застосування адміністрації - знаходження заходів щодо запобігання примусової ліквідації майна боржника через відновлення його справ; 4) захист публічних інтересів у сфері приватних торговельних відносин.

Після Жовтневої революції 1917 р. в законодавстві колишнього СРСР, незважаючи на планову систему господарювання, до початку 60-х років XX століття діяли деякі норми про неспроможність, хоча широкого практичного застосування вони не мали. Наприклад, у Цивільному кодексі УРСР 1922 р. були статті 219, 260, 289, 305-307, 309, 315, 319, 365 [27], які містили посилання на застосування інституту неспроможності при нездатності боржника (фізичної або юридичної особи). У Цивільно-процесуальному кодексі України 1929 р., затвердженому Постановою ВУЦВК від 05.10.1929 р., було передбачено окреме провадження – судочинство у справах неспроможності (розділ 36, ст. 378‑412) [200], яке складалося з матеріальних і процесуальних норм неспроможності. Особливістю цього провадження було те, що, конкурсний процес проводився державними органами згідно з їх рішеннями, а не кредиторами, і особисто під контролем держави, яка керувалася революційно-пролетарською правосвідомістю і соціально-небезпечною дією цього явища для суспільства. А.Ф. Клейман писав, що, «… сама по собі неспроможність не розглядається як банкрутство, тобто соціально-небезпечна дія, яка призводить до застосування певних заходів соціального захисту, але, якщо у процесі ліквідації з’ясуються такі моменти в діяльності неспроможного боржника, які б свідчили про зловживання довірою або обманом з боку боржника з метою отримання майнових вигод, суд повинен порушити проти такого боржника кримінальне переслідування» [69, с. 42]. Таким чином, у 20-30 роки ХХ століття в Україні цілісного правового механізму нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника в конкурсному процесі не було. Тому слід погодитися з висновком М.В. Телюкіної про те, що „конкурсне законодавство радянського періоду було аномалією конкурсних відносин, оскільки захищало не законні інтереси кредиторів і боржника, а загальний господарський результат...” [174, с. 67-68].

У подальшому стрімкий розвиток мирової ринкової економіки, особливо після світової фінансово-економічної кризи кінця 20-х років ХХ століття, виявили недостатню ефективність розв’язання проблеми неплатежів лише через існуючий механізм примусової ліквідації підприємств та організацій, оскільки останній не завжди сприяв повному задоволенню вимог кредиторів, поновленню й налагодженню товарообігу, позбавляв боржника його власності та блокував рух його капіталу і як наслідок - не забезпечував достатньої стабільності ринкової економіки країни, особливо у кризові періоди її функціонування. Вищезазначене стало головною причиною формування інших пріоритетів розвитку інституту банкрутства наслідком застосування до боржника - суб’єкта господарювання механізму рятування його бізнесу за допомогою сукупності організаційно-господарських, фінансового-економічних, правових і технічних заходів, які були направлені на розв’язання проблем неплатоспроможності суб’єкта господарювання, який знаходиться у тимчасовій фінансовій кризі. Ідейною основою для відновлення платоспроможності фінансово-неспроможних суб’єктів господарювання стає коло фінансово-оздоровлюючих (відновлюючих) процедур банкрутства (санація або мирова угода). Юридичним підґрунтям виникнення відновлювальних процедур банкрутства (санації, мирової угоди) були різні варіанти діючих механізмів національного права, за допомогою яких стало можливою реструктуризація боргу та активів (капіталу) боржника, відстрочка, розстрочка платежів або прощення частини чи всієї суми боргу боржника, переведення суми боргу кредиторів на інвестора, задоволення вимог кредиторів наслідком переходу боргових зобов’язань на іншу юридичну особу, шляхом кредитування, обмін зобов’язальних прав кредиторів на корпоративні права боржника або його активи, перепрофілювання і реструктуризація виробництва боржника (зміна організаційно-правової форми та виробничої структури боржника) тощо. Однак, щоб визначити необхідні техніко-юридичні конструкції для можливого відновлення платоспроможності боржника у фінансово-оздоровлюючих (відновлюючих) процедурах банкрутства, необхідно було заздалегідь вжити ряд заходів з контролю та нагляду за управлінням і розпорядженням майном боржника. Метою таких заходів стає забезпечення збереження та контроль за ефективним використанням боржником майнових активів, визначення кола конкурсних кредиторів боржника, які «претендують» на майно боржника, проведення аналізу фінансово-економічного становища боржника на предмет визначення правових і економічних підстав для відновлення його платоспроможності та прийняття зборами (комітетом) кредиторів рішення щодо наступної процедури банкрутства. Проте вжиття у повному обсязі таких заходів самостійно кредиторами чи окремим кредитором було неможливим, оскільки не було достатніх правових підстав втручання в оперативно-господарську діяльність неплатоспроможного боржника після порушення провадження у справі про банкрутство без згоди самого боржника. Отже, необхідно було встановити такий організаційний і техніко-юридичний механізм у відносинах банкрутства, який надавав боржнику би можливість підготувати умови для відновлення своєї платоспроможності, не зачіпаючи прав власності і свободи підприємницької діяльності боржника, а кредиторам надавав фінансово-економічне обґрунтування і правове забезпечення задоволення їх грошових вимог у процедурах санації або мирової угоди.

Враховуючи наведений історичний аналіз формування інститутів неплатоспроможності та банкрутства, необхідно відмітити наступні основні господарсько-правові причини введення у сучасному Законі про банкрутство до складу судових процедур банкрутства процедури розпорядження майном боржника:

По-перше, визначення правового та фінансово-економічного обґрунтування для відновлюючих процедур банкрутства (санації або мирової угоди).

По-друге, захист майнових інтересів кредиторів і прав боржника. Наприклад, боржник для уникнення проведення розрахунків із кредиторами мав можливість укладати будь-які угоди, у тому числі й ті, які призводили до погіршення фінансового стану боржника, а також здійснювати інші незаконні дії, спрямовані на приховання майна. Таким чином, на момент попереднього засідання суду у справі про банкрутство, за раніше діючим Законом України „Про банкрутство” в редакції від 14.05.1992 р. [44], боржник вже не мав майна, якого було б достатньо для задоволення вимог кредиторів, або не мав ніякого. Щоб якось забезпечити свої вимоги, кредитор у заяві про порушення справи про банкрутство був змушений заявляти клопотання про накладення арешту на майно боржника, банківські рахунки тощо. Така міра призводила в більшості випадків до блокування господарської діяльності самого боржника або до повної неплатоспроможності останнього, і, кінець-кінцем, до ліквідації підприємства-боржника. Тобто, виникала явна незбалансованість правових інтересів сторін: боржник не задовольняв вимоги кредиторів, а кредитори не були в змозі отримували задоволення своїх вимог за рахунок майна боржника, і, як наслідок, сторони зловживали своїми правами.

По-третє: наявність двох критеріїв банкрутства (неспроможності), що створюють підстави для порушення провадження у справі про банкрутство, а саме: недостатність майна у боржника для задоволення вимог кредиторів і неспроможність боржника сплатити поточні борги кредиторам. Причому акценти поняття терміну «банкрутство» боржника зводилося більше до критерію недостатності майна у боржника для задоволення вимог його кредиторів (ч. 4 ст. 205 Господарського кодексу України (далі – ГК України)) [25]. Натомість, поняття терміну «неспроможність» зводилося до критерію неплатоспроможності (тимчасової платіжної нездатності) боржника – суб’єкта підприємницької діяльності після настання встановленого строку задовольнити свої грошові зобов’язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності (ст. 1 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” в редакції від 22.12.2011 р. (далі – Закон про банкрутство)) [46]. Саме для вирішення питання щодо необхідності запровадження відновлювальної чи ліквідаційної процедури банкрутства відносно боржника і стало одним із підстав введення судової процедури розпорядження майном боржника, як попереднього етапу правової оптимізації останніх.

Необхідно відмітити, що значною мірою наведений вище поділ критеріїв банкрутства був обумовлений історичним розвитком конкурсного процесу (concursus judicium), що надавав правову можливість збігу декілька осіб у домаганні на майно боржника [84, с. 163], і створив у світі різні принципові підходи у формування пріоритетів законодавства про неспроможність при розгляді справ про банкрутство в залежності від наявності у країни відповідної системи (моделі) регулювання неспроможності (банкрутства). У широкому розумінні під моделлю банкрутства слід розуміти узгоджену систему правових норм, які є законодавчою базою країни з регулювання банкрутства, що відображається крізь призму системоутворюваних принципів, які виносить законодавець у разі запровадження процедури банкрутства. Основним критерієм розмежування моделей банкрутства є наявність ступеню узгодженості та збалансованості інтересів боржника та його кредиторів. Законодавство про банкрутство в основних країнах світу виділяє три основні моделі розвитку: пробожниківську (продебіторську), прокредиторську, нейтральну [168].

Так, наприклад, концепція французької системи правового регулювання неспроможності (Закон № 85-98 від 25.01.1985 р. «Про відновлення підприємств і ліквідацію їх майна у судовому порядку») [214], норми якого інкорпоровані у кн.VI Торгового кодексу Франції 1999 р., та норми Сполучених Штатів Америки (Кодекс про банкрутство США, що набув чинності 01.10.1979 р. зі змінами та доповненнями [211]) орієнтовані на збереження робочих місць та реабілітацію підприємства (бізнесу) боржника, а лише у третю чергу задоволення вимог кредиторів, що надає можливість за рішенням суду після відкриття провадження і до введення санаційної процедури підприємства або до введення ліквідаційної процедури застосувати до боржника судову процедуру спостереження з призначенням адміністратора або довірчого керуючого, який здійснює контроль за управлінням з метою збереження промислових можливостей підприємства. Наявність такої продебіторської системи неплатоспроможності в цих країнах світу історично було пов’язано з формуванням основного капіталу підприємств за допомогою залучення коштів інвесторів шляхом продажу останнім цінних паперів (акцій, облігацій тощо ) таких підприємств. За таких умов у разі банкрутства підприємства втрати кожного акціонера не такі значні, банкрутство боржника не впливає на його майбутню активну інвестиційну діяльність і на приток нових капіталів у господарський обіг. У зв’язку з чим суспільство стимулює та підтримує насамперед спробу підприємства відновити свою платоспроможність, спонукавши кредиторів йти на поступки в інтересах боржника. Зокрема, у Франції до боржника може бути застосовано запобіжну процедуру, що здійснюється за заявою самого боржника, який повинен надати докази фінансових ускладнень, котрі він не може подолати. Запобіжна процедура призначена для поліпшення процесу реорганізації боржника з метою продовження його економічної діяльності, ліквідації заборгованості та збереження робочих місць [72, с. 452-454]. Якщо після порушення провадження у справи про неспроможність виявиться, що боржник вже знаходиться у стані неспроможності, вводиться процедура спостереження, яка триває не більше шести місяців.

На відміну від економіко-правового підходу, який застосовується у Франції і США, концепція німецького законодавства про банкрутство (Положення про неспроможність ( Insolvenzordnung ) від 01.12.1999 р. [105]) має явну прокредиторську спрямованість. Пріоритетною метою цієї системи є якомога повніше додержання інтересів кредиторів, у той час майбутнім відновленням платоспроможності боржника «опікується» тією мірою, якою воно може вплинути на повноту задоволення вимог кредиторів. Матеріальну основу відповідальності боржника є його майно, яке необхідно зберегти та максимально примножити в інтересах усіх його кредиторів. Тобто ознаками прокредиторської моделі є превалювання ліквідаційної процедури над санаційною процедурою та задоволення вимог кредиторів із конкурсної маси майна боржника. Переважно це відбувається тому, що обіговий капітал суб’єктів господарювання-підприємств у країнах Європи формувався за рахунок боргових зобов’язань (товарне та фінансове кредитування) у зв’язку з чим для захисту інвестиційних проектів, враховуючи суспільний інтерес, державна влада формує законодавство про банкрутство, ґрунтуючись на необхідності забезпечення перш за все дійових гарантій кредиторів, які стимулюють розвиток господарського обігу в державі. Тому неможливість проведення боржником розрахунків з кредиторами є наслідком його неплатоспроможності та недостатністю майна у боржника, що не перекриває суму кредиторських зобов’язань. У зв’язку з чим необхідно швидко відкрити конкурсне провадження та задовольнити вимоги кредиторів, а не «шукати» насамперед заходів щодо відновлення платоспроможності боржника. Так, порушення конкурсного провадження за німецьким законодавством про банкрутство, як правило, означає відсторонення боржника від управління й розпорядження майном з передаванням прав до тимчасового керуючого (аналог розпорядника майна за українським законом про банкрутство – відступ мій), а перехід до реабілітаційної процедури можливий тільки за наявністю згоди кредиторів.

Нейтральна модель неспроможності створює підстави, які направлені на визначення балансу інтересів як боржника, так і кредиторів. До нейтральної моделі неспроможності можливо віднести Федеральний закон Російської Федерації «О несостоятельности (банкротстве)» [187].

Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції від 22.12.2011 р. хоча і було задекларовано його продебіторську направленість, проте останній не надає явних переваг інтересів боржника над інтересами кредиторів. Боржник і кредитори знаходяться приблизно в рівному становищі, оскільки Закон про банкрутство фактично направлений на досягнення балансу інтересів боржника та його кредиторів, збереження неплатоспроможного суб’єкта господарювання. Вказане говорить про нейтральну направленість моделі правового регулювання банкрутства в Україні. Ніякої упередженості щодо сумлінності боржника Закон про банкрутство не передбачає, що дозволяє в межах реалізації процедури розпорядження майном боржника виявити характер фінансових труднощів, які існують у боржника, і підстави для їх подолання, а також забезпечити права кредиторів на майно боржника. Отже, розвиток і формування сучасного інституту банкрутства в Україні, у тому числі і в період наявної світової фінансової кризи, визначає наявність паритетної мети від обов’язкової ліквідації боржника до рятування «бізнесу» боржника, який знаходиться у тимчасової кризі неплатежів, за допомогою фінансово-відновлювальних процедур банкрутства (санації або мирової угоди) через систему «єдиного входу» [68, с. 70] - процедури розпорядження майном боржника як попереднього етапу правової оптимізації, визначених у ст. 7 Закону про банкрутство судових процедур.

Подані вище історичні аспекти формування інституту розпорядження майном боржника у відносинах банкрутства показують, що останні є лише необхідним обґрунтуванням для введення законодавцем до кола судових процедур банкрутства процедури розпорядження майном боржника, яке стало результатом світового пошуку необхідних правових підстав, які направлені на можливість узгодження подальшого відновлення платоспроможності боржника у разі його тимчасової фінансової кризи в цілях запобігання повного припинення господарської діяльності підприємства–боржника з одночасним задоволенням вимог кредиторів шляхом знаходження розумного компромісу між інтересами боржника та його кредиторів, реалізуючи публічні інтереси щодо захисту приватних торговельних відносин.